    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
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Av. Filomeno Gomes, 670  Jacarecanga  Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384

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SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 -- Setor de Indstria e Abastecimento  Fone:

       (61) 3344-2920 / 3344-2951  Fax: (61) 3344-1709 -- Braslia
                          GOIS/TOCANTINS
 Av. Independncia, 5330  Setor Aeroporto  Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
                  2806  Fax: (62) 3224-3016  Goinia
               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148  Centro  Fone: (67) 3382-3682  Fax: (67) 3382-
                          0112  Campo Grande
                            MINAS GERAIS
Rua Alm Paraba, 449  Lagoinha  Fone: (31) 3429-8300  Fax: (31) 3429-

                          8310  Belo Horizonte
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Travessa Apinags, 186  Batista Campos  Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

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Rua Conselheiro Laurindo, 2895  Prado Velho  Fone/Fax: (41) 3332-4894 

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        PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185  Boa Vista  Fone: (81) 3421-4246  Fax: (81)
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                       3610-8284  Ribeiro Preto
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         9494  Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565  Rio de Janeiro
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                              SO PAULO
Av. Antrtica, 92  Barra Funda  Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo




                         ISBN 978-85-02-14874-1
         Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
    (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Capez, Fernando
Curso de direito penal,
volume 2, parte especial
:
dos crimes contra a
pessoa a dos crimes
contra o
sentimento religioso e
contra o respeito aos
mortos
(arts. 121 a 212) /
Fernando Capez. -- 12.
ed. -- So
Paulo : Saraiva, 2012.
     1. Direito penal I. Ttulo.

     11-11862
                                                  CDU-
     343
                    ndice para catlogo sistemtico:
                           1. Direito penal 343




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produo editorial Lgia Alves
                  Editora Thas de Camargo Rodrigues
             Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
            Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan
                       / Cintia da Silva Leito
       Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
 Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Ana Beatriz Fraga
                                 Moreira
Servios editoriais Camila Artioli Loureiro / Luprcio de Oliveira Damasio
                        Capa Guilherme P. Pinto
                    Produo grfica Marli Rampim
                 Produo eletrnica Ro Comunicao
  Data de fechamento da
    edio: 2-9-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
                        SOBRE O AUTOR



       Fernando Capez  Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUCSP).
       Ingressou no Ministrio Pblico em 1988 (aprovado em 1
lugar), onde integrou o primeiro grupo de promotores responsveis
pela defesa do patrimnio pblico e da cidadania. Combateu a
violncia das "torcidas organizadas" e a "mfia do lixo".
        Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So
Paulo. , tambm, Professor convidado da Academia de Polcia de
So Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola
Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paran, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,
Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amap, Rondnia e
Gois.
        palestrante nacional e internacional.
       Tem 37 livros publicados, nos quais aborda temas como
interpretao e aplicao de leis penais, crimes cometidos com
veculos automotores, emprego de arma de fogo, interceptao
telefnica, crime organizado, entre outros.
        coordenador da Coleo Estudos Direcionados, publicada
pela Editora Saraiva, que abrange os diversos temas do Direito,
destacando-se pela praticidade do sistema de perguntas e respostas,
que traz, ainda, grficos e esquemas, bem como da Coleo Pockets
Jurdicos, que oferece um guia prtico e seguro aos estudantes que se
veem s voltas com o exame da OAB e os concursos de ingresso nas
carreiras jurdicas, e cuja abordagem sinttica e a linguagem
didtica resultam em uma coleo nica e imprescindvel, na
medida certa para quem tem muito a aprender em pouco tempo.
                       ABREVIATURAS


ACrim -- Apelao Criminal
AgI -- Agravo de Instrumento
Ap. -- Apelao
art.(s.) -- artigo(s)
c/c -- combinado com
CC -- Cdigo Civil
CComp -- Conflito de Competncia
cf. -- conforme
CF -- Constituio Federal
CLT -- Consolidao das Leis do Trabalho
CNH -- Carteira Nacional de Habilitao
CP -- Cdigo Penal
CPM -- Cdigo Penal Militar
CPP -- Cdigo de Processo Penal
CTB -- Cdigo de Trnsito Brasileiro
Dec.-Lei -- Decreto-Lei
DJU -- Dirio da Justia da Unio
ECA -- Estatuto da Criana e do Adolescente
ed. -- edio
FUNAI -- Fundao Nacional do ndio
HC -- Habeas Corpus
IBCCrim -- Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
INSS -- Instituto Nacional do Seguro Social
IP -- Inqurito Policial
j. -- julgado
JCAT/JC -- Jurisprudncia Catarinense
JSTJ -- Jurisprudncia do STJ
JTACrimSP -- Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
JTACSP -- Julgados do Tribunal de Alada Civil de So Paulo
JTAMG -- Julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais
LCP -- Lei das Contravenes Penais
LT -- Lei de Txicos
Min. -- Ministro
MP -- Ministrio Pblico
m. v. -- maioria de votos
n. -- nmero(s)
OAB -- Ordem dos Advogados do Brasil
Obs. -- Observao
p. -- pgina(s)
Pet. -- Petio
p. ex. -- por exemplo
QCr -- Questo Criminal
RE -- Recurso Extraordinrio
RECrim -- Recurso Extraordinrio Criminal
Rel. -- Relator
REsp -- Recurso Especial
RF -- Revista Forense
RHC -- Recurso em Habeas Corpus
RJDTACrimSP -- Revista de Jurisprudncia e Doutrina do Tribunal
                         de Alada Criminal de So Paulo
RJTJESP -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do
                         Estado de So Paulo
RJTJRS -- Revista de Jurisprudncia do TJRS
RJTJSC -- Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de Santa
                         Catarina
RSTJ -- Revista do STJ
RT -- Revista dos Tribunais
RTARJ -- Revista do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro
RTFR -- Revista do Tribunal Federal de Recursos
RTJ -- Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)
RTJE -- Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados
s. -- seguinte(s)
STF -- Supremo Tribunal Federal
STJ -- Superior Tribunal de Justia
TACrimSP -- Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
TFR -- Tribunal Federal de Recursos (extinto)
TJMS -- Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul
TJPR -- Tribunal de Justia do Paran
TJRJ -- Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJRS -- Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TJSC -- Tribunal de Justia de Santa Catarina
TJSP -- Tribunal de Justia de So Paulo
TRF -- Tribunal Regional Federal
v . -- vide
v. -- volume
v. u. -- votao unnime
v. v. -- voto vencido
                        NOTA DO AUTOR


        A Constituio Federal brasileira, em seu art. 1, definiu o
perfil poltico-constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrtico de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da
Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princpios fundamentais
do Estado brasileiro.
        Estado Democrtico de Direito  muito mais do que
simplesmente Estado de Direito. Este ltimo assegura a igualdade
meramente formal entre os homens, e tem como caractersticas: a)
a submisso de todos ao imprio da lei; b) a diviso formal do
exerccio das funes derivadas do poder, entre os rgos executivos,
legislativos e judicirios, como forma de evitar a concentrao de
foras e combater o arbtrio; c) o estabelecimento formal de
garantias individuais; d) o povo como origem formal de todo e
qualquer poder; e) a igualdade de todos perante a lei, na medida em
que esto submetidos s mesmas regras gerais, abstratas e
impessoais.
        Embora configurasse relevantssimo avano no combate ao
arbtrio do absolutismo monrquico, a expresso "Estado de Direito"
ainda carecia de um contedo social.
        Pela concepo jurdico-positivista do liberalismo burgus,
ungida da necessidade de normas objetivas inflexveis, como nico
mecanismo para conter o arbtrio do Absolutismo monrquico,
considerava-se Direito apenas aquilo que se encontrava formalmente
disposto no ordenamento legal, sendo desnecessrio qualquer juzo de
valor acerca de seu contedo. A busca da igualdade se contentava
com a generalidade e impessoalidade da norma, a qual garante a
todos um tratamento igualitrio, ainda que a sociedade seja
totalmente injusta e desigual.
        Tal viso defensiva do Direito constitua um avano e uma
necessidade para a poca, em que predominavam os abusos e
mimos do monarca sobre padres objetivos de segurana jurdica,
de maneira que se tornara uma obsesso da ascendente classe
burguesa a busca da igualdade por meio de normas gerais,
realando-se a preocupao com a rigidez e a inflexibilidade das
regras. Nesse contexto, qualquer interpretao que refugisse  viso
literal do texto da lei poderia ser confundida com subjetivismo
arbitrrio, o que favoreceu o surgimento do positivismo jurdico
como garantia do Estado de Direito. Por outro lado, a igualdade
formal, por si s, com o tempo, acabou revelando-se uma garantia
incua, pois embora todos estivessem submetidos ao imprio da letra
da lei, no havia controle sobre seu contedo material, o que levou 
substituio do arbtrio do rei pelo do legislador.
        Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos so
iguais porque a lei  igual para todos, e nada mais. No plano concreto
e social no existe interveno efetiva do Poder Pblico, pois este j
fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas oportunidades, do
ponto de vista do aparato legal. De resto,  cada um por si.
        Ocorre que as normas, embora genricas e impessoais,
podem ser socialmente injustas quanto ao seu contedo. 
perfeitamente possvel um Estado de Direito, com leis iguais para
todos, sem que, no entanto, se realize justia social.  que no h
discusso sobre os critrios de seleo de condutas delituosas
utilizadas pelo legislador. A lei no reconhece como crime uma
situao preexistente, mas, ao contrrio, cria o crime. No existe
necessidade de se fixar um contedo material para o fato tpico, pois
a vontade suprema da lei  dotada de poder absoluto para eleger
como tal o que bem entender, sendo impossvel qualquer discusso
acerca do seu contedo.
        Diante disso, pode-se afirmar que a expresso "Estado de
Direito", por si s, caracteriza a garantia incua de que todos esto
submetidos ao imprio da lei, cujo contedo fica em aberto, limitado
apenas  impessoalidade e  no violao de garantias individuais
mnimas.
        Por essa razo, nosso constituinte foi alm, afirmando que o
Brasil no  apenas Estado de Direito, mas Estado Democrtico de
Direito.
        Estado Democrtico de Direito significa no s aquele que
impe a submisso de todos ao imprio da lei, mas aquele em que as
leis possuem contedo e adequao social, descrevendo como
infraes penais somente os fatos que realmente colocam em perigo
bens jurdicos fundamentais para a sociedade. Sem esse contedo, a
norma se configurar como atentatria aos princpios bsicos da
dignidade humana.
        Verifica-se no apenas pela proclamao formal da
igualdade entre todos os homens, mas na imposio de metas e
deveres quanto  construo de uma sociedade livre, justa e
solidria, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicao da
pobreza e da marginalizao, pela reduo das desigualdades sociais
e regionais, pela promoo do bem comum, pelo combate ao
preconceito de raa, cor, origem, sexo, idade e quaisquer outras
formas de discriminao (CF, art. 3, I a IV), pelo pluralismo poltico
e liberdade de expresso das ideias, pelo resgate da cidadania, pela
afirmao do povo como fonte nica do poder e pelo respeito
inarredvel da dignidade humana.
        A norma penal, portanto, em um Estado Democrtico de
Direito no  somente aquela que formalmente descreve um fato
como infrao penal, pouco importando se ele ofende ou no o
sentimento social de justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a
Constituio, o tipo incriminador dever obrigatoriamente selecionar,
dentre todos os comportamentos humanos, aqueles que de fato
possuem real lesividade social.
        Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, por
reflexo, seu Direito Penal h de ser legtimo, democrtico e
obediente aos princpios constitucionais que o informam, passando o
tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo contedo deve ser
preenchido em consonncia com os princpios derivados desse perfil
poltico-constitucional. No mais se admitem critrios absolutos na
definio dos crimes, os quais passam a ter exigncias de ordem
formal (somente a lei pode descrev-los e cominar-lhes uma pena
correspondente) e material (o seu contedo deve ser questionado 
luz dos princpios constitucionais derivados do Estado Democrtico de
Direito).
        Pois bem. Do Estado Democrtico de Direito parte um
gigantesco tentculo, a regular e orientar todo o Direito Penal. Trata-
se de um brao genrico e abrangente, que deriva direta e
imediatamente desse moderno perfil poltico do Estado brasileiro, do
qual decorrem inmeros outros princpios prprios do Direito Penal,
que nele encontram guarida a orientar o legislador na definio das
condutas delituosas. Estamos falando do princpio da dignidade
humana (CF, art. 1, III).
        Podemos ento afirmar que do Estado Democrtico de
Direito parte o princpio da dignidade humana, orientando toda a
formao do Direito Penal. Qualquer construo tpica cujo
contedo contrariar e afrontar a dignidade humana ser
materialmente inconstitucional visto que atentatria ao prprio
fundamento da existncia de nosso Estado.
        Cabe, portanto, ao operador do Direito, e principalmente ao
juiz, exercer controle tcnico de verificao da constitucionalidade
de todo tipo penal e de toda adequao tpica, de acordo com o seu
contedo. Se afrontoso  dignidade humana, dever ser expurgado do
ordenamento jurdico.
        Em outras situaes, o tipo, abstratamente, pode no ser
contrrio  Constituio, mas, em determinado caso especfico, o
enquadramento de uma conduta em sua definio pode revelar-se
atentatrio ao mandamento constitucional (p. ex., enquadrar no tipo
do furto a subtrao de uma tampinha de refrigerante).
        A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento
de criar um novo delito e o operador, no instante em que vai realizar
a atividade de adequao tpica.
        Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado
Democrtico de Direito no  apenas aquela que formalmente
descreve um fato como infrao penal, pouco importando se ele
ofende ou no o sentimento social de justia; ao contrrio, sob pena
de colidir com a Constituio, o tipo incriminador dever
obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos
humanos, aqueles que possuem de fato real lesividade social.
        Sendo a norma penal, princpio bsico da Repblica
Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito
(CF, art. 1 , III), uma lei com essas caractersticas de mera
discriminao formal ser irremediavelmente inconstitucional.
        Assim, o tipo penal ou a sua aplicao, quando, a pretexto de
cumprir uma funo de controle social, desvincular-se totalmente da
realidade, sem dar importncia  existncia de algum efetivo dano
ou leso social, padecer irremediavelmente do vcio de
incompatibilidade vertical com o princpio constitucional da
dignidade humana.
         imperativo do Estado Democrtico de Direito a investigao
ontolgica do tipo incriminador. Crime no  apenas aquilo que o
legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta
pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,
no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
        Imaginemos um tipo com a seguinte descrio: "manifestar
ponto de vista contrrio ao regime poltico dominante ou opinio
contrria  orientao poltica dominante". Pena: 6 meses a 1 ano de
deteno.
        Por evidente, a par de estarem sendo obedecidas as garantias
de exigncia de subsuno formal e de veiculao em lei,
materialmente esse tipo no teria qualquer subsistncia por ferir o
princpio da dignidade humana e, por conseguinte, no resistir ao
controle de compatibilidade vertical com os princpios insertos na
ordem constitucional.
        Tipos penais que se limitem a descrever formalmente
infraes penais, independentemente de sua efetiva potencialidade
lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.
        Nesse passo, convm lembrar a lio de Celso Antnio
Bandeira de Mello: "Violar um princpio  muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o
sistema de comandos.  a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,
porque representa ingerncia contra todo o sistema, subverso de
seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo
lgico e corroso de sua estrutura mestra" 1 .
        Aplicar a justia de maneira plena, e no apenas formal,
implica, portanto, aliar ao ordenamento jurdico positivo a
interpretao evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens
normativas locais, erigidas sobre padres culturais, morais e sociais
de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho
de uma atividade.
               Os princpios constitucionais e as garantias individuais devem
       atuar como balizas para a correta interpretao e a justa aplicao
       das normas penais, no se podendo cogitar de uma aplicao
       meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela
       verificao rudimentar da adequao tpica formal, descurando-se
       de qualquer apreciao ontolgica do injusto.
               Da dignidade humana, princpio genrico e reitor do Direito
       Penal, partem outros princpios mais especficos, os quais so
       transportados para dentro daquele princpio maior, tal como
       passageiros de uma embarcao.
               Dessa forma, do Estado Democrtico de Direito decorre o
       princpio reitor de todo o Direito Penal, que  o da dignidade humana,
       adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o 
       categoria de Direito Penal Democrtico. Da dignidade humana, por
       sua vez, derivam outros princpios mais especficos, os quais
       propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto , sobre o seu
       contedo, em inmeras situaes especficas da vida concreta.
               Os mais importantes princpios penais derivados da dignidade
       humana so: legalidade, insignificncia, alteridade, confiana,
       adequao social, interveno mnima, fragmentariedade,
       proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade 2.
               De pouco adiantaria a construo de um sistema liberal de
       garantias se o legislador tivesse condies de eleger de modo
       autoritrio e livre de balizas quais os bens jurdicos a merecer
       proteo. Importa, portanto, mediante critrios precisos e nada
       vagos, quais so esses bens, nicos a receber a proteo da esfera
       mais rigorosa e invasiva do ordenamento legal, com a lembrana de
       que o enfoque a ser conferido no  o de um instrumento opressivo
       em defesa do aparelho estatal, mas o de um complexo de regras
       punitivas tendentes a limitar o arbtrio e a excessiva atuao do
       Estado na esfera da liberdade do indivduo.
               Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma
       limitao  eleio de bens jurdicos por parte do legislador, ou seja,
       no  todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para ser
       defendido pelo Direito Penal, mas to somente aquele reconhecido e
       valorado pelo Direito, de acordo com seus princpios reitores.
         O tipo penal est sujeito a um permanente controle prvio ( ex ante ), no
sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores consagrados pela dialtica
social, cultural e histrica, conformada no esprito da Constituio, e posterior,
estando sujeito ao controle de constitucionalidade concentrado e difuso.
               A funo da norma  a proteo de bens jurdicos a partir da
       soluo dos conflitos sociais, razo pela qual a conduta somente ser
       considerada tpica se criar uma situao de real perigo para a
       coletividade.
               De todo o exposto, podemos extrair as seguintes
      consideraes:
               1. o Direito Penal brasileiro s pode ser concebido  luz do
      perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito, que  o
      Brasil, e de seus fundamentos;
               2. dentre esses fundamentos, destaca-se o respeito  dignidade
      humana, que tambm atua como um princpio geral reitor que
      engloba os demais princpios contensores do Direito Penal;
               3. tais princpios buscam uma definio material do crime,
      isto , de acordo com seu contedo;
               4. estes contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem
      distinta da concepo meramente descritiva do incio do sculo XIX,
      de modo que o processo de adequao de um fato passa a submeter-
      se a rgida apreciao axiolgica;
               5. o legislador, no momento de escolher os interesses que
      merecero a tutela penal, bem como o operador do direito, no
      instante em que vai proceder  adequao tpica, devem,
      forosamente, verificar se o contedo material daquela conduta
      atenta contra a dignidade humana ou os princpios que dela derivam.
      Em caso positivo, estar manifestada a inconstitucionalidade
      substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser
      exercitado o controle tcnico, afirmando a incompatibilidade vertical
      com o Texto Magno.
                com base nesses contornos iniciais que adentraremos o
      estudo da Parte Especial, com a convico de que um fato, para ser
      considerado tpico, necessita muito mais do que a mera subsuno
      formal, requisito que bastava ao Direito Penal positivista do sculo
      XIX, mas se revela insuficiente para os dias de hoje, em que se
      discute muito mais a sua funo pacificadora e reguladora das
      relaes sociais dialticas e seu contedo material, do que o rigor
      inflexvel de uma dogmtica fechada e vazia de contedo.




      1 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 5. ed.,
So Paulo, Malheiros, 1994, p. 451
       2 Cf. estudo sobre estes princpios em Fernando Capez, Curso de direito
penal;parte geral, 3. ed., So Paulo, Saraiva, p. 16-24 e 34.
                               NDICE


Sobre o autor
Abreviaturas
Nota do autor



                              TTULO I
                DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

Captulo I -- DOS CRIMES CONTRA A VIDA
Art. 121 -- Homicdio
Art. 122 -- Induzimento, instigao ou auxlio a suicdio
Art. 123 -- Infanticdio
Arts. 124 a 128 -- Aborto

Captulo II -- DAS LESES CORPORAIS
Art. 129 -- Leso corporal

Captulo III -- DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE
Art. 130 -- Perigo de contgio venreo
Art. 131 -- Perigo de contgio de molstia grave
Art. 132 -- Perigo para a vida ou sade de outrem
Art. 133 -- Abandono de incapaz
Art. 134 -- Exposio ou abandono de recm-nascido
Art. 135 -- Omisso de socorro
Art. 136 -- Maus-tratos

Captulo IV -- DA RIXA
Art. 137 -- Rixa

Captulo V -- DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Art. 138 -- Calnia
Art. 139 -- Difamao
Art. 140 -- Injria
Arts. 141 a 145 -- Das disposies comuns aos crimes contra a
honra

Captulo VI -- DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE
INDIVIDUAL

Seo I -- Dos crimes contra a liberdade pessoal
Art. 146 -- Constrangimento ilegal
Art. 147 -- Ameaa
Art. 148 -- Sequestro e crcere privado
Art. 149 -- Reduo a condio anloga  de escravo

Seo II -- Dos crimes contra a inviolabilidade do domiclio
Art. 150 -- Violao de domiclio

Seo III -- Dos crimes contra a inviolabilidade de
correspondncia
Art. 151, caput -- Violao de correspondncia
Art. 151,  1, I -- Sonegao ou destruio de correspondncia
Art. 151,  1, II, III e IV -- Violao de comunicao telegrfica,
                  radioeltrica ou telefnica
Art. 151,  2 -- Causa de aumento de pena
Art. 151,  3 -- Qualificadora
Art. 151,  4 -- Ao penal
Art. 152 -- Correspondncia comercial

Seo IV -- Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos
Art. 153 -- Divulgao de segredo
Art. 154 -- Violao do segredo profissional



                            TTULO II
           DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO

Captulo I -- DO FURTO
Art. 155 -- Furto
Art. 156 -- Furto de coisa comum

Captulo II -- DO ROUBO E DA EXTORSO
Art. 157 -- Roubo
Art. 158 -- Extorso
Art. 159 -- Extorso mediante sequestro
Art. 160 -- Extorso indireta
Captulo III -- DA USURPAO
Art. 161, caput -- Alterao de limites
Art. 161,  1, I -- Usurpao de guas
Art. 161,  1, II -- Esbulho possessrio
Art. 162 -- Supresso ou alterao de marcas em animais

Captulo IV -- DO DANO
Art. 163 -- Dano
Art. 164 -- Introduo ou abandono de animais em propriedade
                alheia
Art. 165 -- Dano em coisa de valor artstico, arqueolgico ou
                histrico
Art. 166 -- Alterao de local especialmente protegido

Captulo V -- DA APROPRIAO INDBITA
Art. 168 -- Apropriao indbita
Art. 168-A -- Apropriao indbita previdenciria
Art. 169, caput -- Apropriao de coisa havida por erro, caso
fortuito ou fora da natureza
Art. 169, pargrafo nico, I -- Apropriao de tesouro
Art. 169, pargrafo nico, II -- Apropriao de coisa achada

Captulo VI -- DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES
Art. 171 -- Estelionato
Art. 172 -- Fatura, duplicata ou nota de venda simulada
Art. 173 -- Abuso de incapazes
Art. 174 -- Induzimento  especulao
Art. 175 -- Fraude no comrcio
Art. 176 -- Outras fraudes
Art. 177 -- Fraudes e abusos na fundao ou administrao de
                sociedades por aes
Art. 178 -- Emisso irregular de conhecimento de depsito ou
                warrant
Art. 179 -- Fraude  execuo

Captulo VII -- DA RECEPTAO
Art. 180 -- Receptao

Captulo VIII -- DISPOSIES GERAIS
Arts. 181 a 183 -- Imunidades
                            TTULO III
   DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL

Captulo I -- DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE
INTELECTUAL
Art. 184 -- Violao de direito autoral
Art. 185 -- Usurpao de nome ou pseudnimo alheio



                            TTULO IV
 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO
Art. 197 -- Atentado contra a liberdade de trabalho
Art. 198 -- Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boi-
cotagem violenta
Art. 199 -- Atentado contra a liberdade de associao
Art. 200 -- Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou pertur-
bao da ordem
Art. 201 -- Paralisao de trabalho de interesse coletivo
Art. 202 -- Invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agr-
cola. Sabotagem
Art. 203 -- Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista
Art. 204 -- Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalho
Art. 205 -- Exerccio de atividade com infrao de deciso
                 administrativa
Art. 206 -- Aliciamento para o fim de emigrao
Art. 207 -- Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do
                 territrio nacional



                             TTULO V
   DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E
          CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS

Captulo I -- DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO
RELIGIOSO
Art. 208 -- Ultraje a culto e impedimento ou perturbao de ato a
                ele relativo
Captulo II -- DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS
MORTOS
Art. 209 -- Impedimento ou perturbao de cerimnia funerria
Art. 210 -- Violao de sepultura
Art. 211 -- Destruio, subtrao ou ocultao de cadver
Art. 212 -- Vilipndio a cadver


Bibliografia
                         Ttulo I
               DOS CRIMES CONTRA A PESSOA




DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

CONCEITO

        O Ttulo I da Parte Especial do Cdigo Penal cuida somente
dos crimes contra a pessoa e est dividido em seis captulos: "Dos
crimes contra a vida"; "Das leses corporais"; "Da periclitao da
vida e da sade"; "Da rixa"; "Dos crimes contra a honra; e "Dos
crimes contra a liberdade individual". Na arguta lio de Nlson
Hungria, "A pessoa humana, sob duplo ponto de vista material e
moral,  um dos mais relevantes objetos da tutela penal. No a
protege o Estado apenas por obsquio ao indivduo, mas,
principalmente, por exigncia de indeclinvel interesse pblico ou
atinente a elementares condies da vida em sociedade. Pode-se
dizer que,  parte os que ofendem ou fazem periclitar os interesses
especficos do Estado, todos os crimes constituem, em ltima anlise,
leso ou perigo de leso contra a pessoa. No  para atender a uma
diferenciao essencial que os crimes particularmente chamados
contra a pessoa ocupam setor autnomo entre as species delictorum.
A distino classificadora justifica-se apenas porque tais crimes so
os que mais imediatamente afetam a pessoa. Os bens fsicos ou
morais que eles ofendem ou ameaam esto intimamente
consubstanciados com a personalidade humana. Tais so: a vida, a
integridade corporal, a honra e a liberdade " 1.



                        Captulo I
                DOS CRIMES CONTRA A VIDA



      O Cdigo Penal elenca os seguintes crimes contra a vida:
      -- homicdio (art. 121);
      -- induzimento, instigao ou auxlio a suicdio (art. 122);
      -- infanticdio (art. 123);
      -- aborto (arts. 124 a 128).
ART. 121 -- HOMICDIO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Conceito. 4.2. Ao nuclear. 4.3. Ao
   fsica. 4.4. Crime material e prova da materialidade (exame de
   corpo de delito). 4.5. Sujeito ativo. 4.6. Sujeito passivo. 5.
   Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo e percias mdico-
   legais realizadas para constatao da causa mortis. 6.1. Crime
   consumado. 6.2. Percias mdico-legais. 7. Tentativa. 8.
   Desistncia voluntria e arrependimento eficaz. 9. Crime
   impossvel. 10. Concurso de pessoas. 11. Formas. 11.1.
   Homicdio simples. 11.1.1. Homicdio simples e Lei dos Crimes
   Hediondos. 11.2. Homicdio privilegiado. 11.3. Homicdio
   qualificado. 11.3.1. Natureza jurdica. 11.3.2. Hipteses previstas
   no art. 121,  2, I a V, do Cdigo Penal. 11.3.3. Circunstncia
   qualificadora. Premeditao. 11.3.4. Circunstncia qualificadora.
   Pluralidade.       11.3.5.      Circunstncia        qualificadora.
   Comunicabilidade. Concurso de pessoas. 11.4. Causa especial de
   aumento de pena. Homicdio doloso contra menor de 14 ou
   maior de 60 anos ( 4). 11.5. Homicdio culposo ( 3). 11.5.1.
   Homicdio culposo. Modalidades de culpa. 11.5.2. Homicdio
   culposo. Erro mdico. 11.5.3. Homicdio culposo. Princpio da
   confiana. 11.5.4. Homicdio culposo. Compensao de culpas,
   culpa exclusiva da vtima e concorrncia de culpas. 11.5.5.
   Homicdio culposo. Causa especial de aumento de pena ( 4).
   12. Perdo judicial. Conceito. Natureza jurdica. Extenso.
   Hipteses de cabimento. Oportunidade para concesso. 13.
   Homicdio culposo e as inovaes introduzidas pelo Cdigo de
   Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 14. Ao penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 15.
   Concurso de crimes no homicdio doloso e culposo.

1. CONCEITO
        Homicdio  a morte de um homem provocada por outro
homem.  a eliminao da vida de uma pessoa praticada por outra.
O homicdio  o crime por excelncia 2. "Como dizia Impallomeni,
todos os direitos partem do direito de viver, pelo que, numa ordem
lgica, o primeiro dos bens  o bem vida. O homicdio tem a
primazia entre os crimes mais graves, pois  o atentado contra a
fonte mesma da ordem e segurana geral, sabendo-se que todos os
bens pblicos e privados, todas as instituies se fundam sobre o
respeito  existncia dos indivduos que compem o agregado
social" 3.
2. OBJETO JURDICO
       Objeto jurdico do crime  o bem jurdico, isto , o interesse
protegido pela norma penal. A disposio dos ttulos e captulos da
Parte Especial do Cdigo Penal obedece a um critrio que leva em
considerao o objeto jurdico do crime, colocando-se em primeiro
lugar os bens jurdicos mais importantes: vida, integridade corporal,
honra, patrimnio etc. Desse modo, a Parte Especial do Cdigo Penal
 inaugurada com o delito de homicdio, que tem por objeto jurdico
a vida humana extrauterina. O ataque  vida intrauterina 
incriminado pelos tipos de aborto (arts. 124 a 126). Discute-se acerca
do conceito de vida.  conhecido o aforismo de Galeno -- "viver 
respirar" -- e por extenso o de Casper -- "viver  respirar; no ter
respirado  no ter vivido" 4. E. Magalhes Noronha entende inexata
essa conceituao, pois "apneia no  morte. Pode nascer-se asfxico
sem que se deixe de estar vivo. A respirao  prova de vida, porm
esta se demonstra por outros meios: batimentos do corao,
movimento circulatrio etc." 5. E, fazendo aluso ao ensinamento de
Vincenzo Manzini, completa: "No sentido do art. 121, vida  o estado
em que se encontra um ser humano animado, normais ou anormais
que sejam suas condies fsico-psquicas. A noo de vida tira-se ex
adverso daquele de morte" 6.

3. OBJETO MATERIAL
       Genericamente, objeto material de um crime  a pessoa ou
coisa sobre as quais recai a conduta.  o objeto da ao. No se deve
confundi-lo com o objeto jurdico, que  o interesse protegido pela lei
penal. Assim, o objeto material do homicdio  a pessoa sobre quem
recai a ao ou omisso. O objeto jurdico  o direito  vida.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Conceito

       O tipo incriminador, ou seja, aquele que prev uma infrao
penal, consiste na descrio abstrata da conduta humana feita pela lei
penal e correspondente a um fato criminoso. O tipo , portanto, um
molde criado pela lei, no qual est descrito o crime com todos os seus
elementos, de modo que as pessoas saibam que s cometero algum
delito se vierem a realizar uma conduta idntica  constante do
modelo legal. A generalidade da descrio tpica elimina a sua
prpria razo de existir, criando insegurana no meio social e
violando o princpio da legalidade, pois a garantia poltica do cidado
est em que somente haver atuao invasiva do Estado em sua
esfera de liberdade se ele realizar um comportamento que
corresponda taxativamente a todos os elementos da definio legal.
O tipo  composto dos seguintes elementos:
       a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato.
Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam ser
descritos pela norma. So elementos objetivos: o objeto do crime, o
lugar, o tempo, os meios empregados, o ncleo do tipo (o verbo) etc.
        b) Normativos: ao contrrio dos descritivos, seu significado
no se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de
valorao jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa, bem
como de qualquer outro campo do conhecimento humano. Por
exemplo: "mulher honesta", constante do revogado art. 219 do CP, e
"documento". No primeiro caso, temos o elemento normativo
extrajurdico ou moral, uma vez que o significado depende de um
juzo de valorao que refoge ao mbito do direito; na segunda
hiptese, o elemento  jurdico, pois o conceito de documento 
extrado a partir do conhecimento jurdico.
        c) Subjetivos:  a finalidade especial do agente exigida pelo
tipo para que este se configure. Por exemplo, o revogado art. 219 do
CP: "Raptar mulher honesta (...) com fim libidinoso". Nesse caso,
no bastava o dolo de raptar; era tambm necessrio o fim especial
de manter relaes lascivas com a vtima. Assim, quando um tipo
tiver elemento subjetivo, s haver fato tpico se presentes o dolo de
realizar o verbo do tipo + a finalidade especial. O elemento subjetivo
do tipo, portanto, no se confunde com o dolo de praticar o verbo; 
algo mais, ou seja, a finalidade especial exigida expressamente pelo
tipo.  o que a doutrina tradicional denomina dolo especfico. Quando
a infrao for dolosa, mas o tipo no exigir qualquer finalidade
especial, ser suficiente o dolo genrico. Em contrapartida, quando,
alm do dolo, o modelo incriminador fizer expressa referncia a um
fim especial, ser imprescindvel que esteja presente o dolo
especfico. Assim, se, por exemplo, "A" esquarteja a vtima em
pedacinhos, certamente existe a conscincia e a vontade de produzir-
lhe o resultado morte, configurando-se o homicdio doloso. Esse tipo
no exige qualquer finalidade especial; logo, para o aperfeioamento
integral da figura tpica  irrelevante se o crime se deu com este ou
aquele fim. Para o homicdio, basta a vontade de praticar o verbo, de
realizar o resultado, sem qualquer finalidade especial.



4.2. Ao nuclear

       A ao nuclear da figura tpica refere-se a um dos elementos
objetivos do tipo penal.  expressa pelo verbo, que exprime uma
conduta (ao ou omisso) que a distingue dos demais delitos. O
delito de homicdio tem por ao nuclear o verbo matar, que significa
destruir ou eliminar, no caso, a vida humana, utilizando-se de
qualquer meio capaz de execuo.



4.3. Ao fsica

        O delito de homicdio  crime de ao livre, pois o tipo no
descreve nenhuma forma especfica de atuao que deva ser
observada pelo agente. Desse modo, o agente pode lanar mo de
todos os meios, que no s materiais, para realizar o ncleo da figura
tpica. Pode-se matar:
        a) Por meios fsicos (mecnicos, qumicos ou patognicos):
dentre os meios mecnicos incluem-se os instrumentos contundentes,
perfurantes, cortantes; dentre os meios qumicos incluem-se as
substncias corrosivas (como, p. ex., o cido sulfrico), que so
geralmente utilizadas para causar o envenenamento do indivduo;
finalmente dentre os patognicos incluem-se os vrus letais (como o
vrus da Aids). Vejamos os seguintes exemplos: 1 ) O agente
portador do vrus da Aids e consciente de sua natureza letal o
transmite intencionalmente ao seu parceiro mediante ato de
libidinagem. A morte da vtima far com que o agente responda pelo
delito de homicdio doloso consumado7. Nesse sentido j se
posicionou o Superior Tribunal de Justia: "em havendo dolo de
matar, a relao sexual forada dirigida  transmisso do vrus da
Aids  idnea para a caracterizao da tentativa de homicdio" 8. 2)
O agente, sendo portador desse vrus e sabendo que  letal, o injeta
com uma seringa na vtima, a qual ele havia usado anteriormente,
com o deliberado propsito de transmiti-lo. A posterior morte da
vtima far com que responda pelo delito de homicdio doloso
consumado.
        b) Por meios morais ou psquicos: o agente se serve do medo
ou da emoo sbita para alcanar seu objetivo.  meio psquico, por
exemplo, "o usado pelo personagem de Monteiro Lobato, fazendo
dolosamente o amigo apopltico explodir em estrondosas
gargalhadas e, assim, o matando, por efeito de hbil anedota contada
aps lauta refeio" 9. E "podem os meios materiais associar-se aos
morais, como no caso de o marido desalmado que,  custa de
sevcias, maus-tratos etc., vai debilitando o organismo da esposa,
tornando-a fraca e enferma, e acabando por lhe dar o golpe de
misericrdia com a falsa comunicao da morte do filho10.
       c) Por meio de palavras: outros casos existem em que no h,
como escreve Soler, descarga emotiva, mas o emprego da palavra,
que, no sendo vulnerante, atua, contudo, to eficazmente como o
punhal, tal o caso de quem diz a um cego para avanar em direo a
um despenhadeiro11.
       d) Por meio direto: age-se contra o corpo da vtima, como,
por exemplo, desferindo-lhe facadas.
       e) Por meio indireto: quando se lana mo de meio que
propicie a morte por fator relativamente independente do criminoso
ou de seu contato direto com a vtima, como, por exemplo, atra-la
para lugar onde uma fera a ataque ou fique exposta a descarga de
forte corrente eltrica.
       f) Por ao ou omisso
        Ao.  o comportamento positivo, movimentao corprea,
facere. Exemplos: empurrar a vtima para um precipcio; desferir
tiros com arma de fogo; desferir facadas etc.
        Omisso.  o comportamento negativo, a absteno de
movimento, o non facere. A omisso  um nada; logo, no pode
causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto, nada causa.
Assim, o omitente no deve responder pelo resultado, pois no o
provocou. A omisso penalmente relevante  a constituda de dois
elementos: o non facere (no fazer) e o quod debeatur (aquilo que
tinha o dever jurdico de fazer). No basta, portanto, o "no fazer"; 
preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que
devia ser feito. Essa  a chamada teoria normativa, a adotada pelo
Cdigo Penal. O art. 13,  2, do CP prev trs hipteses em que est
presente o dever jurdico de agir. Ausente este, no comete o agente
crime algum. Do contrrio, como bem acentua Enrique Cury,
"qualquer um poderia ser acusado de `no haver feito algo', para
evitar um certo resultado. Por no haver imprimido  educao do
filho a direo adequada, inculpando-lhe o respeito pela vida
humana, castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por no
haver prestado ateno ao que ocorria ao seu redor, e por no ter,
em consequncia, prevenido oportunamente a quem iria ser vtima
de um acidente; o arquiteto, por no haver projetado maiores
cautelas, para impedir o acesso ulterior de ladres. Assim, a extenso
dos tipos no teria limites, e a prtica por omisso se transformaria
num instrumento perigoso nas mos de todo poder irresponsvel" 12.
Desse modo, no configurada nenhuma das hipteses do art. 13,  2,
do CP, no  possvel vincular o omitente ao resultado naturalstico.
Por exemplo: algum que simplesmente nega alimento a um
moribundo, no evitando que venha a morrer de inanio, por no se
enquadrar em nenhuma das hipteses do art. 13,  2, do CP, no
infringe o dever jurdico de agir (mas to somente um dever moral),
no podendo responder por homicdio doloso ou culposo. No caso,
responder apenas por sua omisso (CP, art. 135). No entanto,
presente uma das hipteses do dever jurdico de agir, responder o
agente pelo homicdio, doloso ou culposo, segundo a omisso for
dolosa ou culposa.
       Exemplos:
       a) Dever legal (imposto por lei): a me que, tendo por lei a
obrigao de cuidado, vigilncia e proteo, deixa de alimentar o
filho, morrendo este de inanio. Dever responder por homicdio
doloso, se quis ou assumiu o resultado morte, ou culposo, se agiu com
negligncia.
       b) Dever do garantidor (derivado de contrato ou
liberalidade do omitente): a bab ou uma amiga que se oferece para
tomar conta do beb, assumindo a responsabilidade de zelar por ele,
permite que caia na piscina e morra afogado.
       c) Dever por ingerncia na norma (omitente cria o perigo e
torna-se obrigado a evit-lo): quem joga o amigo em um rio, por
ter criado o risco do resultado, est obrigado a impedir o seu
afogamento.
        Em todos esses exemplos, o agente, por ter o dever jurdico de
impedir o resultado, de acordo com as hipteses do art. 13,  2, do
Cdigo Penal, responde pelo resultado morte, a ttulo de dolo ou
culpa. So os chamados crimes omissivos imprprios (tambm
conhecidos como omissivos impuros, esprios, promscuos ou
comissivos por omisso). Cumpre trazer aqui outra espcie de crime
omissivo: o denominado omissivo por comisso. Nesse caso h uma
ao provocadora da omisso. Exemplo: o chefe de uma repartio
impede que sua funcionria, que est passando mal, seja socorrida.
Se ela morrer, o chefe responder pela morte por crime comissivo
ou omissivo? Seria por crime omissivo por comisso. Essa categoria
no  reconhecida por grande parte da doutrina. Pode-se dar
tambm a participao por omisso. Ocorre quando o omitente,
tendo o dever jurdico de evitar o resultado, concorre para ele ao
quedar-se inerte. Nesse caso responder como partcipe. Exemplo:
policiais militares que aps lograrem capturar o bandido torturam-no
at a sua morte, sendo a cena assistida por outros policiais que nada
fazem para impedir tal resultado. Ora, esses policiais, ao se
quedarem inertes, aderiram com a sua omisso  vontade dos
demais policiais que realizavam a ao criminosa, devendo, portanto,
ser responsabilizados pela participao no crime de homicdio
atravs de uma conduta omissiva. Quando no existir o dever de agir,
no h que se falar em participao por omisso, mas em conivncia
( crime silenti) ou participao negativa, hiptese em que o omitente
no responde pelo resultado, mas por sua mera omisso (CP, art.
135).


4.4. Crime material e prova da materialidade (exame de corpo de
delito)

        Crime material. O delito de homicdio classifica-se como
crime material, que  aquele que se consuma com a produo do
resultado naturalstico. O tipo descreve conduta e resultado
(naturalstico), sendo certo que o resultado morte da vtima h de se
vincular pelo nexo causal  conduta do agente. Nexo causal  o elo
de ligao concreto, fsico, material e natural que se estabelece entre
a conduta do agente e o resultado naturalstico, por meio do qual 
possvel dizer se aquela deu ou no causa a este. Ele s tem
relevncia nos crimes cuja consumao depende do resultado
naturalstico13.
        Prova da materialidade (exame de corpo de delito).  o meio
de prova pelo qual  possvel a constatao da materialidade do
delito.  certo que nem mesmo a confisso do acusado da prtica
delitiva  prova por si s idnea a suprir a ausncia do corpo de
delito; avente-se, por exemplo, a hiptese em que o confitente foi
coagido a declarar-se autor do crime. Essa vedao, alis,  expressa
no art. 158 do Cdigo de Processo Penal. Por desrespeito a essa regra
legal  que sucedeu "o famoso erro judicirio de Araguari que
resultou na condenao dos irmos Naves pelo suposto homicdio de
Benedito Pereira Caetano, que, anos depois, retornava, vivo e so, da
Bolvia, para onde se mudara, levando dinheiro subtrado a seus pais.
A confisso dos acusados havia sido extorquida pela violncia de um
delegado militar" 14. O Cdigo de Processo Penal prev duas
espcies de exame de corpo de delito, quais sejam:
       a) Exame de corpo de delito direto: sua realizao 
imprescindvel nas infraes penais que deixam vestgios. Realiza-se
mediante a inspeo e autpsia do cadver, na busca da causa mortis,
sendo tal exame devidamente documentado por laudo necroscpico.
       b) Exame de corpo de delito indireto: no sendo possvel o
exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a
prova testemunhal poder suprir-lhe a falta (CPP, art. 167). Desse
modo, a partir da palavra de testemunhas e da anlise de documentos
demonstrativos da realidade tanatolgica (exame indireto)  possvel
constatar o resultado naturalstico. Por vezes, contudo, h a certeza da
ocorrncia do delito de homicdio mas no se logrou achar o
cadver, e  certo que se somente o corpo da vtima fosse a prova do
crime muitos casos restariam impunes. Ilustremos essa hiptese com
o seguinte exemplo: "dois indivduos, dentro de uma barca no rio
Uruguai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um deles
atirado pelo outro  correnteza, para no mais aparecer. Foram
baldadas as pesquisas para o encontro do cadver. Ora, se, no
obstante a falta do cadver, as circunstncias eram de molde a
excluir outra hiptese que no fosse a da morte da vtima, seria
intolervel deixar--se de reconhecer, em tal caso, o crime de
homicdio. Faltava a certeza fsica, mas havia a absoluta certeza
moral da existncia do homicdio" 15. Desse modo, a ausncia do
corpo da vtima no implica ausncia do corpo de delito. Alerte-se
para o fato de que a ausncia do cadver com a consequente
comprovao da materialidade delitiva por testemunhas (exame de
corpo de delito indireto) nem sempre acarretar a presuno da
prtica de um homicdio, haja vista que, conforme adverte Nlson
Hungria, "desde que seja formulada uma hiptese de inexistncia do
evento `morte', no  admissvel uma condenao a ttulo de
homicdio. A verossimilhana, por maior que seja, no  jamais a
verdade ou a certeza, e somente esta autoriza uma sentena
condenatria. Condenar um possvel delinquente  condenar um
possvel inocente" 16.



4.5. Sujeito ativo

        Sujeito ativo da conduta tpica  o ser humano que pratica a
figura tpica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros
autores. O conceito abrange no s aquele que pratica o ncleo da
figura tpica (quem mata), como tambm o partcipe, que  aquele
que, sem praticar o verbo (ncleo) do tipo, concorre de algum modo
para a produo do resultado; por exemplo: o agente que vigia o local
para que os seus comparsas tranquilamente pratiquem o homicdio,
nesse caso sem realizar a conduta principal, ou seja, o verbo (ncleo)
da figura tpica -- matar --, colaborou para que os seus comparsas
lograssem a produo do resultado morte.
        Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por
qualquer pessoa. A lei no exige nenhum requisito especial. No se
trata de crime prprio, que exige legitimidade ativa especial; nem
mesmo reclama pluralidade de agentes (no  crime
plurissubjetivo). Porm, com a inovao legislativa trazida pela Lei
n. 8.930/94, que alterou a redao do art. 1 da Lei n. 8.072/90, o
homicdio ser considerado crime hediondo quando praticado em
atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que executado por um
s agente. Se for cometido por intermdio de conduta omissiva, deve
o sujeito ativo ter as condies pessoais que o fazem juridicamente
obrigado a impedir o resultado, nos termos do art. 13,  2, do Cdigo
Penal.


4.6. Sujeito passivo

         o titular do bem jurdico lesado ou ameaado. Pode ser
direto ou imediato, quando for a pessoa que sofre diretamente a
agresso (sujeito passivo material), ou indireto ou mediato, pois o
Estado (sujeito passivo formal)  sempre atingido em seus interesses,
qualquer que seja a infrao praticada, visto que a ordem pblica e a
paz social so violadas. No caso do delito de homicdio, o sujeito
passivo  qualquer pessoa com vida,  "o ser vivo, nascido de
mulher" 17. Consoante o ensinamento de Jos Frederico Marques:
"sujeito passivo do homicdio  algum, isto , qualquer pessoa
humana, o `ser vivo nascido de mulher', l'uomo vivo, qualquer que
seja sua condio de vida, de sade, ou de posio social, raa,
religio, nacionalidade, estado civil, idade, convico poltica ou
status poenalis. Criana ou adulto, pobre ou rico, letrado ou
analfabeto, nacional ou estrangeiro, branco ou amarelo, silvcola ou
civilizado -- toda criatura humana, com vida, pode ser sujeito
passivo do homicdio, pois a qualquer ser humano  reconhecido o
direito  vida que a lei penalmente tutela. O moribundo tem direito a
viver os poucos instantes que lhe restam de existncia terrena, e, por
isso, pode ser sujeito passivo do homicdio. Assim tambm o
condenado  morte. Indiferente , por outro lado, que a vtima tenha
sido, ou no, identificada" 18. Note-se que no  importante perquirir
o grau de vitalidade da vtima, ou seja, se ela tem poucos minutos de
vida, ou, ento, se apresenta um quadro clnico vegetativo por no
mais haver soluo mdica para o seu caso. Enquanto houver vida,
ainda que sem qualidade, o homem ser sujeito passivo do delito de
homicdio.
        Entretanto, em se cuidando de destruio da vida intrauterina,
o delito ser o de aborto. Quando se inicia a vida humana
extrauterina? Para delimitar o incio da existncia vital extrauterina,
basta que se analise o delito de infanticdio (art. 123), que  uma
forma especializada de homicdio, para se verificar que se for
praticado "durante o parto", j  considerado o delito do art. 123, e
no o delito de aborto. Desse modo, se o agente, por exemplo, um
mdico, que no se enquadra nas condies do privilgio, asfixiar o
neonato durante o parto, praticar o delito de homicdio. Contudo fica
a questo: quando realmente comea o nascimento para se fixar o
momento do homicdio? Dizer apenas que  durante o parto  por
demais genrico.  preciso delimitar o exato instante em que se
configurar o delito de aborto e o delito de homicdio. Para tanto,
devemos lanar mo de diversos ensinamentos da doutrina a esse
respeito: Alfredo Molinario entende que o nascimento  o completo e
total desprendimento do feto das entranhas maternas19. Para Soler,
inicia-se desde as dores do parto20. Para E. Magalhes Noronha,
mesmo no tendo havido desprendimento das entranhas maternas, j
se pode falar em incio do nascimento, com a dilatao do colo do
tero21. Na jurisprudncia h julgado no sentido de que, "provocada
a morte do feto a caminho da luz, por ato omissivo ou comissivo de
outrem que no a me, quando o ser nascente j fora encaixado com
vida no espao para tanto reservado na pelve feminina, o crime  de
homicdio. Iniciado o trabalho de parto, vindo a ocorrer a morte do
feto por culpa do Mdico Assistente, no h como cogitar-se de
aborto, ficando bem tipificado o crime de homicdio culposo" 22.
Todas essas noes servem para se ter uma compreenso de que,
dependendo do que for considerado o incio do nascimento, poder-se-
 estar diante ou do delito de aborto, ou infanticdio, se presente o
privilgio, ou homicdio, se ausente o privilgio.
        O delito de homicdio em sua capitulao legal no exige que
a vtima detenha qualquer qualidade especfica. Contudo, atentar
contra a vida do Presidente da Repblica, do Senado Federal, da
Cmara dos Deputados ou do STF poder configurar a hiptese do
art. 29 da Lei n. 7.170/83 (Lei de Segurana Nacional); da mesma
forma, matar vtima menor de 14 anos de idade, se crime doloso
levar o agente a incidir na causa especial de aumento de pena (de
um tero), prevista na parte final do  4 do art. 121 do CP, acrescida
pela Lei n. 8.069/90 -- Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA);
e, finalmente, matar com inteno de destruir, no todo ou em parte,
grupo nacional, tnico, racial ou religioso, poder caracterizar o
crime de genocdio (Lei n. 2.889/56).
        No se deve confundir a pessoa do prejudicado pelo delito
com o sujeito passivo. No crime de homicdio, o sujeito passivo  o
morto, ao passo que prejudicados so todas as pessoas que de alguma
forma dependiam economicamente do falecido, como seus filhos e a
viva.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        O fato tpico, tradicionalmente,  composto de quatro
elementos: conduta dolosa ou culposa + resultado naturalstico (s nos
crimes materiais) + nexo causal (s nos crimes materiais) +
tipicidade. A mera subsuno formal da ao ou omisso ao tipo no
 suficiente para operar o fato tpico, sendo imprescindvel que a
atuao do agente tenha sido dolosa ou, quando prevista tal
modalidade, culposa. Sem dolo e culpa no existe fato tpico; logo,
no h crime. O CP s conhece as figuras do homicdio doloso e do
culposo, de maneira que a ausncia de um desses elementos acarreta
atipicidade, pois no h uma terceira forma de homicdio. O tipo
penal, portanto, tem uma parte objetiva, consistente na
correspondncia externa entre o que foi feito e o que est descrito na
lei, e uma parte subjetiva, que  o dolo e a culpa. Por essa razo, o
caso fortuito e a fora maior excluem a conduta, dado que eliminam
a parte subjetiva da infrao, excluindo dolo e culpa, o mesmo
ocorrendo com a coao fsica, ou com atos derivados de puro
reflexo. O elemento subjetivo do homicdio doloso  o dolo.
        Dolo.  o elemento psicolgico da conduta.  a vontade e a
conscincia de realizar os elementos constantes do tipo legal, isto ,
de praticar o verbo do tipo e produzir o resultado. Mais amplamente,
 a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.
H diversas espcies de dolo:
        a) Direto ou determinado: o agente quer realizar a conduta e
produzir o resultado. Exemplo: o sujeito atira contra o corpo da
vtima, desejando mat-la.
        b) Indireto ou indeterminado: divide-se em dolo eventual e
alternativo. Na primeira espcie o agente no quer diretamente o
resultado mas aceita a possibilidade de produzi-lo, como no caso do
sujeito que dispara em seu adversrio prevendo e aceitando que os
projteis venham a alcanar tambm quem est por detrs; j na
segunda espcie o agente no se importa em produzir este ou aquele
resultado (quer ferir ou matar).
        Difere o dolo eventual da culpa consciente ou com previso.
Nessa modalidade de culpa o agente prev o resultado criminoso,
embora no o aceite, pois confia que o resultado no sobrevir, ao
contrrio do dolo eventual, em que o agente prev o resultado, e no
se importa que ele ocorra. Exemplo de dolo eventual: "se eu
continuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas no
importa, se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir". Exemplo de
culpa consciente: "se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar
algum, mas estou certo de que isso, embora possvel, no ocorrer".
No primeiro exemplo o agente responder pelo homicdio na
modalidade dolosa, ao passo que no segundo responder pelo
homicdio na modalidade culposa.
        c) Dolo geral ou erro sucessivo, ou "aberratio causae": o
agente, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o resultado,
pratica o que entende ser um exaurimento, e nesse momento atinge a
consumao. Por exemplo: "A" esfaqueia a vtima e pensa que a
matou. Ao tentar ocultar o cadver, jogando-a ao mar, vem
efetivamente a mat-la por afogamento. Haveria tentativa de
homicdio (pelas facadas) em concurso com homicdio culposo (foi
praticar a ocultao de cadver e acabou matando), ou homicdio
doloso? Responder por homicdio doloso, pelo dolo geral.
       Elemento subjetivo. Homicdio tentado e leso corporal.
Distino. Prova. No homicdio doloso, o elemento subjetivo  o dolo
( animus necandi ou occidendi), consistente na vontade consciente e
livre de matar.  o animus necandi que o difere das demais
modalidades de crimes. Como, no entanto, na prtica,  possvel
verificar, nos casos de tentativa com resultado leso corporal, se o
agente agiu animado pelo dolo de matar ou de lesionar ? Isso porque,
dependendo de qual tenha sido o dolo, o agente responder por
homicdio tentado ou por leso corporal, sendo este ltimo delito
menos grave. Ou ento, como  possvel, na prtica, afirmar que o
agente agiu com dolo eventual e no com culpa consciente, sabido
que nesta o resultado criminoso  tambm previsto pelo agente mas
no  querido? Essa distino  importante na medida em que,
firmada a culpa consciente, o agente responder pela modalidade
culposa em vez da dolosa do homicdio. Para responder a tais
questes necessrio se faz analisar os elementos e as circunstncias
do fato externo. So circunstncias externas e que auxiliam nesse
esclarecimento a sede da leso ou a violncia dos golpes, o
instrumento utilizado, pois quem, por exemplo, desfere inmeras e
violentas pauladas no crnio de um indivduo, com certeza, no age
com o nimo de lesion-lo, mas de mat-lo. Como sustentava
Hungria, "o fim do agente se traduz, de regra, no seu ato. O sentido
da ao (ou omisso) , na grande maioria dos casos, inequvoco.
Quando o evento `morte' est em ntima conexo com os meios
empregados, de modo que ao esprito do agente no podia deixar de
apresentar-se como resultado necessrio, ou ordinrio, da ao
criminosa, seria intil, como diz Impallomeni, alegar-se que no
houve o animus occidendi: o fato atestar sempre, inflexivelmente,
que o acusado, a no ser que se trate de um louco, agiu sabendo que
o evento letal seria a consequncia da sua ao e, portanto, quis
matar.  sobre pressupostos de fato, em qualquer caso, que h de
assentar o processo lgico pelo qual se deduz o dolo distintivo do
homicdio" 23. Com relao  dificuldade para distinguir na prtica a
culpa consciente e o dolo eventual, Hungria esclarece: "o que deve
decidir, em tal caso, so ainda as circunstncias do fato, de par com
o s motivos do agente. Somente eles podero demonstrar que o
acusado agiu com perversa ou egostica indiferena, consciente de
que seu ato poderia acarretar a morte da vtima e preferindo
arriscar-se a produzir tal resultado, ao invs de renunciar  prtica do
ato (dolo eventual); ou se agiu apenas levianamente, na
inconsiderada persuaso ou esperana de que no ocorresse o
resultado previsto como possvel (culpa consciente). Se o fato, com
seus elementos sensveis,  equvoco, ou se h dvida irredutvel, ter-
se-, ento, de aplicar o in dubio pro reo, admitindo-se a hiptese
menos grave, que  a da culpa consciente" 24.
       Culpa. Vide o tpico "homicdio culposo".

6. MOMENTO CONSUMATIVO E PERCIAS MDICO -
LEGAIS REALIZADAS PARA CONSTATAO DA "CAUSA
MORTIS"


6.1. Crime consumado

         aquele em que foram realizados todos os elementos
constantes de sua definio legal (CP, art. 14, I). A consumao do
delito nada mais  que a ltima fase das vrias pelas quais passa o
crime ( o chamado iter criminis -- veja comentrio sobre o tema no
tpico n. 7). No caso dos crimes materiais, como o homicdio, a
consumao se d com a produo do resultado naturalstico morte.
Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes.  instantneo
porque a consumao se opera em um dado momento, e de efeitos
permanentes na medida em que, uma vez consumado, no h como
fazer desaparecer os seus efeitos. Em que momento  possvel dizer
que ocorreu o evento morte, e, portanto, a consumao do crime de
homicdio? A morte  decorrente da cessao do funcionamento
cerebral, circulatrio e respiratrio. Distinguem-se a morte clnica
-- que ocorre com a paralisao da funo cardaca e da
respiratria --, a morte biolgica -- que resulta da destruio
molecular -- e a morte cerebral -- que ocorre com a paralisao
das funes cerebrais. A morte cerebral consiste "na parada das
funes neurolgicas segundo os critrios da inconscincia profunda
sem reao a estmulos dolorosos, ausncia de respirao
espontnea, pupilas rgidas, pronunciada hipotermia espontnea
(temperatura excessivamente baixa), e abolio de reflexos" 25. O
critrio legal proposto pela medicina  a chamada morte enceflica,
em razo da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de
tecidos, rgos e partes do corpo humano, com fins teraputicos e
cientficos. Prev o art. 3 da citada lei: "A retirada post mortem de
tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante
ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte
enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a
utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo
do Conselho Federal de Medicina". Heleno Fragoso, ao comentar o
critrio legal proposto pela medicina  poca, tambm o da morte
cerebral, afirma: "se assim for, o jurista no pode deixar de admitir
que a vida humana subsiste at que se declare a cessao da
atividade cerebral, no excluindo, portanto, que, tal seja o caso, possa
haver homicdio culposo ou doloso diante de simples morte
clnica" 26.  certo que h casos em que, mesmo aps a morte
cerebral, rgos vitais continuam funcionando, havendo, inclusive,
exemplo de gestante que chegou a dar  luz nessas condies.
Entretanto este  o melhor critrio; afinal, com a destruio
irreversvel das clulas e do tecido enceflico, no mais h a mnima
condio de vida, embora possa o corpo vegetar por algum tempo
ainda.


6.2. Percias mdico-legais

        Exame necroscpico. Trata-se de exame de corpo de delito
direto, conforme anteriormente visto, realizado nas infraes penais
que deixam vestgios.  o meio pelo qual os peritos-mdicos
constatam a realidade da morte e buscam a sua causa (o CPP, em
seu art. 162, utiliza o termo "autpsia"), cujas concluses ficaro
consubstanciadas no chamado laudo de exame necroscpico. O art.
162 do Cdigo de Processo Penal fixa o prazo de seis horas depois do
bito para possibilitar a realizao desse exame. Segundo o Prof. J.
W. Seixas Santos, "O prazo de seis horas no foi arbitrariamente
fixado pelo legislador;  o mnimo para se tentar constatar a
realidade da morte pois os seus sinais certos, incontestveis, alm de
exguos, s so evidentes tardiamente. Veja-se que as hipfises
comeam a se fixar entre 8 a 12 horas e a rigidez cadavrica se
inicia depois da primeira hora da morte e se completa dentro de 58
horas -- e estes so apenas sinais provveis" 27.
       Exumao. Exumar significa desenterrar, no caso, o cadver.
O exame cadavrico  realizado, como j estudado, aps a morte da
vtima e antes de seu enterramento. Contudo, pode suceder que, uma
vez sepultada a vtima, haja dvida acerca da causa de sua morte ou
sobre a sua identidade. Nesses casos procede-se  exumao. Melhor
dizendo, "em determinadas eventualidades, quando o sepultamento
se realizou sem prvia necropsia, ou quando esta foi levada a cabo
mas surgirem dvidas posteriores, que reclamaram tal medida,
mister se faz proceder  exumao e  necropsia, ou  reviso duma
necropsia anterior feita" 28.  requisito para a sua realizao que a
morte tenha resultado de uma ao criminosa ou que haja indcios
dessa circunstncia 29. A exumao tem o seu disciplinamento
previsto nos arts. 163 e seguintes do Cdigo de Processo Penal. O
diploma processual no faz qualquer meno a autorizao judicial
para se proceder  exumao, contudo, sem a referida autorizao, o
ato de exumar pode implicar a configurao dos delitos previstos nos
arts. 210 e 212 do CP (violao de sepultura e vilipndio de
cadver) 30.

7. TENTATIVA
        Tentativa. Crime doloso. Considera-se tentado o crime
quando, iniciada a sua execuo, no se verifica o resultado
naturalstico por circunstncias alheias  vontade do agente (CP, art.
14, II). Tratando-se de crime material, o homicdio admite tentativa,
que ocorrer quando, iniciada a execuo do homicdio, este no se
consumar por circunstncias alheias  vontade do agente. Para a
tentativa,  necessrio que o crime saia de sua fase preparatria e
comece a ser executado, pois somente quando se inicia a execuo 
que haver incio de fato tpico. O crime percorre quatro etapas ( iter
criminis) at realizar-se integralmente: a) cogitao -- nessa fase o
agente apenas mentaliza, idealiza, planeja, representa mentalmente a
prtica do crime; b) preparao -- so os atos anteriores necessrios
ao incio da execuo, mas que ainda no configuram incio de
ataque ao bem jurdico, j que o agente ainda no comeou a
realizar o verbo constante da definio legal (ncleo do tipo); c)
execuo -- aqui o bem jurdico comea a ser atacado. Nessa fase o
agente inicia a realizao do verbo do tipo e o crime j se torna
punvel, ao contrrio das fases anteriores; d) consumao -- todos os
elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.
Nlson Hungria nos traz um critrio distintivo entre ato preparatrio e
incio de execuo: "ato executivo (ou de tentativa)  o que ataca o
bem jurdico; ato preparatrio  o que possibilita, mas no ainda, do
ponto de vista objetivo, o ataque ao bem jurdico. Assim, tendo-se
em vista o homicdio, sero atos preparatrios: a aquisio da arma
ou do veneno, a procura do local propcio, o ajuste de auxiliares, o
encalo do adversrio, a emboscada, o fazer pontaria com a arma de
fogo, o sacar o punhal; sero atos executivos: o disparo do tiro, o
deitar o veneno no alimento destinado  vtima iludida, o brandir o
punhal para atingir o adversrio. Nos casos de irredutvel dvida
sobre se o ato constitui um ataque ou apenas uma predisposio para
o ataque, o juiz ter de pronunciar o non liquet, negando a
tentativa" 31. Dessa distino entre as vrias etapas do crime resulta
que o conceito de tentativa no se estende aos atos preparatrios. O
crime tentado exige o comeo de execuo.  que no se pode dizer
que h crime quando nem sequer h o perigo de dano ao bem
jurdico penalmente protegido. Consoante o ensinamento de Nlson
Hungria: "enquanto no atinge esse minimum de atuao objetiva, a
vontade criminosa, do ponto de vista penal,  um nada jurdico" 32.
Para ns, s h incio de execuo quando o sujeito comea a
praticar o verbo do tipo, ou seja, quando comea a "matar", a
"subtrair", "a constranger" etc. Assim, se o agente recebe um tapa
no rosto e, prometendo matar o seu agressor, vai at a sua residncia,
pega a sua arma de fogo, retorna ao local da briga e  preso em
flagrante momentos antes de efetuar o primeiro disparo, no h
como falar em tentativa de homicdio, pois o agente ainda no havia
comeado a "matar". O incio de execuo, portanto, ocorre com a
prtica do primeiro ato idneo, isto , apto a produzir a consumao,
e inequvoco  produo do resultado. Antes de apertar o gatilho, por
mais que se esteja no limiar do ataque, ainda no se realizou o
primeiro ato idneo a produzir a morte da vtima.
       H quatro espcies de tentativa:
       a) Tentativa imperfeita (ou propriamente dita): trata-se da
hiptese em que o processo executivo foi interrompido ao meio, sem
que o agente pudesse esgotar suas potencialidades de hostilizao,
como, por exemplo: aps desferir um tiro no brao da vtima o
agente  surpreendido por terceiro, que retira a arma de suas mos
impedindo-o de deflagrar o restante das balas contra aquela e,
portanto, de realizar o intento homicida.
        b) Tentativa perfeita ou acabada (tambm denominada
crime falho): assim ser considerada quando o agente esgotar o
processo de execuo do crime, fazendo tudo o que podia para
matar, exaurindo a sua capacidade de vulnerao da vtima, que, no
obstante,  salva; por exemplo: embora o agente deflagre todas as
balas do revlver contra a vtima, esta sobrevive. A dosagem da
diminuio da pena pela tentativa levar em considerao a distncia
que, a final, separou o agente da consumao pretendida.
        c) Tentativa branca (ou incruenta):  aquela que no resulta
qualquer ferimento na vtima. Ocorre na hiptese em que o agente,
por ausncia de conhecimento no manuseio da arma, por exemplo,
desfere vrios tiros contra a vtima, mas por erro de pontaria atinge a
parede da casa.  a chamada tentativa branca de homicdio.
        d) Tentativa cruenta: quando a vtima sofre ferimentos.
        Tentativa e crime culposo. No combinam, isto , no cabe
tentativa em crime culposo, na medida em que a vontade do agente
no est dirigida para a produo do evento criminoso, nem mesmo
assume o risco de produzi-lo. Tentativa  iniciar a execuo de um
crime querendo a produo do resultado, mas no o realizando por
circunstncias alheias  sua vontade. Pressupe, portanto, ao
dolosa. Magalhes Noronha 33 bem nos mostra a contradio entre o
crime culposo e a tentativa: "quer a falta de previso, quer a previso
sem a vontade opem-se  tentativa. Carrara, com o rigor de
sempre, escreveu: `A essncia moral da culpa consiste na falta de
previso do resultado. A essncia moral da tentativa consiste na
previso de um resultado no obtido e a vontade de obt-lo. H,
destarte, entre a culpa e a tentativa uma contradio de termos.
Imaginar uma tentativa de culpa  imaginar uma monstruosidade
lgica. No obstante, algum quer insinuar a possibilidade jurdica
dessa monstruosidade lgica'. De fato, tentativa e culpa so noes
antiticas: naquela o agente fica aqum do que seria; nesta vai alm
do que desejava". Assinala, ainda, o autor: a "doutrina geralmente 
concorde na impossibilidade da tentativa, pois falta a vontade dirigida
ao evento; no existe nexo causal subjetivo entre a ao do sujeito
ativo e o resultado; a conduta do agente no , assim, meio para o
evento. Em tais condies seria difcil identificar-se a tentativa de
crime culposo. Reflita-se sobre o caso de um chauffeur que em
carreira desenfreada no colheu um menor, porque o salvou um
transeunte. Poder-se- dizer que o motorista tentou praticar um
crime culposo?".

8. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO
EFICAZ
        Desistncia voluntria e arrependimento eficaz (CP, art. 15)
so espcies de tentativa abandonada ou qualificada. Nelas o
resultado no se produz por fora da vontade do agente, ao contrrio
da tentativa, em que atuam circunstncias alheias a essa vontade. So
incompatveis com os crimes culposos, uma vez que se trata de
tentativa que foi abandonada. Pressupe um resultado que o agente
pretendia produzir mas que, num segundo momento, desistiu ou se
arrependeu. Havendo a desistncia voluntria ou arrependimento
eficaz, desaparece a possibilidade de se aplicar a pena a ttulo de
tentativa. O agente s responder pelos atos at ento praticados
como delitos autnomos. Ambos os institutos so aplicveis ao crime
de homicdio.
        Desistncia voluntria. Trata-se de voluntria interrupo do
iter criminis; o agente interrompe voluntariamente a execuo do
crime, impedindo a sua consumao. Por exemplo: o agente tem um
revlver municiado com seis projteis. Efetua dois disparos contra a
vtima, no a acerta e, podendo prosseguir atirando, desiste por
vontade prpria e vai embora. No ocorrer, contudo, a desistncia
voluntria nas hipteses em que o agente deixa de prosseguir no
intento criminoso por supor que a arma j no contm cpsulas a
serem deflagradas ou ento por achar que logrou produzir o evento
morte.
        Arrependimento eficaz. O agente, aps encerrar a execuo
do crime, impede a produo do resultado naturalstico. Aqui a
execuo do crime  realizada inteiramente, e o resultado  que vem
a ser impedido, ao contrrio da desistncia voluntria. Por exemplo:
o agente descarrega sua arma de fogo na vtima, ferindo-a
gravemente, mas, arrependendo-se, presta-lhe imediato e exitoso
socorro, impedindo o evento letal.
        Tanto na desistncia voluntria quanto no arrependimento
eficaz o agente impede que sobrevenha o resultado por vontade
prpria. Dessa forma, afasta-se a possibilidade de se aplicar a pena a
ttulo de tentativa, e o agente s responde pelos atos at ento
praticados como delitos autnomos. No exemplo da desistncia
voluntria o agente responder pelo delito de disparo de arma de
fogo (art. 15 da Lei n. 10.826/2003). No exemplo do arrependimento
eficaz, responder pelo delito de leses corporais de natureza grave
(CP, art. 129,  1).

9. CRIME IMPOSSVEL
        Crime impossvel (tambm chamado de tentativa inidnea,
tentativa inadequada ou quase-crime)  aquele que, pela ineficcia
absoluta do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do
objeto material,  impossvel de consumar-se (CP, art. 17). Ningum
pode pretender cometer um homicdio perfurando o trax de um
adulto com um palito de fsforo. Seria ridculo. A consumao 
impossvel porque o meio  absolutamente ineficaz. Por outro lado,
quem metralha um morto, pensando que se trata de uma pessoa
dormindo, no pode praticar homicdio, pois o objeto material 
totalmente inapto a receber a agresso. Nesses casos, o fato ser
atpico, em face da impossibilidade de o crime se realizar. Segundo
Nlson Hungria, "na tentativa com meio absolutamente inidneo,
falha uma das condies essenciais  existncia de um crime, isto ,
a ocorrncia, pelo menos, de um real perigo de dano. Na tentativa
sobre objeto absolutamente imprprio, a atipicidade penal  ainda
mais evidente: inexiste o bem jurdico que o agente supe atacar.
D-se a ineficcia absoluta do meio quando este, por sua prpria
essncia ou natureza,  incapaz de produzir o evento a que est
subordinada a consumao do crime. Exemplo: Tcio, tendo
resolvido eliminar Caio, ministra-lhe erroneamente bicarbonato de
sdio ao invs da dose de estricnina que adquirira para esse fim. D-
se a absoluta impropriedade do objeto quando este, por sua condio
ou situao, torna impossvel a produo do evento tpico do crime.
Exemplos: Tcio, supondo seu inimigo a dormir, quando na realidade
est morto, desfecha-lhe punhaladas; Mvio, na penumbra da alcova,
desfecha tiros sobre o leito em que supe achar-se deitado o seu
inimigo, quando o certo  que este ainda no se recolhera  casa" 34.
      Ressalve-se, porm, que, se for relativa a ineficcia do meio
empregado ou a inidoneidade do objeto material, no se h de falar
em crime impossvel, mas em tentativa. Assim, uma arma de fogo
apta a efetuar disparos mas que, s vezes, falha: picotando o projtil
e, com isso, vindo a vtima a sobreviver, ocorre a tentativa, pois o
meio era relativamente eficaz. A consumao do crime, na
realidade, foi impedida por uma condio acidental, alheia  vontade
do agente. Importante tambm notar que a ineficcia e a
inidoneidade dependem do crime que est sendo praticado, visto que
uma arma de fogo de brinquedo pode ser ineficaz para o
cometimento de um homicdio mas plenamente eficaz para a prtica
de um roubo, dada a sua aptido para intimidar.

10. CONCURSO DE PESSOAS
        O homicdio no  plurissubjetivo ou de concurso necessrio,
podendo ser praticado por um nico agente (monossubjetivo ou de
concurso eventual). Pode ou no existir concurso de agentes.
        O Cdigo Penal prev, em seu art. 29, ao tratar do concurso
de pessoas, as figuras de autor, coautor e partcipe. Conceitua-se
autor como aquele que realiza o verbo da figura tpica (teoria
restritiva, que adotamos). No homicdio, autor  aquele que mata.
Importante observar que, segundo essa concepo, o mandante do
crime no pode ser considerado autor, na medida em que no
realizou materialmente o ncleo da figura tpica: quem manda
matar, no mata. O mandante, no caso, ser considerado partcipe.
H, contudo, forte corrente doutrinria adepta da chamada "teoria do
domnio do fato", que sustenta ser autor todo aquele que detm o
controle final da situao at a consumao, pouco importando se
foram realizados atos de execuo ou praticado o verbo do tipo. O
mandante, embora no pratique o verbo,  considerado autor para
essa corrente, pois detm o domnio do fato at o seu final. O mesmo
se diga do chamado autor intelectual, ou seja, aquele que planeja
toda a ao delituosa, ou aquele que coordena e dirige a atuao dos
demais, embora no a realize materialmente. Seriam todos
coautores35. No  a nossa posio.
        O concurso de pessoas se perfaz pelo cometimento de um
crime em coautoria ou participao. A coautoria ocorre quando dois
ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo (ncleo) do tipo.
Por exemplo: trs agentes golpeiam sucessivamente a vtima, que
vem a falecer. Os trs realizaram materialmente o verbo da figura
tpica: matar. Partcipe  aquele que, sem realizar o ncleo (verbo)
da figura tpica, concorre de alguma maneira para a produo do
resultado. H duas formas de participao: a) moral -- atravs da
instigao (instigar  reforar uma ideia j existente), do induzimento
(induzir  fazer nascer a ideia na mente do agente); b) material --
mediante auxlio, por exemplo: emprestar a arma do crime, levar o
agente em seu veculo at o local do crime, vigiar o local do crime
para que o agente pratique a conduta delitiva. Para os adeptos da
teoria restritiva o mandante do crime  considerado partcipe, haja
vista que no realiza o verbo ncleo da figura tpica. Contudo, para os
adeptos da teoria do domnio do fato o mandante  o autor intelectual
do crime e no partcipe, uma vez que detm o domnio do fato36.
"Cmplice"  expresso que muitos, desde Welzel, equiparam a
auxlio37. Preferimos no adotar esta terminologia.
        Autor mediato.  aquele que se serve de outra pessoa, sem
condies de discernimento, para realizar, em seu lugar, a conduta
tpica. A pessoa  usada como mero instrumento de atuao. O autor
poderia ter utilizado uma arma, um co feroz ou qualquer
instrumento, caso em que seria considerado autor imediato, mas
optou por servir-se de outra pessoa como executor, fazendo com que
esta atuasse sem conscincia, como uma longa manus sua, uma
extenso de seu corpo, como se fosse simples instrumento, e, por
essa razo, considera-se que a conduta principal foi realizada pelo
autor mediato. Trata-se, portanto, de autoria, ou seja,  o autor
mediato quem realiza o verbo do tipo, s que com a mo de outro.
Por esse motivo, no cabe falar nessa figura para os chamados
crimes de mo prpria, os quais precisam ser realizados pelo prprio
agente em pessoa (com suas prprias mos). A autoria mediata pode
resultar de: a) Ausncia de capacidade penal da pessoa, da qual o
autor mediato se serve -- por exemplo, induzir um doente mental a
matar algum. Nessa hiptese, o executor do crime no tem
qualquer capacidade de discernimento;  apenas um instrumento
para a realizao do intento homicida do autor mediato. b) Coao
moral irresistvel -- que  o emprego de grave ameaa contra
algum, a fim de que este faa ou deixe de fazer algo; ser o autor
mediato aquele que por coao moral irresistvel leva determinada
pessoa  prtica do delito de homicdio. c) Provocao de erro do
tipo escusvel -- por exemplo, o autor mediato induz o agente a
matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legtima defesa. d)
Obedincia hierrquica -- quando o autor da ordem sabe que esta 
ilegal mas, aproveitando-se do desconhecimento de seu subordinado,
o induz  prtica delitiva.
        Autoria colateral. Ocorre quando mais de um agente realiza
simultaneamente a conduta, no havendo liame subjetivo entre eles.
Por exemplo, "A" e "B", ao mesmo tempo, executam a vtima, sem
que um conhea a conduta do outro. A ausncia de unidade de
desgnios no configura o concurso de pessoas, impedindo que todos
venham a responder pelo mesmo crime. No caso, cada qual ser
responsabilizado de acordo com seu comportamento, isoladamente
considerado. Desse modo, no caso de morte por traumatismo
cranioenceflico provocado por instrumento perfurocontundente, se
foi "A" quem deflagrou os projteis que atingiram a vtima nessa
regio, tendo os disparos de "B" alcanado apenas as pernas daquela,
 "A" quem dever responder pelo delito de homicdio consumado,
enquanto "B" somente responder pela tentativa 38. Se houve liame
subjetivo, ambos respondero como coautores pelo homicdio
consumado, j que todo aquele que concorre para um crime incide
nas penas a ele cominadas (CP, art. 29).
        Autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, no se
sabe quem foi o causador do resultado. Na realidade, sabe-se quem
realizou a conduta, mas no quem deu causa ao resultado
naturalstico.  certo, no exemplo acima citado, que "A" e "B"
atiraram, mas, se as armas tm o mesmo calibre, como saber qual o
projtil causador da morte ? A atribuio da responsabilidade no caso
 controvertida. Damsio E. de Jesus sustenta que condenar ambos
pelo homicdio consumado seria injusto, pois um deles, que seria o
autor da mera tentativa, seria inocentemente punido por fato mais
grave. Do mesmo modo, segundo ele, no caberia absolv-los, j
que, pelo menos, praticaram uma tentativa de homicdio. Restaria,
portanto, puni-los como autores de tentativa de homicdio, abstraindo-
se o resultado, cuja autoria no se apurou, por adoo ao princpo in
dubio pro reo. Para corroborar tal assertiva cita os seguintes julgados:
TJSP, HC 136.478, RT, 521/34339. Em sentido contrrio: no se
sabendo qual foi o verdadeiro autor do tiro mortal,  lcito atribuir a
todos que atiraram a coautoria (STF, RTJ , 108/569) 40. No confundir
com autoria desconhecida ou ignorada, em que no se sabe, sequer,
quem praticou a conduta.
        Concurso de pessoas em crime culposo. Este estudo  de
suma importncia, tendo em vista a sua aplicao prtica aos crimes
de homicdio e leses corporais decorrentes de acidente de veculo.
Segundo a doutrina e a jurisprudncia,  possvel o concurso de
pessoas em delitos culposos, mas prevalece a orientao no sentido
de que somente h coautoria e no participao. Na arguta lio de
Damsio E. de Jesus o crime culposo "admite coautoria, porm no
participao. O crime culposo tem o tipo aberto, sendo tpica toda
conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Assim,  autor
aquele que, violando esse dever, d causa ao resultado. Todo grau de
causao a respeito do resultado tpico produzido no dolosamente,
mediante uma ao que no observa o cuidado requerido no mbito
de relao, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por
essa razo, no existe diferena entre autores e partcipes nos crimes
culposos. Toda classe de causao do resultado tpico culposo 
autoria. No sentido do texto: STF, HC 61.405, RTJ , 113:517; RHC
55.258, DJU, 12 set. 1977, p. 6169; TJSC, HC 5.148, RF, 257:311;
TACrimSP, ACrim 286.995, JTACrimSP, 71:295; ACrim 182.899, RT,
537:336; ACrim 532.993, Julgados, 98:164 e 168; Luiz Vicente
Cernicchiaro, Questes penais, Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p.
123" 41. Observe-se que se os agentes atuam sem a conscincia de
que de alguma forma esto colaborando com a conduta culposa dos
demais agentes, no se configurar a coautoria, pois exige-se o nexo
psicolgico, que  a vontade consciente de concorrer para uma
conduta culposa. Mais informaes sobre o tema sero encontradas
no tpico "homicdio culposo". Entendemos ser possvel tanto a
coautoria quanto a participao no crime culposo. Autor ser aquele
que tiver praticado o verbo do tipo, culposamente, enquanto partcipe,
o que cooperou para o desfecho culposo, sem o cometimento do
ncleo da ao tpica. Por exemplo: um motorista imprime
velocidade incompatvel com o local, estimulado pelo passageiro.
Ambos atuam com imprudncia. Vindo o veculo a atropelar e
despedaar um ciclista, ser autor aquele que "matou algum
culposamente", ou seja, aquele que estava dirigindo o automvel, e
partcipe o que "induziu e instigou o motorista a agir com
imprudncia, estimulando-o a acelerar".
        Participao mediante omisso em crime de homicdio. 
possvel. Para tanto, basta que o partcipe tenha o dever jurdico de
impedir o resultado. Se o omitente viola essa obrigao legal, acaba
por concorrer para a produo do resultado, tornando-se partcipe.
Exige-se, contudo, que o omitente concorra com o elemento
subjetivo, qual seja, o de aderir com a sua conduta omissiva ao
comportamento do autor principal, por exemplo: policial militar que
assiste inerte, em atitude de solidariedade, o seu colega de trabalho
desferir violentos golpes contra o delinquente at causar a sua morte.
O policial militar tem por lei a obrigao de impedir esse resultado,
sendo certo que se, podendo evit-lo, no o fez, aderindo ao desgnio
do autor, responder como partcipe pela omisso. Observe-se que
no basta a mera omisso do dever jurdico de agir,  necessrio
tambm o vnculo subjetivo, ou seja, a vontade de aderir  conduta
do autor, do contrrio no estar caracterizada a participao. Assim,
para o homicdio doloso so necessrios os seguintes requisitos:
omisso + dever jurdico de agir (por lei, garantidor ou ingerncia) +
dolo, isto , vontade de que o resultado tpico se produza. Para o
homicdio culposo, a nica diferena seria a culpa, em vez de dolo,
quanto ao resultado. Se inexiste o dever jurdico de impedir o
resultado, estaremos diante da hiptese de conivncia, tambm
chamada de participao negativa. Dessa forma, o indivduo que,
transitando pela rua, testemunha a prtica de um crime de homicdio
no est obrigado a impedir o evento criminoso, pois no tem o dever
legal de impedir o resultado, respondendo apenas por sua prpria
omisso (delito de omisso de socorro -- CP, art. 135). Da mesma
forma, aquele que tem conhecimento prvio da futura prtica de um
homicdio e, no tendo o dever jurdico de impedir o resultado,
omite-se nas diligncias tendentes a impedi-lo, no pratica o delito
em qualquer uma das formas de coparticipao. Se, contudo,
houvesse previso legal autnoma para essas condutas omissivas, a
sim, poderia responder por uma infrao penal autnoma, mas
jamais pelo concurso de pessoas no crime de homicdio.
        Concurso de pessoas e ajuste prvio. O concurso de pessoas
exige para a sua configurao a convergncia de vontades para a
prtica delituosa, ou seja, que os agentes tenham conscincia de que,
de alguma forma, contribuem para a prtica delituosa, porm no se
exige o prvio ajuste de vontades, ou seja, no se exige que os
agentes planejem em conjunto e com antecedncia, ou
concomitantemente, a concretizao do desgnio criminoso. Por
exemplo: "A", coincidentemente, avista o seu desafeto "B" sendo
golpeado a pauladas pelo indivduo "C"; aproveitando-se dessa
oportunidade, "A" resolve aderir  conduta de "C", passando
tambm a desferir pauladas em seu desafeto, cujo bito vem a
suceder. "A" e "C" respondero por homicdio doloso em coautoria,
no obstante a ausncia de prvio ajuste entre ambos. Difere essa
hiptese da autoria colateral, na medida em que nesta os agentes no
tm conhecimento um da conduta do outro, no h a adeso de uma
conduta a outra, ao passo que no concurso de pessoas sem ajuste
prvio um dos agentes adere  conduta do outro, ou seja, tem
conhecimento do propsito criminoso do indivduo e almejando o
mesmo acaba por aderir  conduta dele.
        Participao posterior  consumao do crime. 
inadmissvel a coautoria e a participao posteriores  consumao
do crime. Para que se opere a coautoria  necessrio que os agentes
tenham a vontade comum de executar e consumar o crime.
Conforme j estudado, autor  aquele que realiza o ncleo da figura
tpica. Ora, se o crime j est consumado,  impossvel realizar o
verbo ncleo da figura tpica e, portanto, configurar-se a coautoria. O
mesmo ocorre na participao. Desse modo, se um indivduo
presencia o seu colega praticando um homicdio e aps a
consumao deste vai ao encontro do agente a fim de auxili-lo na
ocultao do cadver, no  partcipe do homicdio, visto que no
contribuiu para a realizao material do verbo da figura tpica.
Responder ele pelo delito autnomo de ocultao de cadver.
Observe-se, contudo, que  possvel a participao posterior,
mediante auxlio, se este foi prometido antes ou durante a execuo
do crime, pois nessa hiptese h a vontade prvia do agente de
colaborar de qualquer forma para a realizao do crime, ainda que
posteriormente. No mesmo exemplo acima citado, temos que se
antes da prtica do delito o indivduo previamente ajustou com o seu
colega que o auxiliaria na ocultao do cadver, se aquele colocasse
em prtica o desiderato criminoso, configurada estaria a hiptese de
concurso de pessoas mediante participao. Isso porque o indivduo
quis de algum modo colaborar para o resultado final.

11. FORMAS
      O Cdigo Penal distingue vrias modalidades de homicdio:
homicdio simples (art. 121, caput), homicdio privilegiado ( 1),
homicdio qualificado ( 2) e homicdio culposo ( 3).
      Homicdio simples doloso ( caput): Constitui o tipo bsico
fundamental,  o que contm os componentes essenciais do crime.
        Homicdio privilegiado ( 1): Tendo em conta circunstncias
de carter subjetivo, o legislador cuidou de dar tratamento diverso ao
homicdio cujos motivos determinantes conduziriam a uma menor
reprovao moral do agente. Para tanto, inseriu essa causa de
diminuio de pena, que possui fator de reduo estabelecido em
quantidade varivel (1/6 a 1/3).
        Homicdio qualificado ( 2): Em face de certas
circunstncias agravantes que demonstram maior grau de
criminalidade da conduta do agente, o legislador criou o tipo
qualificado, que nada mais  que um tipo derivado do homicdio
simples, com novos limites, mnimo e mximo, de pena (recluso, de
12 a 30 anos).
        Homicdio culposo ( 3): Constitui a modalidade culposa do
delito de homicdio. Diz-se o crime culposo quando o agente deu
causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (CP,
art. 18, II).
       Causa de aumento de pena ( 4): O  4 contm causas de
aumento de pena aplicveis respectivamente s modalidades culposa
e dolosa do delito de homicdio.



11.1. Homicdio simples

       a figura prevista no caput do art. 121 do CP. Conforme j
dissemos acima, o homicdio simples constitui o tipo bsico
fundamental. Ele contm os componentes essenciais do crime.
11.1.1. Homicdio simples e Lei dos Crimes Hediondos

        Homicdio praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio. A partir da nova redao do art. 1, I, da Lei n. 8.072/90,
determinada pela Lei n. 8.930, de 6-9-1994, o delito de homicdio
simples (tentado ou consumado), quando cometido em atividade
tpica de grupo de extermnio, ainda que por um s executor, passou
a ser considerado crime hediondo. A lei exige, ento, que o
homicdio seja praticado em atividade tpica de grupo de extermnio,
o que no se confunde com quadrilha ou bando, pois a lei no requer
nmero mnimo de integrantes para considerar hediondo o homicdio
simples. O grupo pode ser formado por, no mnimo, duas pessoas
(como no caso da associao criminosa -- art. 35, caput e pargrafo
nico, da Lei de Drogas), admitindo-se, ainda, que somente uma
delas execute a ao. A finalidade  especial em relao ao delito
previsto no art. 288 do CP, qual seja, a de eliminar fisicamente um
grupo especfico de pessoas, pouco importando estejam ligadas por
um lao racial ou social, sendo suficiente que estejam
ocasionalmente vinculadas. Por exemplo: no episdio conhecido
como "massacre de Vigrio Geral", ocorrido no Rio de Janeiro, as
vtimas estavam, eventualmente, alocadas uma perto das outras, sem
um liame necessariamente racial a uni-las. Damsio E. de Jesus
classifica esse crime hediondo como condicionado, pois depende da
verificao de um requisito ou pressuposto, qual seja, o de que o
delito tenha sido praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio42.
        Aplicao temporal da Lei dos Crimes Hediondos ao delito
de homicdio simples praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94. A Lei dos
Crimes Hediondos dispensa tratamento penal mais gravoso aos
delitos assim considerados. Como  sabido, impera em nosso sistema
penal a irretroatividade da norma penal material que agrave a
situao penal do ru. Assim, as normas de direito material da Lei n.
8.072/90 (arts. 1 e 2, I), que tratam respectivamente da qualificao
legal do delito e da proibio da anistia, graa e indulto, so
irretroativas (CF, art. 5, XL) 43. O mesmo ocorria com a norma que
impunha o cumprimento integral da pena em regime fechado, cuja
natureza era tambm de direito material. (cf. antiga redao do art.
2,  1, da Lei n. 8.072/90) 44. A lei processual, por sua vez, ter
incidncia imediata em todos os processos em andamento, pouco
importando se o crime foi cometido antes ou aps a sua entrada em
vigor ou se a inovao  ou no mais benfica. Parte da doutrina,
contudo, distingue uma terceira espcie de norma, a chamada norma
processual hbrida. Segundo essa corrente de pensamento, trata-se de
regras processuais dotadas tambm de contedo penal e, portanto,
capazes de afetar direito substancial do acusado. Deve ser
considerada hbrida toda regra processual restritiva do direito de
liberdade, como a que probe a liberdade provisria ou a torna
inafianvel. Nessa hiptese, por afetar direito substancial do
condenado, veda-se a sua retroatividade 45. Assim, de acordo com
esse entendimento, as normas relativas aos institutos da liberdade
provisria com ou sem fiana, apelao em liberdade e priso
temporria, previstos na Lei dos Crimes Hediondos, (antes das
modificaes operadas pela Lei n. 11.464/2007), so normas
processuais de carter hbrido e, portanto, inaplicveis ao delito de
homicdio cometido antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930/94,
que o inseriu no rol da Lei n. 8.072/90. No compartilha desse
entendimento Damsio E. de Jesus, para quem, ao comentar a Lei n.
8.930/94, os institutos da liberdade provisria com ou sem fiana,
apelao em liberdade e priso provisria devem retroagir, sendo
institutos puramente processuais46. Nesse sentido j se manifestaram
o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, os quais
decidiram pela aplicao imediata aos processos em curso e,
portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes 
priso provisria, tomando-as como regras meramente
processuais47. Em suma: prevalece o entendimento de que a priso
provisria, por ser priso decorrente de processo,  norma
processual, tendo incidncia imediata aos processos em andamento,
independentemente de o crime ter sido praticado antes de sua
entrada em vigor. Quanto s normas que disciplinam o regime de
cumprimento de pena, proibindo progresses de regime e tornando
mais severa ou branda a execuo da sano penal (seja pena, seja
medida de segurana), o Superior Tribunal de Justia j firmou
posio no sentido de que so normas de carter penal, submetidas
ao princpio da retroatividade in mellius48.Convm mencionar que a
Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada no DOU de 29-3-
2007, promoveu significativas modificaes na Lei dos Crimes
Hediondos, dentre as quais a abolio da vedao da concesso da
liberdade provisria (cf. nova redao do inciso II do art. 2) e a
autorizao para o cumprimento da pena em regime inicialmente
fechado, com a consequente progresso de regime (cf. nova redao
dos 1 e 2 do art. 2). Sobre o tema, confira comentrios mais
adiante.
       Homicdio praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio e competncia do Tribunal do Jri. De acordo com a
nova redao do art. 483 do CPP, determinada pela Lei n.
11.689/2008, "Os quesitos sero formulados na seguinte ordem,
indagando sobre: I -- a materialidade do fato; II -- a autoria ou
participao; III -- se o acusado deve ser absolvido; IV -- se existe
causa de diminuio alegada pela defesa; V -- se existe
circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram
admissvel a acusao". O homicdio praticado em atividade tpica
de grupo de extermnio no constitui circunstncia qualificadora,
nem tampouco elementar do tipo penal, por isso entendemos que no
deve ser indagado ao Conselho de Sentena se o homicdio foi ou no
praticado nesses moldes, inserindo-se dentro da competncia
exclusiva do Juiz-Presidente a sua anlise. Com efeito, o
cometimento do crime em atividade tpica de grupo de extermnio
no sujeita o autor a novos limites de pena, nem provoca atipicidade
relativa (enquadramento da conduta em outro tipo incriminador). A
nova conceituao provocar to somente a incidncia de efeitos
processuais e penais mais gravosos, questes que evidentemente
refogem ao mbito de apreciao do conselho de sentena 49.



11.2. Homicdio privilegiado

       Natureza jurdica. O homicdio privilegiado est previsto no
art. 121,  1, do CP e d direito a uma reduo de pena varivel
entre um sexto e um tero. Trata-se de verdadeira causa especial de
diminuio de pena, que incide na terceira fase da sua aplicao (cf.
art. 68, caput, do CP). Na realidade, o homicdio privilegiado no
deixa de ser o homicdio previsto no tipo bsico ( caput); todavia, em
virtude da presena de certas circunstncias subjetivas que
conduzem a menor reprovao social da conduta homicida, o
legislador prev uma causa especial de atenuao da pena.
       A reduo da pena  obrigao ou faculdade do juiz, tendo
em vista que a lei afirma que o juiz "pode" reduzir a pena? Antes do
advento da Lei n. 11.689/2008, que modificou o procedimento do
jri, havia divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre o tema.
Vejamos:
       a) A reduo  obrigatria, pois trata-se de um direito do
ru: desse entendimento compartilha Damsio E. de Jesus, para
quem "a diminuio da pena, presentes seus requisitos,  obrigao
do juiz, no obstante o emprego pelo Cdigo Penal da expresso
`pode' e o disposto no art. 492,  1, do Cdigo de Processo Penal, que
fala em `faculdade'. Reconhecido o privilgio pelos jurados, no fica
ao arbtrio do julgador diminuir ou no a pena" 50. No mesmo sentido
leciona Celso Delmanto: "em favor da no obrigatoriedade da
reduo argumenta-se com o art. 492,  1, do CPP, que consigna:
`Ao juiz ficar reservado o uso dessa faculdade'. Cabe assinalar,
porm, que a indagao do homicdio privilegiado  `quesito de
defesa'. De acordo com a jurisprudncia da Suprema Corte, se essa
indagao no precede os quesitos de qualificao do homicdio, h
nulidade absoluta do julgamento (STF, Smula 162, RTJ 104/752,
Pleno -- 95/70). Ora, se a indagao do homicdio privilegiado  to
importante que a sua mera posposio torna nulo o julgamento do
jri, seria sumariamente incoerente impor sua formulao, mas
deixar ao puro arbtrio do juiz a aplicao ou no de reduo de pena
decidida pelos jurados. Por isso, e em respeito  tradicional soberania
do jri, hoje constitucional (CR/88, art. 5, XXXVIII, c ), entendemos
que, quando for reconhecido pelos jurados o homicdio privilegiado,
o juiz-presidente no deve deixar de reduzir a pena, dentro dos
limites de um sexto a um tero. A quantidade da reduo prevista no
 1 do art. 121 ficar, esta sim, reservada ao fundamentado critrio
do magistrado" 51. Posio da jurisprudncia: a reduo 
obrigatria. Nesse sentido: RT, 448/356; RJTJESP, 21/341; STJ, 6
Turma, REsp 64.374, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU, 6-5-
1996, p. 1447952.
       b) A reduo  facultativa: Argumenta Magalhes Noronha:
"a orao do artigo, a nosso ver, no admite dvidas: poder no 
dever. Dissesse a lei, por exemplo, `o juiz deve diminuir a pena' ou `a
pena ser diminuda' etc., e a diminuio seria imperativa. Em face
da redao do artigo, outra interpretao no nos parece possvel" 53.
No mesmo sentido: TJSP, RT, 417/98.
       Nossa posio: se o privilgio tiver sido reconhecido pelo jri
popular, o juiz est obrigado a respeitar a soberania do veredicto, no
havendo que se falar em faculdade. Nos demais crimes, de
competncia do juzo monocrtico, quem decide  o juiz, podendo
considerar ou no a emoo, de acordo com as peculiaridades do
caso concreto. Nesta hiptese, estaremos diante no de uma causa
especial de diminuio de pena (privilgio), mas de uma
circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, c ). Esse  o
posicionamento que prevaleceu com o advento da Lei n.
11.689/2008, que passou a dispor, no art. 492, I, e , que o juiz
presidente, no caso de condenao, impor os aumentos ou
diminuies da pena, em ateno s causas admitidas pelo jri.
Dessa forma, uma vez reconhecido o privilgio pelo Conselho de
Sentena, o juiz presidente estar obrigado a reduzir a pena.
       Hipteses de homicdio privilegiado: a) motivo de relevante
valor moral; b) motivo de relevante valor social; e c) domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima.
       Motivos determinantes do crime. Ensina Hungria que
"constituem, no direito penal moderno, a pedra de toque do crime.
No h crime gratuito ou sem motivo e  no motivo que reside a
significao mesma do crime. O motivo  o `adjetivo' do elemento
moral do crime.  atravs do `porqu' do crime, principalmente, que
se pode rastrear a personalidade do criminoso, e identificar a sua
maior ou menor antissociabilidade. Para regular e individualizar a
medida da pena, no basta averiguar o valor psicolgico do ru, a
maior ou menor intensidade do dolo ou quantidade do dano ou perigo
de dano;  imprescindvel ter-se em conta a qualidade dos motivos
impelentes" 54. Conclui-se, portanto, que todo e qualquer crime tem
um mvel propulsor que pode ser socialmente adequado ou no. O
legislador, considerando que certas motivaes que impelem o
agente  prtica criminosa esto de acordo com a moral mdia da
sociedade, elevou  categoria de homicdio privilegiado os crimes
cometidos por motivo de relevante valor moral ou relevante valor
social. Diante da menor reprovao social da conduta, o legislador
bem cuidou de minorar a pena sempre que presentes tais
motivaes.
        Motivo de relevante valor social ou moral. Motivo de
relevante valor social, como o prprio nome j diz,  aquele que
corresponde ao interesse coletivo55. Nessa hiptese, o agente 
impulsionado pela satisfao de um anseio social. Por exemplo, o
agente, por amor  ptria, elimina um traidor. Naquele dado
momento, a sociedade almejava a captura deste e a sua eliminao.
O agente nada mais fez do que satisfazer a vontade da sociedade, por
isso a sua conduta na esfera penal merece uma atenuao da pena.
Motivo de relevante valor moral  aquele nobre, aprovado pela
moralidade mdia 56. Corresponde a um interesse individual.  o
caso da eutansia, em que o agente, por compaixo ante o
irremedivel sofrimento da vtima, antecipa a sua morte. O motivo,
porm, h necessariamente de ser relevante 57. O valor social ou
moral do motivo h que ser analisado segundo critrios objetivos, ou
seja, tendo em vista sempre o senso comum e no segundo critrios
pessoais do agente. Segundo Damsio E. de Jesus, "se o sujeito,
levado a erro por circunstncia de fato, supe a existncia do motivo
(que, na verdade, inexiste), aplica-se a teoria do erro de tipo (CP, art.
20), no se afastando a reduo da pena" 58. Observe-se que os
motivos de relevante valor moral ou social configuram
circunstncias legais especiais dos delitos de homicdio e leso
corporal, contudo tais motivos tambm constituem circunstncia
atenuante prevista no art. 65, III, a, do Cdigo Penal. Em se tratando
dos delitos acima mencionados, tais motivos funcionaro somente
como circunstncia especial de reduo da pena.
        Eutansia ou homicdio piedoso. Significa boa morte.  o
antnimo de distansia. Consiste em pr fim  vida de algum, cuja
recuperao  de dificlimo prognstico, mediante o seu
consentimento expresso ou presumido, com a finalidade de abreviar-
lhe o sofrimento. Troca-se, a pedido do ofendido, um doloroso
prolongamento de sua existncia por uma cessao imediata da vida,
encurtando sua aflio fsica. Pode ser praticada mediante um
comportamento comissivo (eutansia ativa) ou omissivo (forma
passiva). No primeiro caso, por exemplo, o mdico aplica uma
injeo letal no paciente a seu pedido, por no suportar mais v-lo
sofrendo. O autor age, interfere positivamente no curso causal; a
segunda hiptese  a do paciente com cncer em estgio terminal, j
inconsciente, o qual  transferido da UTI para o quarto do hospital ou
para sua casa, mediante autorizao expressa de sua famlia,
presumida a sua aquiescncia. Ningum provoca a sua morte, mas a
cadeia de causalidade prossegue, sem que seja interrompida pelo
mdico ou por terceiros. Geralmente,  o que ocorre na prtica -- h
uma consulta  famlia, no sentido de manter os tubos e aparelhos
ligados  pessoa, e com isso aprofundar sua degradao fsica ou
paralisar o tratamento e aguardar o desfecho da natureza. Em nossa
legislao, ambas as modalidades configuram homicdio privilegiado
(CP, art. 121,  1  -- relevante valor moral), sendo a modalidade
omissiva um crime omissivo imprprio, por quebra do dever legal
(CP, art. 13,  2 , a).  possvel sustentar a atipicidade na eutansia
omissiva, sob o argumento de que, em situaes extremas, no h
bem jurdico a ser tutelado, j que a vida s existe do ponto de vista
legal, mas em nada se assemelha aos padres mnimos de uma
existncia digna, dado que a pessoa est apenas vegetando.
Entretanto,  orientao pacfica na doutrina e jurisprudncia que em
ambos os casos ocorre homicdio privilegiado. Em alguns pases da
Europa, como a Holanda, desde abril de 2001, ela no mais
configura crime. No  o caso do Brasil.
        Domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima. Trata-se de outra modalidade de homicdio
privilegiado. Emoo, segundo Nlson Hungria, " um estado de
nimo ou de conscincia caracterizado por uma viva excitao do
sentimento.  uma forte e transitria perturbao da afetividade, a
que esto ligadas certas variaes somticas ou modificaes
particulares das funes da vida orgnica (pulsar precpete do
corao, alteraes trmicas, aumento da irrigao cerebral,
acelerao do ritmo respiratrio, alteraes vasomotoras, intensa
palidez ou intenso rubor, tremores, fenmenos musculares,
alteraes das secrees, suor, lgrimas etc.)" 59. Difere a emoo
da paixo, pois enquanto a primeira se resume a uma transitria
perturbao da afetividade, a paixo  a emoo em estado crnico,
ou seja,  o estado contnuo de perturbao afetiva em torno de uma
ideia fixa, de um pensamento obsidente. A emoo se d e passa; a
paixo permanece, incubando-se 60. A ira momentnea configura
emoo. O dio recalcado, o cime deformado em possesso
doentia e a inveja em estado crnico retratam a paixo. A emoo 
o vulco que entra em erupo; a paixo, o sulco que vai sendo,
paulatinamente, cavado na terra, por fora da gua pluvial. A
primeira  abrupta, sbita, repentina... e fugaz. A paixo  lenta,
duradoura, vai se arraigando progressivamente na alma humana, de
modo a ficar impregnada permanentemente. A paixo  pelo clube
de futebol; a emoo, pelo gol marcado. Segundo o art. 28, I, do
Cdigo Penal: "No excluem a imputabilidade penal a emoo ou a
paixo". No obstante isso, a emoo pode funcionar como causa
especial de diminuio de pena no homicdio doloso ou como
atenuante genrica. A paixo no produz nenhum efeito, sendo
irrelevante. Em seu estgio doentio, pode excluir a imputabilidade, se
convolar-se em doena mental.
        Por que a emoo e a paixo no patolgica so irrelevantes
para excluir a imputabilidade penal? Porque no constam do rol de
dirimentes constante do art. 26 do CP. Para que haja excluso da
culpabilidade, pela inimputabilidade,  necessrio que a perda total
da capacidade de entender ou de querer decorra de doena mental
ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Fora dessas
hipteses, fica excludo o requisito causal, no se podendo falar em
ausncia de culpabilidade. O Cdigo Penal de 1890 previa a
irresponsabilidade penal aos chamados criminosos emocionais, mas o
CP de 1940 e a subsequente Reforma Penal de 1984 excluram a
emoo e a paixo do rol de dirimentes. Isso porque o indivduo que
comete crime sob o domnio de violenta emoo no tem anulada a
sua capacidade de entendimento e de autodeterminao, j que tanto
a emoo quanto a paixo so sentimentos inerentes ao homem
comum, que no se enquadram, na maioria das vezes, em um
quadro clnico patolgico. No h substituio ou abolio da
conscincia, ao contrrio do que se verifica nas doenas mentais61.
A emoo, como um processo crescente que pode desencadear uma
conduta criminosa,  possvel de ser reprimida ab initio, porque
precede  emoo um estado de conscincia ainda que breve. O
indivduo, inicialmente, no tem a sua vontade eliminada, podendo
reprimir a sua emoo. A formao moral do indivduo sem dvida
contribuir para a sua maior resistncia ou no aos impulsos
emotivos. Por outro lado, a certeza da punio exercer grande
poder inibitrio sobre o indivduo, que resistir ao impulso emotivo
em seu nascedouro. Conclui-se, portanto, que nem a emoo nem a
paixo (havidas como normais) so causas excludentes da
imputabilidade penal. Funcionar a emoo como circunstncia
privilegiadora no homicdio doloso sempre que presentes os seguintes
requisitos:
        a) Emoo violenta: refere-se  intensidade da emoo. 
aquela que se apresenta forte, provocando um verdadeiro choque
emocional. Somente se violenta autoriza o privilgio, de forma que,
se o agente, diante de uma injusta provocao, reage "a sangue
frio", no ter direito  minorante 62. Para Nlson Hungria: "no texto
do  1 do art. 121, onde est escrito `emoo', pode ler-se `clera' ou
`ira', pois esta  a emoo especfica que em ns se produz quando
sofremos ou assistimos a uma injustia. Emoo estnica ou
reacionria, por excelncia, a ira, se no  contida a tempo, pode
conduzir aos maiores desatinos. Os antigos chamavam-na furor
brevis" 63.
       b) Provocao injusta do ofendido:  aquela sem motivo
razovel, injustificvel, antijurdica. Trata-se de conceito relativo,
cujo significado pode variar de pessoa a pessoa, segundo critrios
culturais de cada um. Deve-se procurar um padro objetivo de
avaliao, fixado de acordo com o senso comum, embora,
acessoriamente, possa ser tambm levada em conta "a qualidade ou
condies das pessoas dos contendores, seu nvel de educao, seus
legtimos melindres. Uma palavra que pode ofender a um homem de
bem j no ter o mesmo efeito quando dirigida a um
desclassificado. Por outro lado, no justifica o estado de ira a
hiperestesia sentimental dos alfemins          e mimosos. Faltar a
objetividade da provocao, se esta no  suscetvel de provocar a
indignao de uma pessoa normal e de boa-f" 64. So hipteses de
provocaes injustas colhidas na jurisprudncia: "agresso em
momento anterior ao homicdio ( RT, 394/82); injria real ( RF,
163/310); seduo e corrupo da filha ( RJTJESP, 28/384); xingar o
agente de f. da p. ( RT, 568/270; TJSP, 1  Cm., ACrim 248.970, Rel.
Des. Oliveira Passos, RT, 761/581); xingar a me do agente de p.
( TJSP, RT, 568/270; TJSP, 1  Cm., ACrim 248.970, Rel. Des.
Oliveira Passos, RT, 761/581) 65 . Somente a emoo derivada de
uma injustia justifica a reao do agente, no se podendo
considerar privilegiado o homicdio cometido por marido contra a
esposa por esta se recusar  reconciliao, ainda que sem razo a
vtima na separao do casal66.  tambm possvel reconhecer a
provocao injusta em um fato culposo. Observe-se, ainda, que, se
diante da provocao injusta houver necessidade de o agente utilizar-
se de defesa, poderemos estar diante de uma hiptese de excludente
da antijuridicidade, consistente na legtima defesa, no respondendo
o agente por crime algum. A ausncia de provocao do ofendido
descaracteriza o privilgio. Assim, a ira que se desencadeia ante a
simples viso do desafeto no constitui causa de diminuio de
pena 67. A injustia no necessariamente precisa ser dirigida contra
aquele que reage, podendo ser dirigida contra terceira pessoa ou
animais. Na hiptese de aberratio ictus (desvio ou erro no golpe) , que
 uma das modalidades de erro de tipo acidental, se o agente atira no
provocador, vindo a atingir um terceiro (cf. CP, art. 73), por erro na
pontaria, o privilgio no desaparecer, pois o crime contra a vtima
virtual ou pretendida transporta-se para o crime efetivamente
cometido. A provocao tambm pode ser putativa ( putativa origina-
se do latim putare, que significa errar, ou putativum; putativo ,
portanto, sinnimo de imaginrio). Consiste na provocao
erroneamente imaginada pelo agente. Ela no existe na realidade,
mas o agente pensa que sim, porque est errado. S existe, portanto,
na mente, na imaginao do sujeito. Aplicam-se aqui os princpios
relativos  legtima defesa putativa por erro de tipo ou de proibio.
Se o erro for de apreciao dos fatos (o sujeito v uma realidade,
mas enxerga outra), aplica-se a regra do erro de tipo, excluindo-se o
dolo e, se inevitvel, tambm a culpa. Por exemplo: o sujeito ouve
uma ofensa  me de um rbitro de futebol e confunde a vtima com
a sua genitora. Em contrapartida, quando o agente tiver perfeita
noo de tudo o que est ocorrendo, mas imaginar-se autorizado a
reagir, por uma equivocada apreciao dos limites da norma, o caso
ser de erro de proibio. Assim, por exemplo, quando o proprietrio
acompanha a execuo de uma ordem legal de despejo, e o inquilino
despejado, julgando-se injustamente provocado, reage com
violncia. Trata-se de tpico caso de erro de proibio.
        c) Reao imediata: o texto legal exige que o impulso
emocional e o ato dele resultante sigam-se imediatamente 
provocao da vtima, ou seja, tem de haver a imediatidade entre a
provocao injusta e a conduta do sujeito68. Importante esclarecer o
que significa a expresso "logo em seguida", prevista na lei, uma vez
que a existncia de grande lapso temporal entre a provocao e o
crime poder afastar a incidncia do privilgio, tendo em conta que a
perturbao emocional decorrente da injusta provocao com o
passar do tempo tende a cessar. Desse modo, no incidir o privilgio
na hiptese de o fato criminoso ser produto de clera que se recalca,
transformada em dio, para uma vingana bem posterior; por isso
que a premeditao  incompatvel com o privilgio69, pois no h o
impulso emocional e a reao imediata. Da mesma forma, ficar
afastado o privilgio se a reao ocorreu dias ou horas aps a
provocao injusta 70. Contudo h deciso jurisprudencial no sentido
de que a lei exige no a atualidade da reao, mas uma sequncia
compatvel com o estado emocional. Assim, o pequeno tempo
decorrido entre a provocao injusta da vtima e a agresso por parte
do ru, despendido por este para armar-se e voltar ao local do crime,
no afasta a violenta emoo que o dominara 71. Finalmente, avente-
se a hiptese em que o indivduo somente venha a tomar
conhecimento da injusta provocao momentos antes do homicdio.
Nessa hiptese, apesar de transcorrido grande lapso temporal entre a
provocao e a reao, estar caracterizada a circunstncia
privilegiadora, pois s se pode exigir a reao do agente no momento
em que tiver cincia da provocao.
        d) Domnio pela emoo: para a incidncia do privilgio exige
a lei que o agente esteja sob o domnio de violenta emoo.
Distingue-se da atenuante genrica "influncia de violenta emoo"
prevista no art. 65, III, c , in fine . Nesta ltima, o agente no se
encontra dominado pela emoo, mas apenas sob a sua influncia, o
que  um minus em relao ao requisito da circunstncia
privilegiadora. Para a incidncia dessa atenuante tampouco h
necessidade de se verificar o requisito temporal "logo em seguida" a
injusta provocao da vtima. Assim, haver hipteses em que a
circunstncia privilegiadora poder ser afastada pela ausncia de
imediatidade entre a provocao e a reao, bem como pelo fato de
o agente no estar sob o domnio de violenta emoo, quando ento
poder incidir a circunstncia atenuante, cujos requisitos so mais
brandos.
        Homicdio passional. Em tese, significa homicdio por amor,
ou seja, a paixo amorosa induzindo o agente a eliminar a vida da
pessoa amada. Totalmente inadequado o emprego do termo "amor"
ao sentimento que anima o criminoso passional, que no age por
motivos elevados nem  propulsionado ao crime pelo amor, mas por
sentimentos baixos e selvagens, tais como o dio atroz, o sdico
sentimento de posse, o egosmo desesperado, o esprito vil da
vingana. E esse carter do crime passional v-se mais nitidamente
no modo de execuo, que  sempre odioso e repugnante 72. O
passionalismo que vai at o homicdio nada tem que ver com o amor.
E. Magalhes Noronha observa: "A verdade  que, via de regra,
esses assassinos so pssimos indivduos: maus esposos e piores pais.
Vivem a sua vida sem a menor preocupao para com aqueles que
deviam zelar, descuram de tudo, e um dia, quando descobrem que a
sua companheira cedeu a outrem, arvoram-se em juzes e
executores. A verdade  que no os impele qualquer sentimento
elevado ou nobre. No.  o despeito de se ver preterido por outro.  o
medo do ridculo -- eis a verdadeira mola do crime" 73. O homicdio
passional, na sistemtica penal vigente, no merece, por si s,
qualquer contemplao, mas pode revestir-se das caractersticas de
crime privilegiado desde que se apresentem concretamente todas as
condies do  1 do art. 121 do CP 74. Desse modo, se o agente
flagra a sua esposa com o amante e, dominado por violenta emoo,
desfere logo em seguida vrios tiros contra eles, poder responder
pelo homicdio privilegiado, desde que presentes condies muito
especiais. Finalmente, se a emoo ou a paixo estiverem ligadas a
alguma doena ou deficincia mental, podero excluir a
imputabilidade do agente.
        Homicdio privilegiado e Lei dos Crimes Hediondos. O
homicdio privilegiado no  crime hediondo. O homicdio simples,
sobre o qual pode ser aplicado o privilgio, s  considerado hediondo
quando cometido em atividade tpica de grupo de extermnio,
circunstncia incompatvel com as do art. 121,  1, do CP. No 
possvel que algum, logo em seguida a injusta provocao e sob o
domnio de violenta emoo, pratique um homicdio em atividade
tpica de grupo de extermnio, cuja "frieza" e premeditao so
imprescindveis.
        Homicdio privilegiado. Coexistncia com circunstncias
qualificadoras. Discute-se na doutrina e na jurisprudncia acerca da
possibilidade de coexistncia ou no das circunstncias
privilegiadoras e qualificadoras. H duas interpretaes contrrias 
coexistncia. Uma delas leva em conta a disposio topogrfica da
norma penal. Veja-se que primeiramente a norma penal prev o
homicdio simples ( caput), seguido da figura privilegiada ( 1) e da
qualificada ( 2). Tal disposio tcnica deixaria claro que o
legislador no quis estender o privilgio ao homicdio qualificado; se
o quisesse, teria previsto a figura privilegiada aps a qualificada.
Assim, a figura privilegiada, segundo a tcnica legislativa, seria
aplicvel somente ao homicdio na modalidade simples.  a posio
adotada por E. Magalhes Noronha 75. A outra interpretao
argumenta sobre a incompatibilidade da coexistncia das
circunstncias privilegiadoras e qualificadoras, inclusive as de cunho
objetivo (meio e modo de execuo), por entender que a
qualificadora sempre repele o privilgio e vice-versa, pois no se
poderia reconhecer situaes que amenizem e agravem a pena ao
mesmo tempo76. H, nessa esteira, julgados no sentido da
impossibilidade de coexistncia do privilgio e da circunstncia
qualificadora objetiva, em virtude do modo de execuo do crime.
J se decidiu que  nulo o julgamento em que o jri reconhece o
homicdio privilegiado pela violenta emoo e o emprego de tortura
contra a vtima (circunstncia qualificadora objetiva), por manifesta
contrariedade entre os quesitos77.
        Levando-se, contudo, em considerao que a disposio
topogrfica  secundria, devendo a norma penal ser interpretada de
forma harmnica, de modo a se admitir a coexistncia do privilgio
e da qualificadora, e de que as circunstncias qualificadoras
objetivas (meio e modo de execuo) so compatveis com o
privilgio, que  sempre uma circunstncia subjetiva, a
jurisprudncia tem aceito a coexistncia de circunstncia subjetiva
que constitua o privilgio com circunstncia objetiva (meio e modo
de execuo) que constitua a qualificadora. Nesse sentido j se
posicionaram o STJ e o STF78. Desse modo,  possvel que o agente
tenha agido sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida 
injusta provocao da vtima (circunstncia privilegiadora), e que
tenha empregado um meio que impediu ou impossibilitou a sua
defesa (circunstncia qualificadora objetiva). Por exemplo: pai que
presencia o homicdio de sua filha e, sob o domnio de violenta
emoo, logo em seguida a essa injusta provocao, arma uma
emboscada para o homicida. Inadmite-se, contudo, a coexistncia de
circunstncias subjetivas. Assim, so incompatveis, por exemplo, o
motivo de relevante valor social ou moral (circunstncia
privilegiadora) e o motivo ftil (circunstncia qualificadora
subjetiva) 79. Com efeito, como se poderia admitir a coexistncia de
uma motivao frvola, insignificante e uma motivao relevante no
aspecto moral ou social? Impossvel, so motivaes completamente
contraditrias80.
        Para aqueles que entendem que o privilgio pode coexistir
com a circunstncia qualificadora objetiva, a aplicao da pena ser
feita da seguinte forma (CP, art. 68):
       1 fase: no momento da aplicao da pena (art. 68 do CP), se
foi reconhecida a existncia da qualificadora, a pena-base ser
fixada entre o limite de doze a trinta anos de recluso;
       2 fase: na segunda fase, analisam-se as circunstncias
agravantes e atenuantes;
       3 fase: nessa fase, aplicam-se as causas de diminuio do 
1 do art. 121, cabendo a reduo de um sexto a um tero da pena
somente para quem entende que as qualificadoras de natureza
objetiva podem coexistir com o privilgio. Nesse caso, a reduo
varia conforme a relevncia do motivo de valor moral ou social, ou a
intensidade da emoo do agente e o grau de provocao do
ofendido.
       Homicdio qualificado-privilegiado e Lei dos Crimes
Hediondos. No caso do homicdio privilegiado-qualificado,
decorrente do concurso entre privilgio e qualificadoras objetivas,
ficaria a dvida sobre o carter hediondo da infrao penal. So
objetivas as qualificadoras dos incisos III (meios empregados) e IV
(modo de execuo) do  2 do art. 121. Somente elas so
compatveis com as circunstncias subjetivas do privilgio.
Reconhecida a figura hbrida do homicdio privilegiado-qualificado,
fica afastada a qualificao de hediondo do homicdio qualificado,
pois, no concurso entre as circunstncias objetivas (qualificadoras
que convivem com o privilgio) e as subjetivas (privilegiadoras),
estas ltimas sero preponderantes, nos termos do art. 67 do CP, pois
dizem respeito aos motivos determinantes do crime. Assim, o
reconhecimento do privilgio afasta a hediondez do homicdio
qualificado. Damsio E. de Jesus, adepto dessa posio, sustenta:
"suponha-se um homicdio eutansico cometido mediante
propinao de veneno; ou que o pai mate de emboscada o estuprador
da filha. Reconhecida a forma hbrida, no ser fcil sustentar a
hediondez do crime. Tanto mais quando, havendo bons argumentos
em favor das duas posies, tratando-se de norma que restringe o
direito subjetivo de liberdade, o intrprete deve dar preferncia  que
beneficia o agente. Nesse sentido: TJPR, Ag. 62.932, 2 Cm., rel.
Des. Martins Ricci, RT, 754:689; TJPR, ACrim 64.740, 1 Cm., rel.
Des. Tadeu Rocha, RT, 764:646" 81. Tal distino  de suma
importncia na medida em que, a partir do momento em que um
crime  enquadrado como hediondo, o indivduo passa a sofrer os
efeitos da Lei dos Crimes Hediondos (pena cumprida
obrigatoriamente em regime inicial fechado; progresso de regime
desde que cumpridos 2/5 da pena, se primrio, e 3/5 da pena, se
reincidente; proibio de concesso de anistia, graa ou indulto etc.
-- de acordo com as alteraes promovidas pela Lei n. 11.464/2007).
        Homicdio privilegiado e Tribunal do Jri. No cabe ao juiz
na fase de pronncia fazer qualquer meno s causas de diminuio
de pena, tais como o privilgio, a fim de preservar o campo de
atuao soberana dos jurados82. O art. 413,  1, do CPP, com a
redao determinada pela Lei n. 11.689/2008, dispe expressamente
que "A fundamentao da pronncia limitar-se-  indicao da
materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de
autoria ou participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal
em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias
qualificadoras e as causas de aumento de pena". Quanto  ordem dos
quesitos, cumpre trazer  baila o teor do art. 483 do CPP. Assim, os
jurados devero ser indagados sobre: 1) a materialidade do fato; 2)
a autoria ou participao; 3) se o acusado deve ser absolvido; 4) se
existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; 5) se existe
circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram
admissvel a acusao.
        Cumpre consignar que, na antiga sistemtica do Cdigo de
Processo Penal, a Smula 162 do STF j dispunha que a tese da
defesa referente ao homicdio privilegiado deveria preceder os
quesitos da acusao.
       Homicdio duplamente privilegiado. Segundo julgado do
Superior Tribunal de Justia, anterior  reforma processual penal,
citado por Celso Delmanto e outros, "a no submisso aos jurados do
quesito relativo  prtica do crime sob o domnio de violenta emoo,
logo em seguida a injusta provocao da vtima, tido como
prejudicado, em face da resposta afirmativa ao quesito do motivo de
relevante valor moral, constitui nulidade do julgamento (STJ, REsp
1.438, m. v., DJU, 23-9-1991, p. 13090)" 83.



11.3. Homicdio qualificado


11.3.1. Natureza jurdica

        O homicdio qualificado est previsto no art. 121,  2, do
Cdigo Penal. Trata-se de causa especial de majorao da pena.
Certas circunstncias agravantes previstas no art. 61 do Cdigo Penal
vieram incorporadas para constituir elementares do homicdio, nas
suas formas qualificadas, para efeito de majorao da pena. Dizem
respeito aos motivos determinantes do crime e aos meios e modos de
execuo, reveladores de maior periculosidade ou extraordinrio
grau de perversidade do agente, conforme a Exposio de Motivos
da Parte Especial do Cdigo Penal. O meio  o instrumento de que o
agente se serve para perpetrar o homicdio (p. ex., veneno, explosivo,
fogo), enquanto o modo  a forma de conduta do agente (p. ex., agir
 traio). Quanto aos motivos determinantes do crime,  importante
ressaltar que sempre esto presentes no cometimento do delito,
conforme j estudado no tpico "homicdio privilegiado", pois so
eles que impulsionam o agente  prtica delitiva. Tais motivaes,
contudo, assumem um especial relevo no delito de homicdio,
configurando ora o privilgio, ora a qualificadora, conforme sejam
referidas motivaes sociais ou antissociais. Na primeira hiptese,
elas constituem o privilgio no delito de homicdio (motivo de
relevante valor moral ou social, ou sob o domnio de violenta emoo
logo em seguida  injusta provocao da vtima), pois denotam
menor lesividade social do agente, cuja consequncia  a atenuao
da pena. Na segunda hiptese, as motivaes denotam o alto grau de
lesividade social do agente, constituindo qualificadoras, cuja
consequncia  o agravamento da pena.
        Crime hediondo. Tentado ou consumado, o homicdio doloso
qualificado  crime hediondo, nos termos do art. 1, I, com a redao
determinada pela Lei n. 8.930/94.
        Progresso de regime nos crimes previstos na Lei n.
8.072/90: o Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto
Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior
temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso.  o
que se infere do disposto no art. 5, XLIII, da CF, o qual dispe que:
"a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-
los, se omitirem".
        Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que,
originalmente, dispunha, em seu art. 2, que os crimes hediondos e
equiparados (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo) seriam insuscetveis de liberdade provisria e a pena
deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Uma das
consequncias dessa previso  que era, assim, vedada a progresso
de regimes por fora da necessidade do integral cumprimento da
pena em regime de total segregao. Assim, no tinham direito a
passagem para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do
regime aberto, na forma como se processa na prtica) os homicidas,
os sequestradores, os estupradores, os traficantes de drogas etc.
        Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento indito, por seis votos a cinco, na sesso de 23 de
fevereiro de 2006, ao apreciar o HC 82.959, mudou a sua orientao
e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do  1 do
art. 2 da Lei n. 8.072/9084, por entender o Plenrio que o
mencionado dispositivo legal feriria o princpio da individualizao da
pena, da dignidade humana e da proibio de penas cruis85.
        Muito embora estivssemos diante de um controle difuso de
constitucionalidade, cuja orientao permissiva no vincularia juzes
e tribunais86, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os
efeitos da deciso a casos anlogos. Assim, segundo essa deciso,
caberia ao juiz da execuo penal analisar os pedidos de progresso,
considerando o comportamento de cada apenado.
       Dessa forma, os apenados pela prtica de crime de trfico de
drogas, terrorismo, estupro, latrocnio etc., cuja Lei n. 8.072/90
pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao
benefcio da progresso de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e
comprovado o bom comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
        A interpretao do STF, no entanto, acabou por gerar uma
distoro, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado
poderia obter, aps cumprido um 1/6 da pena e comprovado bom
comportamento carcerrio, a progresso de regime, tal como o autor
de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-
se tratamento idntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se
tbula rasa dos princpios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade.
         certo, ainda, que alguns juzes negaram fora vinculante 
deciso prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a
progresso de regime, sob o argumento de que a deciso do Supremo
no possuiria efeitos erga omnes, uma vez que o STF deveria
comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria
editar uma resoluo (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado)
suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma.
        Nesse cenrio jurdico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de
maro de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicao
( DOU, de 29-3-2007), e passou a permitir expressamente a
progresso de regime nos crimes hediondos e equiparados.
        Lei n. 11.464/2007 e a progresso de regime nos crimes
hediondos e equiparados: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a
pena dos crimes hediondos e equiparados dever ser cumprida
inicialmente 87 em regime fechado, e no integralmente (cf. nova
redao do 1 do art. 2), o que significa dizer que a progresso de
regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado
pela prtica de homicdio qualificado ter direito a passagem para a
colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).
       Buscando reparar a distoro trazida pelo HC 82.959 do STF,
que possibilitava a progresso uma vez cumprido 1/6 da pena, a Lei
trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primrio,
a progresso se dar aps o cumprimento de 2/5 da pena, isto , 40%
da pena e, se reincidente, 3/5 da pena, isto , 60% da pena.
        preciso mencionar que na antiga redao do art. 112 da
LEP se exigia, para a progresso de regime, que o mrito do
condenado assim o recomendasse, alm do que a concesso deveria
ser precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao,
bem como do exame criminolgico, quando necessrio. A atual
redao desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas
indica que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerrio e a deciso deve ser precedida de manifestao do
Ministrio Pblico e do defensor. Os requisitos para a concesso,
portanto, tornaram-se mais flexveis, o que, a partir de agora, tornou-
se ainda mais temerrio, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que
passou a autorizar expressamente a progresso de regime para
estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra,
felizmente o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que (HC
88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28-4-2006): "No
constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstante o advento da
Lei n 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP -- para dele excluir
a referncia ao exame criminolgico --, que nada impede que os
magistrados determinem a realizao de mencionado exame,
quando o entenderem necessrio, consideradas as eventuais
peculiaridades do caso, desde que o faam, contudo, em deciso
adequadamente motivada" 88.
        Finalmente, de acordo com a Smula 715 do STF, "a pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no  considerada para a
concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorvel de execuo". Dessa forma, o cumprimento
de 40% ou 60% da pena para obter a progresso de regime ocorrer,
segundo essa Smula, com base na pena total aplicada na sentena
condenatria e no sobre o limite definido no art. 75 do CP, qual seja,
30 anos, fato este que poder suscitar questionamentos na doutrina,
em funo da vedao constitucional da pena de carter perptuo
(CF, art. 5, XLVII).
       Aplicao da lei penal no tempo. A declarao incidental de
inconstitucionalidade do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90 e o advento
da Lei n. 11.464/2007: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
podemos vislumbrar as seguintes situaes especficas a respeito da
aplicao da lei penal no tempo:
       a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela
deciso no HC 82.959, obtendo o benefcio da progresso de regime
aps o cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom
comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
       b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas no obtiveram o benefcio da
progresso de regime aps o cumprimento de 1/6 da pena em virtude
de alguns juzes terem negado fora vinculante  deciso proferida
no HC 82.959.
       c) Os condenados que praticaram o crime aps a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007.
       Ao se entender que a deciso prolatada no HC 82.959 no tem
efeito vinculante, no possuindo, portanto, efeito erga omnes,
vislumbramos as seguintes situaes89:
         a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o
seu pedido de progresso negado com base na antiga redao do art.
2,  1, a nova lei dever retroagir por inteiro, pois passou a permitir
a progresso de regime, constituindo, desse modo, novatio legis in
mellius, diante da permisso para a progresso de regime. Assim,
lograro a progresso se cumprirem 2/5 da pena, se primrio, ou 3/5,
se reincidente.
         b) Para aqueles que praticaram o crime aps a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que
dever ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a
progresso de regime.
        Luiz Flvio Gomes, em entendimento diverso, prope que seja
editada uma smula vinculante, a fim de que todos aqueles que
praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito 
progresso de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido,
argumenta o autor: "Alguns juzes legalistas no estavam
reconhecendo fora vinculante para a deciso do STF proferida no
HC 82.959. Na Reclamao 4.335, o Min. Gilmar Mendes props
ento ao Pleno o enfrentamento da questo. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razo de todas as polmicas que a deciso do
STF gerou (HC 82.959), continua vlida a preocupao do Min.
Gilmar Mendes (em relao aos crimes anteriores a 29-03-07).
Alis, tambm seria aconselhvel a edio de uma eventual smula
vinculante sobre a matria. O STF, de alguma maneira, tem que
deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e
tem) eficcia erga omnes. Isso significa respeitar o princpio da
igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do
mundo jurdico) todas as polmicas sobre o cabimento de progresso
em relao aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para ns, como
j afirmado, no s  cabvel a progresso de regime nesses crimes
(nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles
so regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo
(diferenciado) exigido pela nova lei s vale para crimes ocorridos de
29-03-07 para frente" 90.
        Vale mencionar que a 5  Turma do Superior Tribunal de
Justia vem se manifestando no sentido de que a nova lei, por
constituir novatio legis in pejus, no poder retroagir, devendo o
condenado obter o benefcio da progresso de regime, aps o
cumprimento de 1/6 da pena, nos termos do art. 112 da LEP. Nesse
sentido: "A Lei n. 11.464/07, apesar de banir expressamente a
vedao ao cumprimento progressivo da pena, estabeleceu lapsos
temporais mais gravosos para os condenados pela prtica de crimes
hediondos alcanarem a progresso de regime prisional,
constituindo-se, neste ponto, verdadeira novatio legis in pejus, cuja
retroatividade  vedada pelos artigos 5, XL, da Constituio Federal
e 2 do Cdigo Penal, aplicveis, portanto, apenas aos crimes
praticados aps a vigncia da novel legislao, ou seja, 29 de maro
de 2007" 91. Da mesma forma, j decidiu o Plenrio do STF que,
relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigncia da
Lei n. 11.464/07, a progresso de regime carcerrio deve observar o
requisito temporal previsto nos arts. 33 do Cdigo Penal e 112 da
LEP, aplicando-se, portanto, a lei mais benfica 92.
        Da abolio da vedao legal da concesso da liberdade
provisria pela Lei n. 11.464/2007: a Lei n. 11.464, de 28-3-2007,
publicada no DOU de 29-3-2007, promoveu significativas
modificaes na Lei dos Crimes Hediondos. Uma delas consistiu na
abolio da vedao absoluta da concesso da liberdade provisria
(cf. nova redao do inciso II do art. 2) 93. Muito embora o crime
continue inafianvel, o condenado por crime hediondo (estupro,
latrocnio etc.), que for preso provisoriamente, poder obter o
benefcio da liberdade provisria, caso no estejam presentes os
pressupostos para a manuteno de sua segregao cautelar. Assim,
somente se admitir que o acusado permanea preso cautelarmente
quando estiverem presentes os motivos que autorizam a priso
preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a redao determinada pela
Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitir a priso antes da
condenao quando for imprescindvel para evitar que o acusado
continue praticando crimes durante o processo, frustre a produo da
prova ou fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossvel a futura
execuo da pena, ou em caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (CPP,
art. 282,  4). Quando no ocorrer nenhuma dessas hipteses, no se
vislumbra a existncia de periculum in mora e no se poder impor a
priso processual. Mencione-se que esse entendimento j vinha
sendo adotado pelos Tribunais Superiores. Por se tratar de norma de
natureza processual94, aplica-se aos processos em andamento.
Assim, a partir de agora, todos os condenados por crimes hediondos e
equiparados que se encontrem presos provisoriamente em virtude da
vedao da liberdade provisria, podero ter as suas prises
reavaliadas em funo da presena ou no dos pressupostos da priso
preventiva. Mencione-se que a Smula 697 do STF ( DJU, de 9-10-
2003, publicada tambm nos DJUs de 10 e 13-10-2003) previa que
"a proibio de liberdade provisria nos processos por crimes
hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso
de prazo". Com o advento da Lei n. 11.464/2007, referida Smula
perdeu o seu objeto, pois sua ressalva s tinha razo de existir quando
ainda era proibida a liberdade provisria para os crimes hediondos.



11.3.2. Hipteses previstas no art. 121,  2, I a V, do Cdigo Penal

        Inciso I -- Mediante paga ou promessa de recompensa, ou
outro motivo torpe. Trata-se de qualificadora subjetiva, pois diz
respeito aos motivos que levaram o agente  prtica do crime. Torpe
 o motivo moralmente reprovvel, abjeto, desprezvel, vil, que
demonstra a depravao espiritual do sujeito e suscita a averso ou
repugnncia geral. O legislador cuidou de se utilizar da interpretao
analgica, pois h no texto legal uma enumerao casustica ( paga,
promessa de recompensa...),  qual segue uma formulao genrica
( ou qualquer outro motivo torpe ), que deve ser interpretada de acordo
com os casos anteriormente elencados. Assim, qualquer outro motivo
que se encaixe dentro do conceito de motivo torpe ser enquadrado
neste inciso como qualificadora do homicdio. Quando cometido
mediante paga ou promessa de recompensa, o homicdio ser
chamado de mercenrio. Na paga, o recebimento do dinheiro
antecede a prtica do homicdio, o que no se d na promessa de
recompensa, na qual basta um compromisso futuro de pagamento.
Tratando-se de circunstncia de carter pessoal, no se comunica ao
partcipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai desesperado,
que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e matou sua
filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o homicdio sem
saber dos motivos de seu contratante, apenas pela promessa de paga.
Evidentemente, no podero responder pelo mesmo crime, pois seus
motivos so diversos e incomunicveis. O pai responder por
homicdio privilegiado (partcipe), e o executor, por crime
qualificado (autor). Essa posio no  pacfica. H quem sustente
(Nlson Hungria) que as qualificadoras no so circunstncias
comuns, mas um meio-termo entre as elementares e as
circunstncias, ou seja, encontram-se situadas em uma zona
cinzenta, intermediria, no sendo nem uma coisa, nem outra. So,
na verdade, circunstnciaselementares e, como tais, seguem a regra
das elementares, comunicando-se independentemente de sua
natureza subjetiva ou objetiva. A qualificadora da promessa de
recompensa, portanto, como circunstncia elementar, comunicar-se-
 ao mandante, tal e qual uma elementar 95. Entendemos, porm,
que s existem elementares (que esto no caput e so essenciais para
a existncia do crime) e circunstncias (que esto nos pargrafos e
no so fundamentais, de modo que, mesmo excludas, a infrao
continua existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, s que
na forma simples ou privilegiada, de modo que configura mera
circunstncia. Dessa forma, comunicam-se aos coautores ou
partcipes: a) as elementares, objetivas ou subjetivas; e b) as
circunstncias objetivas, que so aquelas que dizem respeito ao modo
de execuo, aos meios empregados, s qualidades da vtima e da
coisa, ao tempo do crime, ao lugar do crime etc. No se comunicam
as circunstncias de carter pessoal, entre as quais se inserem os
motivos do crime. Assim, o executor responder pela qualificadora,
pois cometeu o crime impelido por motivo de cupidez econmica,
mas o mandante no, devendo responder pelo seu prprio motivo. Se,
por exemplo, contratou o crime para vingar o estupro da prpria
filha, seu motivo  privilegiado, e no torpe. Pode-se cogitar de
qualquer outra espcie de paga ou promessa de recompensa que no
seja em pecnia, desde que tenha valor econmico. Desse
entendimento compartilham Nlson Hungria e E. Magalhes
Noronha 96. Para Damsio E. de Jesus, no entanto, no  preciso que
a paga ou recompensa sejam em dinheiro, podendo ser promessa de
casamento, emprego97. Tambm se configura a qualificadora se o
agente recebe apenas parte do pagamento. No tocante a "outro
motivo torpe", conforme j visto, so assim considerados aqueles
que causam repulsa geral. So motivaes torpes, pela repugnncia
que causam  coletividade, por exemplo, o homicdio da esposa pelo
fato de negar-se  reconciliao; matar a namorada ao saber que ela
no era virgem; a recusa em fazer sexo98; assassinar algum para
receber herana. A vingana, por sua vez, nem sempre constituir
motivo torpe, pois, apesar de ser um sentimento por si s reprovvel,
geralmente a vingana  a retribuio a um malefcio causado
anteriormente ao homicida ou a qualquer pessoa ligada a ele; nem
sempre, porm, causar repugnncia a ponto de ser considerada
motivo torpe.  o que vem sendo decidido pelos nossos tribunais em
reiterados julgados. No contrasta com a moralidade mdia, no
causa repugnncia social a conduta do filho que ceifa a vida do
assassino de seu pai. Comete, na realidade, um crime merecedor de
reprovao, mas que no pode ser considerado ignbil, abjeto,
repugnante 99. Assim, a vingana, dependendo do que a provocou,
no poder constituir motivo torpe 100. O cime, por si s, tambm
no vem sendo considerado motivo torpe pelos tribunais101.
Entende-se que o cime contrape-se ao motivo torpe na medida em
que ele  gerado pelo amor 102, e, ademais, influiria intensamente no
controle emocional do agente, e as aes a que d causa poderiam
ser consideradas injustas, mas no comportariam a qualificao de
fteis ou torpes103. Observe-se que o motivo torpe no se confunde
com o motivo ftil, que  a causa insignificante, desproporcional para
a prtica da conduta delituosa.
        Inciso II -- Motivo ftil. Tambm se trata de qualificadora
subjetiva, pois diz respeito aos motivos. Ftil significa frvolo,
mesquinho, desproporcional, insignificante. O motivo  considerado
ftil quando notadamente desproporcionado ou inadequado, do ponto
de vista do homo medius e em relao ao crime de que se trata 104.
No obstante esse posicionamento, h deciso judicial no sentido de
que a motivao deve ser aferida segundo o ponto de vista do ru,
por tratar-se de elemento subjetivo105. Exemplos de motivo ftil:
simples incidente de trnsito; rompimento de namoro; pequenas
discusses entre familiares; o fato de a vtima ter rido do homicida;
porque a vtima estava "olhando feio" 106. No se deve confundir o
motivo ftil com o motivo injusto, pois este, "embora desconforme
com a tica ou com o direito, pode no ser desproporcionado como
antecedente lgico do crime" 107. H na jurisprudncia alguns
exemplos em que a futilidade da motivao poder ou no estar
presente. Assim  que a jurisprudncia tem decidido no sentido de
que a discusso antes do evento criminoso faz desaparecer o motivo
ftil108. No que se refere  embriaguez, a jurisprudncia diverge
quanto  compatibilidade entre esse estado e o motivo ftil. H vrias
posies: 1) a embriaguez exclui a futilidade do crime 109; 2) a
embriaguez  incompatvel com o motivo ftil quando comprometa
inteiramente a capacidade de discernimento do agente, no tendo
este, ante a perturbao produzida pela substncia alcolica,
condies de realizar um juzo de proporo entre o motivo e a sua
ao; portanto, para esta corrente, s a embriaguez que inteiramente
comprometa o estado psquico do agente afastaria a futilidade da
motivao110; 3) a embriaguez, mesmo incompleta, afastaria o
motivo ftil, pois tambm no permite a realizao pelo agente do
juzo de proporo entre o motivo e a ao pelo agente 111; 4) o
princpio da actio libera in causa deve ser aceito em relao s
circunstncias qualificadoras ou agravantes, no sendo afastadas ante
o reconhecimento da embriaguez voluntria do agente 112. Para esta
corrente, a embriaguez jamais exclui a futilidade da motivao.
Adotamos esta ltima posio. S a embriaguez completa decorrente
de caso fortuito ou fora maior tem relevncia no Direito Penal. Se
voluntria ou culposa, a embriaguez no excluir nem o crime nem a
qualificadora, por influxo da teoria da actio libera in causa. No que
diz respeito ao cime, a jurisprudncia tem-se manifestado no
sentido de que ele no caracteriza o motivo ftil por constituir fonte
da paixo e forte motivo para o cometimento de um crime, no
constituindo antecedente psicolgico desproporcionado113. No nos
parece correto esse ponto de vista. No  proporcional tirar a vida de
algum apenas por ter experimentado o egostico sentimento de
posse provocado pelo cime. Finalmente, discute-se se a ausncia de
motivo pode ser equiparada ao motivo ftil. Celso Delmanto
compartilha do entendimento de que a ausncia de motivos no pode
equivaler  futilidade do motivo. Esse  tambm o posicionamento de
Damsio E. de Jesus, para quem, se o agente pratica o delito de
homicdio sem razo alguma, no responder pela qualificadora do
motivo ftil, mas nada impede que responda por outra, como o
motivo torpe 114. No nos parece adequado. Matar algum sem
nenhum motivo  ainda pior que matar por mesquinharia, estando,
portanto, includo no conceito de ftil. A posio da jurisprudncia
pende para a equiparao entre ambos, argumentando que, ao
estabelecer pena mais severa para quem mata por motivo de
somenos importncia, no se compreende que o legislador fosse
permitir pena mais branda para quem age sem qualquer motivo115.
        Inciso III -- Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum. Trata-se de qualificadora objetiva, pois diz respeito
aos modos de execuo do crime de homicdio, os quais demonstram
certa perversidade. Novamente aqui temos uma frmula genrica
(ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum) logo aps um casusmo (emprego de veneno, fogo,
explosivo, tortura). Os meios que qualificam o crime devem ter a
mesma natureza do contedo da parte exemplificativa.
        Veneno.  o primeiro meio insidioso a que a lei se refere.
Venefcio  o homicdio praticado com o emprego de veneno. No h
uma conceituao exata do que seja substncia venenosa, na medida
em que certas substncias, embora no consideradas veneno, tendo
em vista a sua inocuidade, so capazes de matar em virtude de certas
condies da vtima. Por exemplo: enfermeira que diariamente faz o
seu paciente diabtico ingerir suco adoado com acar comum,
quando ele pensa estar ingerindo acar especial para diabticos. O
acar  uma substncia incua para qualquer pessoa que no seja
diabtica; contudo, para as portadoras dessa doena ele se torna um
veneno mortal. Nesse caso, se no se puder enquadrar a
qualificadora do emprego de veneno, poder s-lo a do emprego de
"outro meio insidioso". Cumpre, assim, conceituar o termo "veneno"
como qualquer substncia que, introduzida no organismo, seja capaz
de colocar em perigo a vida ou a sade humana atravs de ao
qumica, bioqumica ou mecnica. O veneno pode ser ministrado 
vtima de diversas formas, desde que de maneira insidiosa ou
dissimulada, j que o que exaspera a sano aqui  a inscincia da
vtima. Exemplos: colocar raticida no prato de sopa da vtima; trocar
o medicamento da vtima por substncia venenosa; inocular, atravs
de injeo, veneno na vtima em vez de remdio. Observe-se que se
houver utilizao de violncia, para o ministramento da substncia,
que importe em grave sofrimento  vtima, poder caracterizar-se a
qualificadora do meio cruel e no do envenenamento. Frise-se: esta
qualificadora no incidir quando a vtima tiver cincia do emprego
do veneno ou quando ele for ministrado por meio de violncia.
Finalmente, somente mediante percia mdica  possvel constatar a
qualificadora do envenenamento.
        Emprego de veneno e crime impossvel por ineficcia
absoluta do meio. Nessa hiptese, o meio, pela sua natureza ou
essncia, no  apto a produzir o evento letal. Por exemplo: o agente
ao tentar eliminar o seu inimigo o faz tomar uma xcara de ch com
ervas supostamente venenosas, tratando-se, na realidade, de ervas
medicinais. Nesse exemplo, no responder o agente por nenhum
crime. H a hiptese em que a ineficcia do meio  relativa; d-se
quando o meio empregado  normalmente capaz, pela sua natureza e
essncia, de produzir o evento letal, mas falha no caso concreto. Por
exemplo: o agente pretendendo eliminar seu inimigo ministra-lhe
corretamente substncia venenosa, contudo em quantidade no
suficiente para causar o envenenamento da vtima e
consequentemente a sua morte. Em tal hiptese a substncia
venenosa  apta a produzir o evento letal, mas, por uma circunstncia
acidental no caso concreto, no foi possvel concretizar o intento
homicida. Responder o agente pela forma tentada do homicdio
qualificado pelo emprego de veneno.
        Emprego de veneno e arrependimento eficaz. Conforme j
visto, no arrependimento eficaz o resultado  impedido por ao
voluntria do agente depois de exaurida toda a atividade executria
apta a produzir o evento letal. Por exemplo: aps fazer a vtima
ingerir um prato de sopa contendo veneno, o agente, arrependido, a
faz tomar substncia que lhe aniquile o efeito, impedindo, assim, o
resultado morte.
        Fogo ou explosivo. Trata-se de meio cruel para a prtica do
homicdio. Conforme as circunstncias, o fogo poder caracterizar o
meio cruel ou que resulte perigo comum. Por exemplo: jogar
combustvel e atear fogo ao corpo da vtima. Trata-se aqui apenas de
meio cruel, pois no resulta qualquer perigo comum. Isso no ocorre
na hiptese em que o agente joga combustvel e ateia fogo em uma
residncia para matar seus moradores, uma vez que, por ser o
combustvel substncia altamente inflamvel, acarretar perigo de
incndio das residncias vizinhas, caracterizando, portanto, perigo
comum. Damsio E. de Jesus, fazendo aluso  jurisprudncia
espanhola, afirma: "o lcool (assim como a gasolina)  altamente
inflamvel. A jurisprudncia espanhola, apreciando a existncia de
dolo eventual em caso de emprego de combustvel inflamvel, j
entendeu pela presena de crime doloso com dolo eventual,
`respondendo o sujeito pelas consequncias', assentando que a
experincia comum indica que o `fogo, uma vez iniciado, por
intermdio de um meio de potncia adequada, pode fugir ao controle
e vontade do agente, que eventualmente aceita e responde pelos seus
efeitos'" 116.
        Menciona o inciso o emprego de explosivo. Trata-se de
substncia que atua com detonao ou estrondo;  a matria capaz de
causar rebentao117. O meio utilizado  a dinamite ou substncia de
efeitos anlogos.  tambm meio que resulta em perigo comum.
        Asfixia. Consiste na supresso da funo respiratria atravs
de estrangulamento, enforcamento, esganadura 118, afogamento,
soterramento ou sufocao da vtima, causando a falta de oxignio
no sangue (anoxemia). Tais so as hipteses de asfixia mecnica. A
asfixia pode tambm ser txica, que  aquela produzida por gases
asfixiantes, como, por exemplo, o gs carbnico, ou produzida por
confinamento, que consiste na colocao da vtima em local
fechado, sem que haja qualquer renovao do oxignio. Observe-se
que a asfixia, a partir da Lei n. 7.209/84, que alterou o Cdigo Penal,
deixou de ser prevista como circunstncia agravante, permanecendo
to somente como circunstncia qualificadora do homicdio.
        Tortura.  o suplcio, ou tormento, que faz a vtima sofrer
desnecessariamente antes da morte.  o meio cruel por excelncia.
O agente, na execuo do delito, utiliza-se de requintes de crueldade
como forma de exacerbar o sofrimento da vtima, de faz-la sentir
mais intensa e demoradamente as dores. Na lio de Carrara, para a
configurao da qualificadora,  necessrio que a tortura, sob certo
aspecto, constitua um fim distinto daquele de tirar a vida 119. A
tortura geralmente  fsica, por exemplo: mutilar a vtima (decepar
os dedos, as mos, as orelhas), vazar-lhe os olhos antes de mat-la,
queim-la aos poucos utilizando-se de ferro em brasa; mas tambm
pode ser moral, desde que exacerbe o sofrimento da vtima; por
exemplo, eliminar pessoa cardaca provocando-lhe sucessivos
traumas morais.
        Homicdio qualificado pela tortura e o crime de tortura
qualificado pela morte (art. 1,  3, da Lei n. 9.455/97). Distino.
O  3 do art. 1 da Lei de Tortura prev circunstncias qualificadoras
que, agregadas aos tipos fundamentais, agravam a sano penal. So
condies de maior punibilidade. Sabemos que o crime qualificado
pelo resultado  aquele em que o legislador, aps uma conduta tpica,
com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja
ocorrncia acarreta um agravamento da pena. H, assim: a) prtica
de um crime completo, com todos os seus elementos (fato
antecedente); b) produo de um resultado agravador, alm daquele
necessrio para a consumao (fato consequente). Uma das espcies
de crime qualificado pelo resultado  o preterdoloso, em que h um
fato antecedente doloso e um fato consequente culposo. O agente
quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo
culposamente um resultado mais grave que o desejado. A tortura
qualificada pelo resultado morte  necessariamente preterdolosa, ou
seja, o resultado agravador deve necessariamente ter sido gerado por
culpa do agente.  o caso do crime de tortura qualificado pelo
resultado morte. Na espcie, o agente atua com dolo em relao 
tortura e com culpa em relao ao resultado agravador (morte).
Frise-se: aqui o agente no quer nem assume o risco do resultado
morte; contudo, ante previsibilidade do evento, responde a ttulo de
culpa. Na realidade, objetiva o agente, mediante a tortura: a) obter
informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) constranger
algum a realizar ou deixar de realizar qualquer ao, em razo de
discriminao racial ou religiosa; d) submeter algum sob sua
guarda, poder ou autoridade a intenso sofrimento fsico ou mental,
como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo. Diversa ser a situao se o agente, querendo ou
assumindo o risco de matar algum, emprega a tortura como meio
de provocar o evento letal. Aqui temos o homicdio qualificado pela
tortura (CP, art. 121,  2 , III): o agente quer ou assume o risco de
produzir o resultado morte. A tortura  o meio para tanto. Ressalte-se
que a pena cominada ao delito de homicdio qualificado pela tortura
(recluso de 12 a 30 anos)  maior que a pena cominada ao delito de
tortura qualificado pelo evento morte (recluso de 8 a 16 anos) ante a
presena do animus necandi na primeira espcie.
       Homicdio e crime de tortura. Concurso material.  possvel
a existncia autnoma do crime de tortura (art. 1 da Lei n. 9.455/97)
em concurso material com o crime de homicdio. Assim, o agente
penitencirio que sujeita o preso a sofrimento fsico atravs de
choques eltricos e depois mata-o com um disparo de arma de fogo,
comete os delitos de homicdio em concurso com o crime de tortura.
       Homicdio e crime de tortura. Concurso material.  possvel
a existncia autnoma do crime de tortura (art. 1 da Lei n. 9.455/97)
em concurso material com o crime de homicdio. Suponha-se que os
torturadores empreguem violncia ou grave ameaa para obter uma
informao da vtima, e, aps conseguirem a informao visada,
provoquem sua morte com disparos de arma de fogo. Nesse caso, a
tortura no foi a causa da morte, e, assim, no se pode cogitar do
crime de homicdio qualificado, pois, conforme j mencionado, essa
hiptese s  possvel quando a tortura  causa direta do bito.
Temos, portanto, um crime de tortura em concurso material com o
delito de homicdio que pode ser qualificado.
        Tortura contra criana, adolescente e idoso. Antes do
advento da Lei n. 9.455/97, havia um nico tipo legal que previa o
crime de tortura. Era o art. 233 do Estatuto da Criana e do
Adolescente ("submeter criana, menor ou adolescente a tortura").
Com a promulgao da Lei federal n. 9.455/97, o referido artigo foi
expressamente revogado (art. 4), passando esse diploma legal a
conceituar e a tipificar o crime de tortura. Atualmente, qualquer
tortura praticada contra criana ou adolescente, da qual resulte morte
preterdolosa (o agente atua com dolo em relao  tortura e culpa
em relao ao resultado agravador morte), ser enquadrada no art.
1,  3, 2 parte, e 4, II, da Lei n. 9.455/97. Observe-se que a
mencionada lei prev uma causa especial de aumento de pena de
um sexto at um tero se o crime  cometido contra criana,
gestante, deficiente e adolescente ( 4, II). Se, contudo, da prtica de
tortura contra criana ou adolescente resultar morte dolosa, ou seja,
o agente quis ou assumiu o risco do resultado, a sua conduta ser
enquadrada no art. 121,  2, III, do Cdigo Penal (homicdio
qualificado pelo emprego de tortura), bem como incidir a causa de
aumento de pena prevista no  4, 2 parte, se a vtima for menor de
14 anos. Com o advento da Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003, o
chamado Estatuto do Idoso, a Lei de Tortura passou a prever
tambm a majorante de um sexto at um tero para o caso de a
vtima ser maior de 60 anos ( 4, II). Pela mesma razo, o art. 121,
 4, do CP tambm passou a estabelecer a incidncia da causa de
aumento de um tero, quando a vtima do homicdio doloso for maior
de 60 anos. Criaram-se, ento, no mbito penal, dois conceitos
distintos de senilidade: a) em se tratando do sujeito ativo, isto , do
autor do fato, considera-se idoso o maior de 70 anos, seja para a
incidncia da atenuante genrica (CP, art. 65, I), seja para o fim de
reduzir o prazo prescricional pela metade (CP, art. 115); b) j quando
o idoso for vtima, a idade levada em conta ser a de maior de 60
anos, funcionando esta como causa de maior severidade na
reprimenda penal (CP, arts. 61, II, h; 121,  4; 133,  3, III; 140, 
3; 141, IV; 148,  1, I; 159,  1; LCP, art. 21, pargrafo nico; Lei n.
9.455/97, art. 1,  4, II).
        Meio insidioso.  aquele dissimulado na sua eficincia
malfica. Est presente no homicdio cometido por meio de
estratagema, perfdia. O agente se utiliza de mecanismos para a
prtica do crime sem que a vtima tenha qualquer conhecimento. O
meio, alis, frise-se, somente ser insidioso quando a vtima no tiver
qualquer conhecimento de seu emprego.  o que ocorre geralmente
nos crimes cometidos, por exemplo, mediante armadilha, sabotagem
de freio de veculo e envenenamento, que, conforme visto,  o meio
insidioso por excelncia.
        Meio cruel.  o que causa sofrimento desnecessrio  vtima
ou revela uma brutalidade incomum, em contraste com o mais
elementar sentimento de piedade humana. "O meio cruel, de que 
tipo a tortura,  o preferido pelo sdico que se compraz mais com o
sofrimento do que com a morte da vtima" 120. So meios cruis: o
pisoteamento da vtima, o desferimento de pontaps, golpes de
palmatria ou, conforme exemplo de Nlson Hungria, o
impedimento de sono, a privao de alimento ou gua, o
esfolamento121. Os tribunais tm decidido que a qualificadora do
meio cruel somente pode ser admitida na hiptese em que o agente
age por puro sadismo, com o ntido propsito de prolongar o
sofrimento da vtima. Se por nervosismo ou inexperincia age com
crueldade, afasta-se a qualificadora. Dessa forma, a s reiterao de
golpes de arma branca ou reiterados disparos de arma de fogo no
configuram essa qualificadora 122. H, contudo, posicionamento no
sentido de que a reiterao de golpes contra vtima indefesa,
infligindo-lhe sofrimento intil, caracteriza o meio cruel123.
Importante notar que a qualificadora do meio cruel no se
configurar se o agente j estiver morto quando do seu emprego,
pois ele deve ser o meio causador do bito. Assim, a reiterao de
golpes constituir meio cruel se eles atingirem pessoa ainda viva e,
mais, fazendo com que ela sofra de modo brutal. Se, por exemplo, o
primeiro disparo atingiu em cheio a cabea e os demais, portanto, j
atingiram um cadver, afastada estar a qualificadora em questo.
Da mesma forma no haver qualificao se com o primeiro golpe
a vtima perdeu os sentidos e, com isso, no padeceu suplcio algum
at a sua morte. Observe-se que se a crueldade for empregada aps
a morte da vtima, poder o agente responder pelo crime de
homicdio em concurso material com o crime de destruio de
cadver (CP, art. 211).
        Meio de que possa resultar perigo comum. Trata-se,
conforme visto, de frmula genrica, sendo certo que os meios
mencionados genericamente devem seguir a mesma linha do que
consta na parte exemplificativa. Meio de que possa resultar perigo
comum  aquele que pode expor a perigo um nmero indeterminado
de pessoas, fazendo periclitar a incolumidade social. Se, no caso
concreto, o agente, alm de matar a vtima, expe um nmero
indeterminado de pessoas a perigo comum, configurando algum
crime de perigo comum (exploso, incndio, desabamento,
epidemia, os desastres de meios de transporte coletivo), entende-se
que poder o agente responder em concurso formal pelos crimes de
perigo comum e de homicdio qualificado124.  importante fazer a
distino entre o homicdio qualificado, cujo meio para a sua prtica
 um crime de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum
qualificado pelo evento morte (CP, art. 258). A diferena reside no
elemento subjetivo. Com efeito, no homicdio qualificado o agente
quer ou assume o risco do resultado danoso, qual seja, a morte da
vtima, de modo que o meio empregado para alcanar esse resultado
 um crime de perigo comum. No entanto, se o dolo no era
homicida, mas o de praticar o crime de perigo, e houve morte
decorrente, haver "qualificao" do delito perigoso (pelo resultado
morte preterdolosa).
        Inciso IV -- Traio, emboscada, ou mediante dissimulao
ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do
ofendido. Verifica-se aqui mais uma hiptese de interpretao
analgica em que, logo aps um casusmo (traio, emboscada e
dissimulao), encontra-se designao genrica, a qual dever
pautar-se por aquele. Cuida-se de qualificadora objetiva, pois diz
respeito ao modo de execuo do crime. Neste inciso temos recursos
obstativos  defesa do sujeito passivo, que comprometem total ou
parcialmente o seu potencial defensivo. Tais recursos devem
revestir-se de caractersticas insidiosas. Nesse sentido temos a
Exposio de Motivos do Cdigo Penal: "so agravantes que
traduzem um modo insidioso da atividade executiva do crime (no se
confundindo, portanto, com o emprego do meio insidioso),
impossibilitando ou dificultando a defesa da vtima (como a traio, a
emboscada, a dissimulao etc.)". O modo insidioso empregado no
cometimento do crime demonstra maior grau de criminalidade, na
medida em que o agente esconde a sua ao e inteno de matar,
agindo de forma sorrateira, inesperada, surpreendendo a vtima que
estava descuidada ou confiava no agente, dificultando ou impedindo
a sua defesa. Dessa forma a qualificadora ser afastada sempre que
o agente no lograr esconder o seu propsito criminoso, pois, nesse
caso, no ter o recurso utilizado as caractersticas da insdia.
Importante notar que no se confundem meio insidioso com modo
insidioso, conforme a j citada Exposio de Motivos do Cdigo
Penal. Com efeito, no inciso III do  2 do art. 121, a insdia  o
prprio meio empregado (p. ex., veneno), ao passo que no inciso em
comento a insdia se encontra no modo da atividade executiva (p. ex.,
mediante dissimulao, em que o agente esconde ou disfara o seu
propsito criminoso).
       Traio. Nlson Hungria define o homicdio  traio como
aquele "cometido mediante ataque sbito e sorrateiro, atingida a
vtima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto
criminoso" 125. Para E. Magalhes Noronha a traio "deve ser
informada antes pela quebra de fidelidade, ou confiana, depositada
no sujeito ativo..., do que pelo ataque brusco ou de inopino" 126. H,
dessa forma, segundo a doutrina, duas espcies de traio: a) a
traio material ou fsica, que  aquela informada pelo ataque
brusco, de inopino, sem discusso, colhendo a vtima muitas vezes
pelas costas; b) a traio moral, em que existe quebra de confiana
entre os sujeitos, como no caso do agente que atrai a vtima a local
onde existe um poo127. Segundo a jurisprudncia, "a qualificadora
da traio, seja considerada como ataque subitneo e sorrateiro,
desfechado, muitas vezes, pelas costas, seja como reveladora de
aleivosia ou mostrana de amizade, encontra guarida no n. IV do  2
do art. 121 do CP" 128. Percebe-se em todas essas definies que ora
se exige para se configurar a traio a quebra de fidelidade ou
confiana, ora se exige apenas o ataque brusco e de inopino.
Entendemos que a traio s pode configurar-se quando h quebra
de fidelidade e lealdade entre a vtima e o agente, constituindo
qualificadora de natureza subjetiva. Assim, no basta to somente o
ataque brusco e inesperado, sendo necessrio a existncia de anterior
vnculo subjetivo entre o agente e a vtima. Vale salientar que a
insdia sempre deve estar presente no recurso empregado pelo
agente; dessa forma, no se configurar a traio se a vtima tiver
conhecimento do propsito criminoso do agente, sendo certo que 
por esse motivo que a jurisprudncia tem afastado a qualificadora
em questo nos casos de vtima que  abatida pelas costas ao fugir de
quem tentava agredi-la; de vtima que percebe a arma escondida 129.
Por outro lado, a jurisprudncia tem entendido que a traio est
caracterizada nas hipteses em que a vtima  alvejada dormindo; 
esganada durante o amplexo sexual;  eliminada pelas costas quando
conversava despreocupadamente 130.
       Emboscada.  a tocaia. O sujeito ativo aguarda ocultamente a
passagem ou chegada da vtima, que se encontra desprevenida, para
o fim de atac-la.  inerente a esse recurso a premeditao.
       Dissimulao. Na concepo de E. Magalhes Noronha, " a
ocultao do prprio desgnio, o disfarce que esconde o propsito
delituoso: a fraude precede, ento,  violncia" 131 ou, segundo
Nlson Hungria, " a ocultao da inteno hostil, para acometer a
vtima de surpresa. O criminoso age com falsas mostras de amizade,
ou de tal modo que a vtima, iludida, no tem motivo para desconfiar
do ataque e  apanhada desatenta e indefesa" 132. A qualificadora
pode ser material, quando h emprego de aparato ou disfarce para a
prtica do crime; por exemplo, o agente se disfara de encanador e
logra adentrar na residncia da vtima para elimin-la; pode tambm
ser moral, quando o agente ilude a vtima, dando-lhe mostras falsas
de amizade, de modo que consiga obter a sua confiana, propiciando
com isso maior facilidade para a concretizao de sua inteno
homicida.
        Q ualquer outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa do ofendido. Trata-se de frmula genrica do dispositivo, a
qual s compreende hipteses assemelhadas aos casos anteriormente
arrolados pelo inciso IV (traio, emboscada ou dissimulao). A
surpresa cabe na frmula genrica em estudo. Para tanto 
necessrio que a conduta criminosa seja igualmente inesperada 133,
impedindo ou dificultando a defesa do ofendido134. Haver a
surpresa nas seguintes hipteses: vtima atacada quando estava
dormindo; gesto repentino; vtima atacada pelas costas135.
Importante distinguir o tiro nas costas do tiro pelas costas. Este ltimo
configura a qualificadora, na medida em que houve surpresa para a
vtima, que no desconfiava do ato do agente, ao passo que o
primeiro pode ter sido ocasionado em momento de luta, o que
afastaria a circunstncia 136. Em contrapartida no h surpresa se,
por exemplo, o crime foi precedido de discusso; se precedido de
anteriores brigas do casal; se houve ameaas anteriores; se houve
desentendimentos anteriores; se a vtima v o agente chegando com
a arma na mo137. Importante notar que a surpresa  incompatvel
com o dolo eventual, pois  necessrio que o agente tenha a vontade
de surpreender a vtima. Cumpre distinguir a surpresa da traio.
Com efeito, como enquadrar, por exemplo, a conduta de atirar pelas
costas em uma ou outra qualificadora? Para a caracterizao da
traio, conforme j visto, exige-se a quebra de confiana ou
fidelidade entre a vtima e o agente, ao passo que, para a
configurao da surpresa, exige-se apenas o ataque sbito e
inesperado, colhendo a vtima desatenta. Se h entre o agente e a
vtima algum vnculo de confiana ou fidelidade e o primeiro desfere
contra a segunda um tiro pelas costas, estar configurada a
qualificadora da traio. Se, no entanto, inexistir esse vnculo
subjetivo entre vtima e ofendido, estaremos diante da surpresa. O
que se percebe, contudo, quando estudamos o tema relativo  traio
 que tanto a doutrina quanto a jurisprudncia, em sua maior parte,
no distinguem as duas espcies, enquadrando, por vezes, atos
configuradores da surpresa como traio. Isso ocorre na denominada
traio material, em que se exige to somente o ataque brusco e de
inopino contra a vtima. Por exemplo: ataque pelas costas. Tal
conduta, na realidade, configura a surpresa, uma vez que no foi
informada por anterior vnculo de confiana ou fidelidade.
        A superioridade em foras fsicas ou em armas por si s no
configura a qualificadora em questo, podendo essa circunstncia
constituir mera eventualidade no cometimento do crime 138.
Entretanto, se foi propositadamente procurada pelo agente para
colocar a vtima em desvantagem, qualifica o crime. Para Nlson
Hungria, "no que toca  superioridade de fora fsica, nem mesmo
pode ser considerada recurso, pois no  mais do que uma qualidade
ou condio pessoal do agente, em cotejo com o ofendido. Quanto 
superioridade em armas, pode ser acidental ou procurada: no
primeiro caso, tambm no , propriamente, um recurso, e, no
segundo, no chega a ser uma insdia ou aleivosia, desde que no
seja empregado, de antemo, algum ardil para assegurar,
positivamente, a inferioridade defensiva da vtima" 139. Percebe-se
que o que impede que dentro do termo genrico (outro recurso que
impossibilite ou dificulte a defesa do ofendido) sejam compreendidos
todos os modos de reduzir a vtima  inferioridade ou de impedir a
sua defesa  a exigncia de que a qualificadora traduza um modo
insidioso da atividade executiva. Afirma ainda Nlson Hungria: "se
fosse rejeitado esse critrio restritivo, estariam abrangidos entre as
agravantes obrigatrias gerais ou como qualificativas do homicdio
todos os modos possveis e inimaginveis de ser o sujeito passivo
reduzido  inferioridade ou impotncia de defesa, como sejam, v. g. ,
a agilidade do agente, a maior habilidade deste no manejo das
armas, certos truques usualmente empregados para vencer a
resistncia oposta etc. Seria mesmo rara a hiptese em que se no
tivesse de reconhecer a agravao da pena, pois o prprio fato do
xito do ofensor resulta, na grande maioria dos casos, de haver este
empregado algum recurso para neutralizar a possibilidade ou
eficincia da reao do ofendido" 140.
        Inciso V -- Assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade
ou vantagem de outro crime. Constituem qualificadoras subjetivas,
na medida em que dizem respeito aos motivos determinantes do
crime. Trata-se de motivaes torpes. Torpe  o motivo moralmente
reprovvel, abjeto, desprezvel, vil, que demonstra a depravao
espiritual do sujeito e suscita averso ou repugnncia geral. Em tese,
essas qualificadoras deveriam ser enquadradas no inciso relativo ao
motivo torpe, contudo preferiu o legislador enquadr-las como
conexo teleolgica ou consequencial. Conexo  o liame objetivo ou
subjetivo que liga dois ou mais crimes. Pode ser:
        a) Conexo teleolgica: ocorre quando o homicdio 
cometido a fim de "assegurar a execuo" de outro crime, por
exemplo, matar o marido para estuprar a mulher. O que agrava a
pena, na realidade,  o especial fim de assegurar a prtica de outro
crime. No  necessria a concretizao do fim visado pelo agente.
Desse modo, a desistncia da prtica do outro crime, no caso o
estupro, no impede a qualificao do crime de homicdio. Se,
contudo, por exemplo, o agente pratica o homicdio e o estupro,
responder por ambos os delitos em concurso material.
        b) Conexo consequencial: d-se quando o homicdio 
praticado com a finalidade de: 1) Assegurar a "ocultao do crime"
-- o agente procura evitar que se descubra o crime por ele cometido.
Para tanto, elimina a prova testemunhal do fato criminoso (p. ex.,
incendirio que mata a testemunha para que esta no veja o delito).
2) Assegurar "a impunidade" do crime -- nessa hiptese j se sabe
que um crime foi cometido, porm no se sabe quem o praticou, e o
agente, temendo que algum o delate ou dele levante suspeitas,
acaba por eliminar-lhe a vida (p. ex., incendirio que mata a
testemunha para que esta no o denuncie como autor do delito).
Entendeu-se existente a qualificadora em estudo na hiptese em que
o acusado, para forrar-se  confrontao com a autoridade pblica, a
qual, pelos seus antecedentes criminais em investigao, sabia ser-
lhe desvantajosa, resiste e atira mortalmente no policial que o
detinha 141. Em resumo, na ocultao procura-se impedir a
descoberta do crime. Na impunidade, a materialidade  conhecida
(ou seja, o crime em si), sendo desconhecida a autoria. 3) Assegurar
"a vantagem" de outro crime -- procura-se aqui garantir a fruio
de vantagem, econmica ou no, advinda da prtica de outro crime
(p. ex., eliminar a vida do coautor do delito de furto anteriormente
praticado, a fim de apoderar-se da vantagem econmica
indevidamente obtida). A vantagem pode consistir em: a) produto do
crime: quando est diretamente ligada ao crime (p. ex., o objeto
furtado); b) preo do crime: que  a paga ou promessa de
recompensa; ou c) proveito do crime: que  toda e qualquer
vantagem material ou moral que no seja nem produto nem preo
do delito. Se o homicdio for praticado para assegurar a execuo,
ocultao, impunidade ou vantagem de uma contraveno penal, no
incidir a qualificadora em questo, podendo incidir o motivo torpe
ou ftil, conforme o caso concreto.
        Importa notar que tanto na conexo teleolgica quanto na
conexo consequencial, o homicdio qualificado e o " outro crime "
praticado no formam um delito complexo como no caso do
latrocnio. Na realidade, constituem delitos autnomos, mas h uma
ligao (conexo teleolgica ou consequencial) que os une, sendo
aplicvel no caso a regra do concurso material. Assim, responder o
agente pelos crimes de homicdio qualificado (pela conexo
teleolgica ou consequencial) em concurso material com o " outro
crime " .
        irrelevante  qualificao que o crime-fim tenha sido
consumado ou tentado, pois  suficiente que esteja presente a
inteno de assegurar a execuo, ocultao, impunidade ou
vantagem de outro crime. Se, contudo, ficar comprovada, por
deciso transitada em julgado, a inexistncia do " outro crime " , no
incidir a qualificadora do inciso V142.
        Finalmente, nos crimes conexos, a extino da punibilidade de
um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena
decorrente da conexo.
        c) Conexo ocasional:  importante para o presente estudo
definirmos a conexo ocasional, no obstante ela no configurar
qualificadora do homicdio. A conexo ocasional ocorre quando o
homicdio  cometido por ocasio da prtica de um outro delito.
Exemplo: o sujeito est furtando e resolve matar a vtima por
vingana. Nessa hiptese, responde pelo delito de furto em concurso
material com o homicdio qualificado pela vingana. Na realidade, o
indivduo, com desgnios autnomos, realizou duas condutas: ele
queria furtar o seu inimigo e, no momento em que realizava o furto,
resolveu mat-lo por vingana. Responder, ento, pelo concurso
material de crimes.


11.3.3. Circunstncia qualificadora. Premeditao

        Premeditar, segundo o dicionrio Aurlio, significa resolver
com antecipao e refletidamente. A doutrina, estrangeira e ptria,
nunca chegou a um consenso sobre o exato sentido do termo
"premeditao". Sempre se discutiu se a premeditao denotaria um
maior grau de depravao moral do agente, de perversidade, ou,
pelo contrrio, denotaria uma maior resistncia  prtica delitiva. Em
algumas legislaes a premeditao constituiria trao caracterstico
do assassinato (Cdigo Penal suo de 1937). A nossa legislao
penal, contudo, no prev a premeditao como circunstncia
qualificadora do homicdio, pois entende-se que ela, muitas vezes,
demonstraria uma maior resistncia do agente aos impulsos
criminosos, motivo que no justificaria o agravamento da pena.
Segundo Nlson Hungria, j o escritor alemo Holtzendorff ( Das
Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe , 1857 -- O assassinato e
a pena de morte), muito antes da Escola Positivista, que repelia a
premeditao como agravante, "evidenciara que a premeditao, ao
contrrio do conceito tradicional, no revela por si mesma,
perversidade ou abjeo de carter, seno resistncia  ideia
criminosa.  mais perigoso aquele que mata ex improviso, mas por
um motivo tipicamente perverso, do que aquele que mata depois de
longa reflexo, mas por um motivo de particular valor moral ou
social. O indivduo ponderado, cujo poder de autoinibio oferece
resistncia aos motivos determinantes de uma conduta antissocial,
no  mais temvel do que o indivduo impulsivo, que no sabe
sobrestar antes de comear" 143. Em que pese no ser prevista como
qualificadora, a premeditao, conforme o caso concreto, poder ser
levada em considerao para agravar a pena, funcionando como
circunstncia judicial (CP, art. 59).


11.3.4. Circunstncia qualificadora. Pluralidade

         imprprio falar em crime duplamente ou triplamente
qualificado. Basta uma nica circunstncia qualificadora para se
deslocar a conduta do caput para o  2 do art. 121. Resta saber,
ento, que funo assumiriam as demais qualificadoras. Existem
duas posies: 1) uma  considerada como qualificadora e as
demais, como circunstncias agravantes144; 2) uma circunstncia 
considerada como qualificadora. Com base nela fixa-se a pena de
doze a trinta anos. As demais so consideradas como circunstncias
judiciais do art. 59 do CP, pois o art. 61 do CP  expresso ao afirmar
que as circunstncias no podem funcionar como agravantes quando
forem, ao mesmo tempo, qualificadoras145.



11.3.5. Circunstncia qualificadora. Comunicabilidade. Concurso de
           pessoas

        Dispe o art. 30 do Cdigo Penal: "No se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime". Circunstncia, como  sabido, so dados
acidentais que aderem ao crime, tendo por funo agravar ou
abrandar a pena. As circunstncias podem ser objetivas (meios e
modo de execuo do crime, tempo do crime, objeto material, lugar
do crime, qualidades da vtima) ou subjetivas (motivos
determinantes, condies ou qualidades pessoais do ofensor etc.).
Disso resulta que as circunstncias qualificadoras, que so dados
acessrios agregados ao crime para agravar a pena, quando tiverem
carter subjetivo (motivos determinantes do crime, p. ex., motivo
ftil, homicdio praticado mediante paga ou promessa de
recompensa) no se comunicam jamais ao partcipe. No entanto, se
tiverem carter objetivo, por exemplo, homicdio cometido mediante
emboscada, haver a comunicao se for do conhecimento do
partcipe a presena da circunstncia material, ou seja, se com
relao a ela tiver agido com dolo ou culpa. Se desconhecia a
presena da mesma, no poder responder pela figura qualificada do
homicdio.
       Elementar do crime, lembre-se,  todo componente essencial
da figura tpica, sem o qual esta desaparece ou se transforma, situa-
se no caput do tipo incriminador (p. ex., homicdio simples),
denominado tipo fundamental, enquanto as circunstncias residem
nos pargrafos, que so os tipos derivados (p. ex., homicdio
qualificado).



11.4. Causa especial de aumento de pena. Homicdio doloso contra
menor de 14 ou maior de 60 anos ( 4)

        Visando a uma maior represso de condutas criminosas
violadoras do direito  vida da criana e do adolescente, em
consonncia com o disposto na Constituio Federal, que prev que
"a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual
da criana e do adolescente" (art. 227,  4), o Estatuto da Criana e
do Adolescente (Lei n. 8.069/90) determinou a majorao da pena
(agravamento de 1/3 -- CP, art. 121,  4 , 2 parte) nas hipteses de
homicdio doloso praticado contra vtima menor de 14 anos. Trata-se
de causa especial de aumento de pena porque est prevista em uma
determinada norma da Parte Especial do Cdigo Penal. A sua
natureza  objetiva, pois leva em considerao a idade da vtima.
Cuida-se de causa obrigatria de aumento de pena, devendo o juiz
agrav-la sempre que constatar que a vtima  menor de 14 anos. A
pessoa completa 14 anos no primeiro minuto do dia do seu
aniversrio. Assim, ser menor de 14 anos at s 24 horas do dia
anterior ao dia do seu aniversrio. Dessa forma, se o delito foi
cometido no dia em que o menor completou 14 anos, afastada estar
a incidncia dessa causa especial de aumento de pena. De acordo
com o art. 4 do Cdigo Penal, a idade da vtima deve ser levada em
considerao no momento da ao ou omisso, ou seja, da conduta e
no da efetiva produo do resultado. Por exemplo: um indivduo
dispara vrios tiros contra um menor que contava com 13 anos de
idade no dia do evento criminoso; ele, contudo, somente vem a
morrer dez dias aps aquela conduta, quando j completara 14 anos.
Estar afastada a causa de aumento de pena, j que a vtima no
mais era menor  data do bito? De acordo com o art. 4 do Cdigo
Penal, a causa de aumento de pena incidir, pois deve ser levada em
considerao a data da ao, ou seja, dos disparos de arma de fogo
contra o menor, e no a da produo do resultado naturalstico. Essa
causa de aumento de pena aplica-se aos homicdios dolosos, seja na
sua forma simples, seja na privilegiada ou qualificada.
        A Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso),
art. 110, acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena
ao  4 do art. 121 do Cdigo Penal, qual seja, a pena do homicdio
doloso  aumentada de um tero se o crime for praticado contra
pessoa maior de 60 anos. Antes da vigncia da referida lei, a
circunstncia de o crime ser praticado contra pessoa idosa
funcionava apenas como agravante (CP, art. 61, II, h). Com a
inovao legislativa, tal circunstncia foi erigida, no crime de
homicdio doloso, em causa especial de aumento de pena.
Obviamente que a incidncia desta afasta a circunstncia agravante
genrica prevista no art. 61, II, h, do Cdigo Penal (delito cometido
contra criana ou maior de 60 anos), sob pena da ocorrncia de bis in
idem.



11.5. Homicdio culposo ( 3)

        Sabemos que o fato tpico  constitudo dos seguintes
elementos: conduta dolosa ou culposa; resultado; nexo causal;
tipicidade. O dolo e a culpa so os elementos subjetivos da conduta.
Para o Direito Penal somente importam as condutas humanas
impulsionadas pela vontade, ou seja, as aes dotadas de um fim. Na
conduta dolosa, h uma ao ou omisso voluntria dirigida a uma
finalidade ilcita; nela o agente quer ou assume o risco da produo
do evento criminoso. Na conduta culposa, h uma ao voluntria
dirigida a uma finalidade lcita, mas, pela quebra do dever de
cuidado a todos exigidos, sobrevm um resultado ilcito no querido,
cujo risco nem sequer foi assumido. Para bem ilustrarmos a hiptese
citemos o exemplo mais cotidiano: um indivduo na direo de seu
automvel imprime maior velocidade para chegar mais rpido ao
seu trabalho. Verifica-se aqui que h uma ao dirigida a uma
finalidade lcita, qual seja, chegar mais depressa ao trabalho;
contudo, por estar imprimindo velocidade excessiva em seu
automvel (quebra do dever objetivo de cuidado atravs de uma
conduta imprudente), no consegue fre-lo a tempo de impedir o
atropelamento de um transeunte. Veja-se que o resultado
(atropelamento) no coincidiu com a finalidade inicial do agente, que
era lcita (chegar mais rpido ao trabalho). Perceba-se a diferena
entre a culpa e o dolo. Neste o indivduo quer ou assume o risco de
um resultado ilcito. Em contrapartida, na culpa, o agente no quer
jamais concretizar o resultado ilcito, nem mesmo assume o risco;
este na realidade sobrevm por uma quebra do dever de cuidado.
Citemos tambm outro exemplo muito comum: mdico que realiza
interveno cirrgica em seu paciente sem realizar os exames
necessrios  verificao da possibilidade dessa interveno, vindo o
paciente a morrer. Perceba-se que, da mesma forma, neste exemplo
a finalidade do agente  lcita, qual seja, curar o paciente atravs de
uma interveno cirrgica, mas, por se omitir na cautela necessria
(quebra do dever objetivo de cuidado atravs de uma conduta
imperita), qual seja, no ter realizado previamente os exames,
adveio um resultado ilcito, em desacordo com a sua finalidade
inicial.
         Em que consiste a quebra do dever de cuidado?  cedio que
o meio social exige dos indivduos determinados comportamentos de
modo a evitar que produzam danos uns aos outros. Impe-se, assim,
uma conduta normal. Conduta normal  aquela ditada pelo senso
comum. Se a conduta do agente afastar-se daquela prevista na
norma social, haver a quebra do dever de cuidado e,
consequentemente, a culpa. Assim, no primeiro exemplo, a conduta
normal  no dirigir veculo automotor imprimindo-lhe velocidade
excessiva, sendo certo que o homem de prudncia mediana conhece
essa norma e a segue porque sabe que dessa ao podem resultar
consequncias nefastas. Contudo, se no o faz, ultrapassando a
velocidade permitida com o seu veculo, h quebra do dever de
cuidado decorrente de uma conduta imprudente (ao descuidada) e,
consequentemente, est caracterizada a culpa. O mesmo ocorre na
conduta mdica. Presume-se que todos os mdicos tenham aptido
tanto prtica quanto terica para o exerccio de sua atividade. A
conduta normal  que eles ajam de acordo com o procedimento
ditado pelas normas mdicas. Se houver desrespeito a tais normas,
estar caracterizada a quebra do dever de cuidado e, por
conseguinte, a culpa.
         Basta to somente a quebra do dever de cuidado para que o
agente responda pela modalidade culposa do crime de homicdio?
No.  necessrio que as consequncias de sua ao descuidada
sejam previsveis. A previsibilidade  elemento da culpa, pois  ela
que justifica a responsabilizao do agente pela sua conduta
descuidada. O Direito somente pode censurar o indivduo que no
previu o que poderia ter sido previsto. A reprovao est no fato de
que o indivduo agiu descuidadamente quando nas circunstncias de
fato lhe era possvel prever as consequncias e, portanto, agir de
forma prudente. Voltemos ento a analisar o caso j citado de
impercia mdica: era previsvel que o paciente operado viesse a
morrer em virtude de alguma complicao cirrgica que poderia ter
sido evitada com a realizao prvia de exames.  justamente por
no ter previsto o que era previsvel, ou seja, que a sua ao
descuidada resultaria em consequncias nefastas, que poderiam ter
sido evitadas, que responder a ttulo de culpa. Ressalte-se que a
previsibilidade a que nos referimos  a objetiva -- a possibilidade de
qualquer pessoa dotada de prudncia mediana prever o resultado. 
certo que os fatos que refogem  diligncia mediana do homem, ou
seja, os fatos que exigem uma diligncia extraordinria, no podem
ser considerados previsveis e, portanto, no se pode nesse caso exigir
do agente qualquer conduta prudente, na medida em que as
consequncias no so previsveis para o homem comum. Assim,
no se pode exigir que um motorista que dirige o seu veculo
automotor em estrada, conquanto fora dos limites de velocidade
permitidas, durante o perodo noturno e com forte neblina, preveja
que um indivduo sair correndo detrs do matagal e atravessar a
pista sem qualquer cuidado, sendo, ato contnuo, colhido pelo veculo.
Responsabiliz-lo por esse fato  dar abrigo a ntida responsabilidade
penal objetiva. , contudo, possvel responsabilizar aquele que dirige
o seu veculo automotor fora dos limites de velocidade e abalroa
outro veculo, matando o motorista, pois tal consequncia  previsvel
para o homem dotado de diligncia mediana; o resultado poderia ter
sido evitado se ele estivesse dirigindo com cuidado.
        importante destacar que o delito de homicdio culposo
decorrente de acidente de veculo de trnsito passou a ser previsto
em lei especfica (Cdigo de Trnsito Brasileiro), a qual estudaremos
logo mais adiante.
       Tipo penal aberto. O crime de homicdio culposo  um tipo
penal aberto em que se faz a indicao pura e simples da modalidade
culposa, sem se fazer meno  conduta tpica (embora ela exista)
ou ao ncleo do tipo (cf. art. 18, II, do CP). A culpa no est descrita
nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo, isso
porque  impossvel prever todos os modos em que a culpa pode
apresentar-se na produo do resultado morte. Vejamos alguns
exemplos: disparar inadvertidamente arma carregada; deixar cair
uma tbua quando da construo de um prdio, acabando por matar
um transeunte; no empregar devidamente as normas tcnicas de
engenharia na construo de um edifcio, que desaba e mata os seus
moradores; no empregar o mdico as tcnicas de esterilizao dos
equipamentos, fazendo com que o paciente morra de infeco;
caador que durante a caada mata uma pessoa crendo ser um
animal etc. Poderamos incansavelmente elencar inmeros outros
exemplos, mas jamais chegaramos a um fim, o que demonstra ser
inimaginvel que um tipo penal descreva todas as condutas culposas
produtoras do evento morte.


11.5.1. Homicdio culposo. Modalidades de culpa

       O Cdigo Penal no define a culpa, mas o art. 18, II, do Codex
nos traz as suas diversas modalidades, quais sejam: a imprudncia, a
negligncia e a impercia. O homicdio culposo deve ser analisado
em combinao com esse dispositivo legal. Estaremos ento diante
de um homicdio culposo sempre que o evento morte decorrer da
quebra do dever de cuidado por parte do agente mediante uma
conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas consequncias do
ato descuidado, que eram previsveis, no foram previstas pelo
agente, ou, se foram, ele no assumiu o risco do resultado. Importa
aqui analisar cada modalidade de culpa sempre tendo em vista que,
na realidade, elas "no so mais, como dizia Vannini, do que sutis
distines nominais de uma situao culposa substancialmente
idntica, isto , omisso, insuficincia, inaptido grosseira no avaliar
as consequncias lesivas do prprio ato" 146.
        a) Imprudncia: consiste na violao das regras de conduta
ensinadas pela experincia.  o atuar sem precauo, precipitado,
imponderado. H sempre um comportamento positivo.  a chamada
culpa in faciendo. Uma caracterstica fundamental da imprudncia 
que nela a culpa se desenvolve paralelamente  ao. Desse modo,
enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo
simultaneamente a imprudncia. Exemplos: manejar arma
carregada, trafegar na contramo, realizar ultrapassagem proibida
com veculo automotor.
        b) Negligncia:  a culpa na sua forma omissiva. Implica,
pois, a absteno de um comportamento que era devido. O
negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria.
Desse modo, ao contrrio da imprudncia, que ocorre durante a
ao, a negligncia d-se sempre antes do incio da conduta; por
exemplo: age negligentemente a me que no retira da mesa, ao
redor da qual brincam crianas, veneno em dose letal, vindo uma
delas a ingeri-lo e falecer; igualmente age negligentemente quem
deixa arma ao alcance de criana vindo esta a se matar; ou deixa
substncia txica ao alcance de criana vindo esta a morrer
posteriormente de intoxicao.
        c) Impercia: consiste na falta de conhecimentos tcnicos ou
habilitao para o exerccio de arte ou profisso.  a prtica de certa
atividade, de modo omisso (negligente) ou insensato (imprudente),
por algum incapacitado para tanto, quer pela ausncia de
conhecimento, quer pela falta de prtica. Por exemplo: engenheiro
que constri um prdio cujo material  de baixa qualidade, vindo este
a desabar e a provocar a morte dos moradores. Observe-se que se a
impercia advier de pessoa que no exerce arte ou profisso, haver
imprudncia ou negligncia. Por exemplo: atirador de elite que mata
a vtima em vez do criminoso. H aqui uma conduta imperita, pois
demonstra a falta de aptido para o exerccio de uma profisso.
Contudo, um curandeiro que tenta fazer uma operao espiritual e
mata a vtima , na realidade, imprudente, pois aqui no est
caracterizada a falta de aptido para o exerccio de uma profisso, j
que curandeirismo no pode ser considerado como tal.
11.5.2. Homicdio culposo. Erro mdico

        Na atualidade, a responsabilidade penal pelos erros mdicos
vem sendo bastante discutida.  preciso ter em mente que a
responsabilizao do profissional da sade pblica no deve jamais
servir como forma de engessar as pesquisas cientficas, tornando-se
obstculo ao progresso da medicina.  cedio que o mdico, ao
proceder a intervenes mdicas ou cirrgicas, realiza um
irrelevante penal, pois no pode ser considerada como definida em
um tipo penal uma conduta que o ordenamento permite, aprova e
estimula. Em outras palavras, o Estado no pode dizer ao mdico que
pratique a medicina e salve vidas e ao mesmo tempo considerar tal
comportamento tpico. No existe, portanto, adequao tpica nos
comportamentos socialmente padronizados, de maneira que no 
necessrio sequer invocar a excludente do exerccio regular de
direito, pois a ao no chega nem mesmo a se submeter ao
enquadramento no tipo legal. Assim, o profissional que, respeitando
todo o procedimento tcnico, realiza uma cirurgia no corao do
paciente, vindo este, pela avanada idade, a morrer, no responde
pelo delito de homicdio. Ele poder ser responsabilizado penalmente
na hiptese em que a morte do paciente advier de culpa, ou seja,
desde que ele se omita ou atue em desacordo com o procedimento
mdico. Essa quebra do dever de cuidado pode acontecer de diversas
formas: quando o mdico ministra dose excessiva de determinado
medicamento; realiza interveno mdico-cirrgica sem exigir os
exames necessrios, e na realidade o paciente no poderia sofrer tal
espcie de interveno, vindo a falecer; diagnostica incorretamente a
doena por no ter solicitado os exames de rotina, sucedendo o bito
do paciente; conceder alta ao paciente sem as devidas cautelas.
Ocorre, por vezes, que o mdico se v obrigado a utilizar-se de
tcnicas ainda no aperfeioadas no meio cientfico ou, ento, tendo
em vista a falta de avano nas pesquisas de determinadas doenas,
no as diagnostica corretamente, procedimentos estes que culminam
com a morte do paciente -- em tais hipteses, no deve o mdico ser
responsabilizado pelo erro mdico. Nesse caso, em que a cincia
ainda no dispe de informao ou procedimentos adequados e
eficientes, o recurso a tcnicas pouco conhecidas imposto por
imperiosa necessidade de salvar a vida do paciente, antes de excluir
a licitude pelo estado de necessidade, elimina o prprio fato tpico,
dado que no se pode falar em culpa quando presente a fora maior.
No sendo homicdio culposo, e no se cogitando de dolo, a conduta 
atpica. Entretanto, se a medicina dispe, no momento da cirurgia, de
recursos j conhecidos e mais seguros, e o profissional,
abandonando-os, optar pelo caminho menos conhecido e mais
arriscado, responder pelo resultado a ttulo de culpa.
11.5.3. Homicdio culposo. Princpio da confiana

        Tal princpio funda-se na premissa de que todas as pessoas
devem esperar por parte das outras que estas sejam responsveis e
ajam de acordo com as normas da sociedade, visando evitar danos a
terceiros. Por essa razo, consiste na realizao da conduta, na
confiana de que o outro atuar de um modo normal j esperado,
baseando-se na justa expectativa de que o comportamento das outras
pessoas dar-se- de acordo com o que normalmente acontece. Por
exemplo: nas intervenes mdico-cirrgicas, o cirurgio tem de
confiar na assistncia correta que costuma receber dos seus
auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeo
com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a
falecer, no haver conduta culposa por parte do mdico, pois no
foi sua ao, mas sim a de sua auxiliar, que violou o dever objetivo
de cuidado. O mdico ministrou a droga fatal, impelido pela natural e
esperada confiana depositada em sua funcionria. Outro exemplo 
o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um
cruzamento na confiana de que o veculo da via secundria
aguardar sua passagem. No caso de um acidente, no ter agido
com culpa 147. A vida social tornar-se-ia extremamente dificultosa
se cada um tivesse de vigiar o comportamento do outro para
verificar se est cumprindo todos os seus deveres de cuidado. Por
conseguinte, no realiza conduta tpica aquele que, agindo de acordo
com o direito, acaba por envolver-se em situao em que um
terceiro descumpriu seu dever de lealdade e cuidado. O princpio da
confiana, contudo, no se aplica quando era funo do agente
compensar eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por
exemplo: o motorista de um veculo automotor que passa bem ao
lado de um ciclista no tem por que esperar uma sbita guinada deste
em sua direo, mas deveria ter-se acautelado para no estar to
prximo, a ponto de criar uma situao de perigo148. Como atuou
quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiana que
depositou na vtima qualifica-se como proibida:  o chamado abuso
da situao de confiana. Desse modo, surge a confiana permitida,
que  aquela que decorre do normal desempenho das atividades
sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a
tipicidade da conduta, em caso de comportamento irregular
inesperado de terceiro; e a confiana proibida, quando o autor no
deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite
do que lhe era permitido, com ntido esprito emulativo. Em suma, se
o comportamento do agente se deu dentro do que dele se esperava, a
confiana  permitida; quando h abuso de sua parte em usufruir da
posio que desfruta, incorrer em fato tpico149.
11.5.4. Homicdio culposo. Compensao de culpas, culpa exclusiva
          da vtima e concorrncia de culpas

       No h no Direito Penal compensao de culpas. Assim a
culpa do pedestre que atravessa a rua fora da faixa a ele destinada
no elide a culpa do motorista que trafega na contramo. A culpa
recproca poder, todavia, influenciar na fixao da pena, pois o art.
59 do Cdigo Penal menciona o "comportamento da vtima" como
uma das circunstncias a serem consideradas. A culpa exclusiva da
vtima, contudo, exclui a do agente, pois se ela foi exclusiva de um 
porque no houve culpa alguma do outro; logo, se no h culpa do
agente, no se pode falar em compensao. Por exemplo: indivduo
que trafegava normalmente com seu veculo automotor, dentro da
velocidade permitida, cuja sinalizao do semforo lhe era
favorvel, e acaba por atropelar um transeunte que atravessava
correndo a avenida fora da faixa de pedestre. Nesse caso, a culpa 
exclusiva do pedestre, no podendo o motorista ser responsabilizado
pelo atropelamento.
       A concorrncia de culpas tem lugar quando dois ou mais
agentes, em atuao independente uma da outra, causam resultado
lesivo por imprudncia, negligncia ou impercia. Todos respondem
pelo evento lesivo.


11.5.5. Homicdio culposo. Causa especial de aumento de pena ( 4)

         A pena do homicdio culposo  aumentada de um tero se o
evento "resulta da inobservncia de regra tcnica de profisso, arte,
ofcio ou atividade", ou quando "o agente deixa de prestar imediato
socorro  vtima, no procura diminuir as consequncias do seu ato,
ou foge, para evitar priso em flagrante". Segundo a Exposio de
Motivos do Cdigo Penal, "com estes dispositivos, o projeto visa,
principalmente, a conduo de automveis, que constitui, na
atualidade, devido a um generalizado descaso pelas cautelas tcnicas
(notadamente quanto  velocidade), uma causa frequente de eventos
lesivos contra a pessoa, agravando-se o mal com o procedimento
post factum dos motoristas, que, to somente com o fim egostico de
escapar  priso em flagrante ou  ao da justia penal,
sistematicamente imprimem maior velocidade ao veculo,
desinteressando-se por completo da vtima, ainda quando um socorro
imediato talvez pudesse evitar-lhe a morte". Ocorre que, com a
instituio do Cdigo de Trnsito Brasileiro, pela Lei n. 9.503, de 23-
9-97, o crime de homicdio culposo praticado na direo de veculo
automotor passou a ser por ele tipificado. Disso resulta que as causas
especiais de aumento de pena relativas ao homicdio culposo aqui
comentadas ( 4) no mais se aplicam ao homicdio culposo
praticado na direo de veculo automotor, j que este passou a
integrar legislao especfica. Desse modo, as disposies do  4
restam aplicveis a todas as outras formas de cometimento do
homicdio culposo, que no o praticado na direo de veculo
automotor. Vejamos cada uma delas:
        a) Inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio: a inobservncia de regra tcnica ocorre quando o sujeito tem
conhecimento dela pois  um profissional, mas a desconsidera. No
se confunde inobservncia de regra tcnica com impercia. No caso
do aumento de pena, o agente conhece a regra tcnica, porm deixa
de observ-la; enquanto na impercia, que pressupe inabilidade ou
insuficincia profissional, ele no a conhece, no domina
conhecimentos tcnicos.
        b) Se o agente deixa de prestar imediato socorro  vtima:
significa abandonar a vtima  prpria sorte. O agente, aps dar
causa ao evento ilcito de forma culposa, omite-se no socorro
necessrio a evitar que a vtima continue a correr perigo de vida ou
de sade. O agravamento da pena visa justamente repreender esse
comportamento desumano, egosta, em suma, a total falta de
solidariedade que acaba por sujeitar a vtima a uma maior situao
de risco para sua vida e sade. Tal agravamento de pena comumente
incidia no crime de homicdio culposo praticado na direo de
veculo automotor, em que, aps atropelar a vtima, o agente fugia
deixando-a  prpria sorte. Contudo, como j dissemos, diante do
novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, essa disposio deixou de ser
aplicvel ao homicdio culposo praticado nessas condies. Em que
pese isso, h outra formas de o delito de homicdio culposo ser
praticado, de modo a incidir essa causa de aumento de pena. Cite-se
como exemplo o operrio de uma obra em construo, em lugar
ermo, que de forma culposa deixa cair o andaime sobre o seu nico
colega que se encontrava no local, e que se omite em prestar-lhe
imediato socorro, deixando-o  prpria sorte, o qual vem a falecer
algumas horas depois.
        Importa notar que a omisso de socorro, como causa de
aumento de pena, distingue-se daquela prevista no art. 135 do CP
(Captulo III -- "Da periclitao da vida e da sade"). Para que haja
a causa de aumento, a mesma pessoa que criou a situao  obrigada
a prestar o socorro. No exemplo acima citado, o operrio que deixou
o andaime cair sobre a vtima, por ter causado culposamente o
resultado, tinha o dever de socorr-la; se no o faz, responde pela
forma agravada, e no pelo crime autnomo de omisso de socorro.
Perceba-se que no caso h duas condutas: a primeira  informada
pelo elemento subjetivo "culpa" e a segunda, pelo "dolo de perigo",
ou seja, o agente de forma livre e consciente expe ou mantm a
vtima a perigo de dano. Na omisso de socorro (CP, art. 135), a
pessoa que est obrigada a prestar o socorro no se confunde com
quem causou a situao de perigo. Por exemplo: diversos operrios
trabalham em uma obra, e o operrio "A" deixa o andaime cair
sobre o operrio "B". Os vrios operrios que l estavam no deram
causa  situao de perigo em que se encontrava a vtima, pois foi
"A" o autor do evento, contudo, se no prestarem imediato socorro a
"B", a omisso deles poder ser enquadrada em crime autnomo,
qual seja, de omisso de socorro (CP, art. 135), por terem deixado de
prestar assistncia a pessoa ferida. Observe-se nesse exemplo que os
autores da omisso de socorro no causaram o ferimento na vtima.
       Vejamos agora algumas questes discutidas no mbito dos
tribunais:
       -- Absolvio do agente pelo homicdio culposo. Discute-se
na jurisprudncia se no caso de absolvio do sujeito pelo delito
culposo o crime de omisso de socorro subsistiria. Os tribunais, em
sua maioria, orientam-se no sentido da inadmissibilidade da
subsistncia da omisso de socorro como delito autnomo150. Somos
pela possibilidade, pois mesmo no tendo agido com culpa, o sujeito
deixou de prestar socorro a algum em situao de perigo.
       -- Falecimento da vtima no momento do fato ou leses sem
necessidade de assistncia e morte posterior. Na hiptese em que a
vtima falece no momento do fato tambm tem-se afastado a
incidncia dessa causa de aumento de pena 151, bem como na
hiptese de leses corporais que no suscitam a necessidade de
assistncia 152. Com efeito, aqui se trata de crime impossvel pela
impropriedade absoluta do objeto (CP, art. 17), pois no h que se
falar em socorro sem pessoa que precise ser socorrida. No entanto, a
2 Turma do STF julgou improcedente o argumento no sentido de
que, diante da morte imediata da vtima, no seria cabvel a
incidncia da causa de aumento da pena, em razo de o agente no
ter prestado socorro. Segundo essa Corte, no cabe ao agente
proceder  avaliao quanto  eventual ausncia de utilidade de
socorro153.
       -- Vtima socorrida por terceiros. Questiona-se tambm no
mbito dos tribunais se deve ser afastado o agravamento da pena na
hiptese em que a vtima foi socorrida por outras pessoas. H duas
posies: a) no subsiste a causa de aumento de pena se a vtima foi
socorrida por terceiros, na medida em que ela somente ter
incidncia quando no houver a possibilidade de a vtima ser
socorrida por outras pessoas154; b) subsiste a majorante ainda que a
vtima tenha sido socorrida por outras pessoas presentes no local155.
Entendemos correta a segunda posio, uma vez que a majorante
tem natureza subjetiva, pretendendo punir mais severamente o
agente que, aps realizar uma conduta culposa, dolosamente omite
socorro. Trata--se de um crime qualificado pelo resultado, no qual h
um antecedente culposo (o homicdio) e um subsequente doloso (a
omisso de socorro).  esse comportamento doloso, consistente no
descaso para a vida alheia, que a lei pretende punir mais
severamente, de modo que o desvalor subjetivo da conduta (descaso
para com a vida alheia) no  diminudo pela atuao de terceiros
que venham a atender a vtima. Convm, no entanto, fazer uma
ressalva. O indivduo somente responder pelo crime, no caso de ser
a vtima socorrida por terceiros, quando a prestao desse socorro
no chegou ao conhecimento dele, por j se haver evadido do local.
Assim, se, aps a ocorrncia do evento, o seu causador se afasta do
local e, na sequncia, a vtima  socorrida por terceiro, existe o
crime.  evidente, entretanto, que no h delito quando, logo aps o
evento, terceira pessoa se adianta ao agente e presta o socorro. No
se pode exigir que o causador do evento chame para si a
responsabilidade pelo socorro quando terceiro j o fez (muitas vezes
at em condies mais apropriadas).
       -- Agente que se lesiona e se retira do local dos fatos para
buscar socorro. Pode ocorrer que o causador da leso culposa
tambm acabe se ferindo, de modo que, carecendo de socorro, se
ele se retirar do local para buscar tratamento para si prprio no
incide a majorante 156. Aqui, a ao  tpica, visto que antinormativa,
mas no ilcita, sendo possvel invocar-se o estado de necessidade.
       -- Agente que se evade do local por temer represlias. 
predominante a jurisprudncia no sentido de no incidir o
agravamento da pena em estudo quando o agente, por fundado
receio de sofrer represlias dos populares que se encontram no local
dos fatos, abandona o local sem prestar socorro  vtima 157. Tal
entendimento, no entanto, deve ser excepcional, somente podendo
ser invocada eventual excludente de ilicitude se for evidente e
indiscutvel que o motorista sofreria risco de vida se permanecesse
no local.
       -- Agente emocionalmente perturbado. H julgado no
sentido de que se o agente no tinha a mnima condio de prestar
socorro  vtima por mostrar-se perturbado, atordoado, no h como
reconhecer em seu desfavor a causa de aumento de pena do  4
158.  irrelevante essa questo para afastar a culpa e a ilicitude da
conduta, havendo crime, portanto. Eventualmente, se a perturbao
tiver fundo patolgico, poder ser alegada excluso da
imputabilidade por doena mental.
       -- Agente embriagado. H deciso no sentido de que o estado
de embriaguez em que o agente se encontrava no momento dos fatos
 incompatvel com a causa de aumento de pena em questo159.
No  o nosso entendimento: alm de no excluir o crime, tal
circunstncia agrava a pena, quando a embriaguez tiver sido
preordenada (CP, art. 61, II, l), ou influi na primeira fase da
dosimetria como circunstncia judicial desfavorvel, quando for
voluntria (CP, art. 59).
        c) O agente no procura diminuir as consequncias do seu
ato: trata-se de dispositivo redundante, pois a causa de aumento de
pena anterior (omisso de socorro) j engloba essa hiptese. Quem
omite socorro, logicamente, no diminui as consequncias do seu ato.
Por exemplo: no transportar a vtima para uma farmcia constitui
omisso de socorro e, ao mesmo tempo, atitude de quem no
procura diminuir as consequncias do ato cometido.
        d) Se o agente foge para evitar priso em flagrante: com
essa medida o legislador visa impedir que o agente deixe o local da
infrao, dificultando o trabalho da Justia e buscando a impunidade.
Esse expediente  via de regra utilizado pelo agente na prtica de
infraes culposas decorrentes de acidentes com veculo automotor,
o que acaba por dificultar a realizao da prova pericial, que  de
extrema importncia na apurao desse crime. Contudo, conforme
j estudado, essa causa especial de aumento de pena no mais se
aplica ao homicdio culposo praticado na direo de veculo
automotor, pois esse delito passou a ser regulado pelo Cdigo de
Trnsito Brasileiro. No obstante isso, essa majorante resta aplicvel
a outras formas de homicdio culposo em que o agente foge
posteriormente para evitar a priso em flagrante. Por exemplo:
caador que atira em direo  floresta acertando uma pessoa em
vez de um lobo-guar, e que posteriormente foge  ao dos guardas
florestais que ali se encontram para evitar a priso em flagrante.
         importante frisar que o  4 do art. 121 contm causas
especiais de aumento de pena e, por isso, incidem na terceira fase de
aplicao da pena. No se constituem em qualificadoras, pois no
alteram os limites abstratos da pena.

12. PERDO JUDICIAL. CONCEITO. NATUREZA JURDICA.
EXTENSO. HIPTESES DE CABIMENTO. OPORTUNIDADE
PARA CONCESSO
      Conceito. O perdo judicial est previsto no art. 121,  5, do
CP. Trata-se de causa de extino da punibilidade aplicvel 
modalidade culposa do delito de homicdio. Ocorre nas hipteses de
homicdio culposo em que as consequncias da infrao atingiram o
agente de forma to grave que acaba por tornar-se desnecessria a
aplicao da pena.
        Natureza jurdica do perdo judicial. Cuida-se de causa
extintiva da punibilidade, de aplicao restrita aos casos
expressamente previstos na lei (CP, art. 107, IX). O juiz analisar
discricionariamente se as circunstncias especiais esto presentes (se
se trata de homicdio culposo e se as consequncias da infrao
atingiram o agente de forma muito grave) e, caso entenda que sim, o
agente ter direito pblico subjetivo ao benefcio legal.
        Natureza jurdica da sentena que concede o perdo
judicial. Discutiu-se muito acerca da natureza jurdica da sentena
que concede o perdo judicial, chegando ao ponto de existirem seis
posies sobre o tema antes da Reforma do Cdigo Penal em 1984.
A partir da Lei n. 7.209/84, que introduziu a nova Parte Geral do
Cdigo Penal, de todas aquelas, restam apenas duas posies:
        1)  condenatria, conforme entendimento do Supremo
Tribunal Federal, afastando apenas o efeito principal da condenao,
que  o cumprimento da pena imposta, e a reincidncia, subsistindo
os efeitos secundrios, entre eles a obrigao de reparar o dano e o
lanamento do nome do ru no rol dos culpados160. O juiz deve,
antes de conceder o perdo judicial, verificar se h prova do fato e
da autoria, se h causa excludente da ilicitude e da culpabilidade,
para, s ento, condenar o ru e deixar de aplicar a pena concedendo
o perdo. Cumpre observar que para aqueles que adotam essa
posio, o perdo judicial somente dever ser concedido se no for
possvel a absolvio do agente ou a aplicao de outra causa
extintiva da punibilidade, que, mais favorvel, dispense a afirmao
da existncia do fato havido como crime e da sua autoria, por
exemplo: declarao da prescrio da pretenso punitiva.
        2)  declaratria. O Superior Tribunal de Justia, pela Smula
18, contrariando a pacfica posio do STF, acabou por sufragar a
tese de que a sentena concessiva do perdo judicial tem natureza
declaratria, afastando todos os efeitos da condenao, principais e
secundrios. Assim, ela no gera reincidncia, inscrio do nome do
ru no rol dos culpados, obrigao de recolhimento de custas
processuais, nem pode ser executada no juzo cvel.
        Efeito extensivo. O perdo judicial tem aplicao extensiva,
no se limitando ao crime de que se trata. Assim, se num mesmo
contexto o agente mata culposamente o seu filho e um estranho, o
perdo judicial estender--se- a ambos os delitos.
        Hipteses de cabimento. O perdo judicial no deve jamais
ser utilizado de forma indiscriminada, tendo a sua aplicao sempre
reduzida s hipteses de homicdio culposo em que as consequncias
da infrao atingiram o agente de forma to grave que a sano
penal se torne desnecessria. As consequncias a que se refere o  5
podem ser: a) fsicas -- o agente tambm acaba sendo lesionado de
forma grave 161 (p. ex., teve as suas pernas amputadas, ficou
tetraplgico, cego, teve o seu rosto desfigurado); b) morais -- dizem
respeito  morte ou leso de familiares do agente (p. ex., o pai, a
me, os filhos, a esposa, os irmos162), incluindo-se aqui a morte ou
leso da concubina do agente 163, ou ento de pessoas de qualquer
forma ligadas ao agente por afinidade (p. ex., noiva do agente,
amigos ntimos) 164. Observe-se que cada caso exige uma anlise
concreta, no havendo presuno de que as consequncias da
infrao atingiram o agente de forma grave ante a to s constatao
da relao de parentesco ou afinidade entre ele e a vtima. 
necessrio averiguar se realmente o agente padeceu de insuportvel
dor moral165, e para isso  necessrio comprovar a existncia de
relacionamento afetivo entre ambos166.
       Oportunidade para concesso. H duas posies na doutrina:
1) o perdo s pode ser aplicado na sentena de mrito, sendo,
portanto, inadmissvel na fase do inqurito policial167; 2) caso se
entenda que a sentena que concede o perdo judicial  declaratria
da extino da punibilidade,  possvel rejeitar-se a denncia ou
queixa com base no art. 395, II, do CPP.

13. HOMICDIO CULPOSO E AS INOVAES
INTRODUZIDAS PELO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO
(LEI N. 9.503/97) 168
        O novo Cdigo de Trnsito Brasileiro trouxe importantes
inovaes legislativas, na medida em que passou a tipificar os crimes
de homicdio e leses corporais, na modalidade culposa, praticados
na direo de veculo automotor. Trata-se, portanto, de tipo
especfico. Desse modo, sempre que tais delitos forem praticados
nessas condies, afastada estar a incidncia dos tipos genricos de
homicdio e leso corporal previstos no Cdigo Penal. Observe-se
igualmente que as causas especiais de aumento de pena previstas no
Cdigo Penal ( 4), que antes tinham a sua aplicabilidade, via de
regra, restrita aos delitos culposos de trnsito, no mais se aplicam a
estes, sendo certo que o novo CTB cuidou de elencar outras causas
especiais de aumento de pena. Vejamos agora os dispositivos da lei
que tratam das novas modalidades de homicdio e leso corporal.
        Homicdio culposo praticado na direo de veculo
automotor. Prev o art. 302: "Praticar homicdio culposo na direo
de veculo automotor: Penas -- deteno, de dois a quatro anos, e
suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor".
        Leso corporal culposa praticada na direo de veculo
automotor. Prev o art. 303: "Praticar leso corporal culposa na
direo de veculo automotor: Penas -- deteno, de seis meses a
dois anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a
habilitao para dirigir veculo automotor".
       mbito de aplicao do Cdigo de Trnsito Brasileiro. O
CTB dispensou tratamento mais gravoso a essa modalidade especial
de homicdio e leso culposa na direo de veculo automotor. No
basta, entretanto, que o fato ocorra no trnsito. Suponha-se que um
pedestre desrespeite a sinalizao e seja atropelado por um
motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veculo, e este
venha ao solo, sofrendo leses corporais. A imprudncia foi do
pedestre e este deve ser responsabilizado criminalmente. Por qual
crime ( comum ou do Cdigo de Trnsito)? Ora, o pedestre no estava
na direo de veculo automotor e, assim, aplicvel a legislao
comum, no obstante o fato se tenha passado no trnsito. Se,
entretanto, o autor da imprudncia fosse o motociclista, seria
aplicvel o novo Cdigo. Conclui-se, portanto, que as novas regras
somente so cabveis a quem esteja no comando dos mecanismos de
controle e velocidade de um veculo automotor.
        Conceito de veculo automotor (CTB, Anexo I). "Todo
veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e
que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas,
ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de
pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma
linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico)."
Incluem-se nesse conceito os automveis, caminhes, "vans",
motocicletas, motonetas, quadriciclos, nibus, micro--nibus, nibus
eltricos que no circulem em trilhos etc. Assim como os
caminhes-tratores, os tratores, as caminhonetes e utilitrios. Por sua
vez, no se incluem nessa categoria os ciclomotores, os veculos de
propulso humana (bicicletas, patinetes etc.) e os de trao animal
(carroas, charretes). Observe-se que o CTB regula to somente o
trnsito de qualquer natureza nas vias terrestres ( v. CTB, art. 1).
Apesar de esse Cdigo, em seu art. 2, excluir da definio de via
terrestre as vias particulares (estacionamentos privados, ptio de
postos de gasolina, vias internas de fazendas particulares), entende-se
que devem ser aplicados os crimes de homicdio e leso culposa do
CTB, ainda que o fato no ocorra em via pblica.
        Tipo objetivo. O tipo penal continua sendo aberto, devendo o
juiz, no caso concreto, por meio de um juzo de valor, concluir se o
agente atuou ou no com imprudncia, negligncia ou impercia,
como nos casos de desrespeito s normas disciplinares contidas no
prprio Cdigo de Trnsito (p. ex., imprimir velocidade excessiva,
dirigir embriagado, transitar na contramo etc.). No entanto, pode
haver crime culposo ainda que o agente no desrespeite as regras
disciplinares, pois pode agir com inobservncia do cuidado
necessrio (p. ex., a ultrapassagem, se feita em local permitido, no
configura infrao administrativa, mas, se for efetuada sem a
necessria ateno, pode causar acidente e implicar crime culposo).
A jurisprudncia tem admitido o crime culposo nas seguintes
hipteses: velocidade inadequada para o local, embriaguez ao
volante, falta de distncia do veculo que segue  frente,
ultrapassagem em local proibido ou sem as devidas cautelas, queda
de passageiro de coletivo com as portas abertas, derrapagem em
pista escorregadia. Por outro lado, no se tem admitido o crime
culposo nas seguintes hipteses de culpa exclusiva da vtima:
atravessar pista de rodovia de alta velocidade, de madrugada, sair
correndo repentinamente da calada ou por trs de outros carros etc.
        Compensao de culpas. No h em matria penal
compensao de culpas. Assim, nos delitos de trnsito, por exemplo,
a desateno, a conduta leviana da vtima no exime a
responsabilidade do agente se este, de sua parte, desatendeu ao dever
de cuidado. Somente em caso de culpa nica e exclusiva da vtima,
que se exps de forma imprevisvel,  que no haver crime. Por sua
vez, quando dois motoristas agem com imprudncia, dando causa,
cada qual, a leses no outro, respondem ambos pelo crime. E,
finalmente, quando a soma das condutas culposas de dois condutores
provoca a morte de terceiro, existe a chamada culpa concorrente,
em que ambos respondem pelo crime.
        Perdo judicial. No menciona a nova lei a possibilidade de
aplicao de perdo judicial, sendo certo que o art. 291, caput,
refere-se apenas  possibilidade de aplicao subsidiria das regras
gerais do CP, que, em princpio, no abrangem o perdo judicial. No
entanto, na redao originria constava a possibilidade de sua
aplicao, dispositivo que acabou sendo vetado (art. 300), sob o
fundamento de que o CP disciplina o tema de forma mais
abrangente. As razes do veto, portanto, demonstram que o perdo
judicial pode ser aplicado tambm aos delitos da lei especial.
        Reparao do dano. Tem-se admitido a aplicao do instituto
do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP, em relao
ao homicdio culposo. Entende-se que nesse delito, por ser
involuntria a violncia, no fica afastada a possibilidade de
incidncia dessa causa de diminuio de pena. O melhor critrio a
ser utilizado para se apurar o quantum da reduo  aquele que leva
em conta a presteza da reparao do dano, ou seja, quanto mais
rpida a conduta reparadora, maior a diminuio da pena.  a
posio de Damsio E. de Jesus169. A reparao do dano antes do
recebimento da denncia, no crime de leso culposa, implica
renncia ao direito de representao (arts. 291,  1, do CTB, com a
redao determinada pela Lei n. 11.705, de 19-6-2008, e 74 da Lei n.
9.099/95), o que no ocorre no crime de homicdio culposo.
Ressalve-se que a ao penal ser pblica incondicionada no crime
de leso corporal culposa se o agente estiver: "I -- sob a influncia
de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine
dependncia; II -- participando, em via pblica, de corrida, disputa
ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de
percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela
autoridade competente; III -- transitando em velocidade superior 
mxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilmetros por
hora)" (CTB, art. 291,  1, com a redao determinada pela Lei n.
11.705, de 19-6-2008).  que em tais situaes sero vedados os
benefcios contidos nos arts. 74 (composio dos danos civis), 76
(transao penal) e 88 (representao) da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, de forma que a reparao do dano antes do recebimento
da denncia no implicar renncia ao direito de representao.
        Nos crimes culposos de homicdio e leso corporal, se a
reparao do dano se der aps o recebimento da denncia e antes da
sentena de primeira instncia, aplica-se a atenuante genrica do art.
65, III, c , do CP.
       Concurso de crimes e absoro. A Lei n. 9.503/97 criou
diversos crimes que se caracterizam por uma situao de perigo
(dano potencial) e que ficaro absorvidos quando ocorrer o dano
efetivo (leses corporais ou homicdio culposo na direo de veculo
automotor); por exemplo, participao em corrida no autorizada
(racha) e outros. Por sua vez, o art. 70 do CP, que trata do concurso
formal de crimes, aplica-se ao CTB. Poder ser homogneo
(havendo mais de uma morte ou mais de uma vtima lesionada) ou
heterogneo (morte e leso em pessoas distintas). No ltimo caso,
ser aplicada a pena do homicdio culposo (crime mais grave),
aumentada de um sexto at a metade.
       Sano penal. A lei prev expressamente a aplicao
conjunta da pena de suspenso ou proibio de se obter a permisso
ou a habilitao para dirigir veculo com a pena privativa de
liberdade. A suspenso pressupe permisso ou habilitao j
concedida, enquanto a proibio aplica-se quele que ainda no
obteve uma ou outra, conforme o caso. Tem a durao de dois
meses a cinco anos (CTB, art. 293). Por ser aplicada junto com a
pena privativa de liberdade, a nova penalidade de interdio
temporria de direitos no se inicia enquanto o sentenciado, por
efeito de condenao penal, estiver recolhido a estabelecimento
prisional (CTB, art. 293,  2). Na verdade, a cominao cumulativa
da pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade  regra
especial aplicvel aos crimes do CTB, e que contraria a regra geral
do art. 69,  1, do CP, a qual tolera o concurso somente no caso de a
privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente.
        Ressalte-se que a pena de suspenso da habilitao para dirigir
veculo, prevista no art. 47, III, do CP, e que pode ser aplicada em
substituio (CP, art. 44) pelo mesmo tempo de durao da pena
privativa de liberdade imposta (CP, art. 55) aos delitos culposos de
trnsito (CP, art. 57), no tem mais cabimento nos crimes previstos
no CTB, para os quais foi cominada, abstratamente, a nova interdio
temporria de direitos. No entanto, nada impede substituir a pena
privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de
direitos, como a prestao de servios  comunidade ou a limitao
de fim de semana, e cumul-la com a nova interdio de direitos.
        Causas de aumento de pena. Antes de adentrarmos em sua
anlise  importante lembrar que no poder o magistrado, ao
reconhecer mais de uma das causas de aumento, aplicar duas
elevaes autnomas, uma vez que o art. 68, pargrafo nico, do CP
veda tal atitude. Por uma questo de equidade e justia, entretanto, o
reconhecimento de mais de uma delas dever implicar uma
exacerbao acima do mnimo legal de um tero.
        Ao penal. No homicdio culposo a ao  pblica
incondicionada, e na leso culposa,  pblica condicionada a
representao (arts. 88 da Lei n. 9.099/95 e 291,  1, do CTB, com a
redao determinada pela Lei n. 11.705/2008). A ao penal ser
pblica incondicionada, no caso do crime de leso culposa, se o
agente estiver em uma das situaes descritas nos incisos I a III do 
1 do art. 291. Em tais hipteses, como j visto, sero vedados os
benefcios dos arts. 74, 76 e 78 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, e dever ser instaurado inqurito policial, no cabendo
mais o termo circunstanciado (CTB, art. 291,  2).
        Pargrafo nico do art. 302 do CTB. No homicdio culposo
(e leso culposa) cometido na direo de veculo automotor, a pena 
aumentada de um tero  metade, se o agente:
        a) No possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de
Habilitao (inciso I): o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro prev o
delito autnomo de direo de veculo na via pblica sem permisso
ou habilitao (CTB, art. 309). Contudo, se o agente na direo de
veculo automotor, sem permisso ou habilitao para tanto, d causa
a um homicdio culposo, responder por esse delito agravado pela
circunstncia em estudo. Nessa hiptese, no poder ser tambm
reconhecido o crime autnomo de dirigir veculo na via pblica sem
permisso ou habilitao porque este j constitui majorante do
homicdio.
       b) Pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada (inciso II):
o aumento ser aplicado tanto quando o agente estiver conduzindo o
seu veculo pela via pblica e perder o controle do veculo automotor,
vindo a adentrar na calada e atingir a vtima, como quando estiver
saindo de uma garagem ou efetuando qualquer manobra e, em razo
de sua desateno, acabar por colher o pedestre. J decidiu o STJ: "A
causa de aumento da pena constante do art. 302, pargrafo nico, II,
do CTB s incide quando o homicdio culposo cometido na direo de
veculo automotor ocorrer na calada ou sobre a faixa de pedestres.
Portanto, no incide quando o atropelamento ocorrer a poucos
metros da referida faixa, tal como no caso, visto que o Direito Penal
no comporta interpretao extensiva em prejuzo do ru, sob pena
de violao do princpio da reserva legal (art. 5, XXXIX, da
CF/1988)" (STJ, HC 164.467-AC, Rel. Min. Arnaldo. Informativo n.
0435. Perodo: 17 a 21 de maio de 2010).
        c) Deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal,  vtima do acidente (inciso III): essa hiptese
somente  aplicvel ao condutor de veculo que tenha agido de forma
culposa. Caso no tenha agido com imprudncia, negligncia ou
impercia e deixe de prestar socorro  vtima, estar incurso no
crime de omisso de socorro de trnsito (CTB, art. 304). O instituto
igualmente no ser aplicado se a vtima for, de imediato, socorrida
por terceira pessoa.
        O condutor de veculo envolvido em acidente que venha a
prestar pronto e integral socorro  vtima, alm de responder pelo
delito na modalidade simples, no ser preso em flagrante nem
recolher fiana, de acordo com o art. 301 do CTB. Ressalte-se que o
crime de leso corporal culposa de trnsito, em sua forma simples,
passou a constituir infrao de menor potencial ofensivo, em face da
incidncia, por analogia, do art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 10.259,
de 12-7-2001170. Desse modo, o autor das leses culposas que
prestar socorro  vtima, no poder ser preso em flagrante por mais
esse motivo: trata-se de infrao da qual se livra solto, nos termos do
art. 69, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Cumpre consignar que no
caso em que o agente se encontre em uma das situaes previstas no
art. 291,  1, do CTB, sero vedados os benefcios dos arts. 74, 76 e
78 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, e dever ser instaurado
inqurito policial, no se admitindo o termo circunstanciado.
        O novo Cdigo passou a tipificar o crime de fuga do local do
acidente (CTB, art. 305), tendo por objetividade jurdica a tutela da
administrao da justia. Assim, o condutor que, culposamente,
provoca leses corporais na vtima e foge sem prestar-lhe socorro,
vindo aquela a morrer posteriormente, responder pelo delito de
homicdio com a pena aumentada (III) em concurso material com o
crime de fuga do local do acidente (CTB, art. 305). Este crime, como
j dissemos, tem por objetividade jurdica a tutela da administrao
da justia. Dessa forma, no se pode falar em absoro ou em post
factum impunvel, uma vez que os bens jurdicos so diversos.
Ademais, se o crime de homicdio ou o de leses corporais culposas
absorvessem o delito de fuga, este ficaria praticamente sem
aplicao concreta.
        d) No exerccio de sua profisso ou atividade, estiver
conduzindo veculo de transporte de passageiros (inciso IV): a lei
no se refere apenas aos motoristas de nibus ou txi, mas tambm a
qualquer motorista que atue no transporte de passageiros, como
motoristas de lotaes, de bondes etc. O instituto no deixar de ser
aplicado mesmo que o veculo de transporte de passageiros esteja
vazio ou quando est sendo conduzido at a empresa, aps o trmino
da jornada. Veja-se, ainda, que o aumento ser aplicado mesmo que
o resultado tenha alcanado pessoa que no estava no interior do
veculo.
        e) Se estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica
ou entorpecente de efeitos anlogos (inciso V): O inciso V do
pargrafo nico do art. 302, acrescentado pela Lei n. 11.275, de 7-2-
2006, foi suprimido pela nova Lei n. 11.705, de 19-6-2008. Previa o
mencionado dispositivo legal uma causa especial de aumento de
pena incidente sobre o crime de homicdio culposo (e leso corporal
culposa) na hiptese em que o agente estivesse sob a influncia de
lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos.
        Em situaes como tais, em que o agente, embriagado,
conduz veculo automotor e d causa  morte de outrem, sempre se
discutiu qual o elemento subjetivo que informaria a sua conduta, isto
, se agiria com culpa consciente ou dolo eventual (responsabilizao
do agente que ocorre de acordo com a teoria da actio libera in
causa). Via de regra, como j visto, os delitos praticados na
conduo de veculo automotor so culposos. Assim, no homicdio
culposo, o evento morte decorre da quebra do dever de cuidado por
parte do agente mediante conduta imperita, negligente ou
imprudente, cujas consequncias do ato descuidado, que eram
previsveis, no foram previstas pelo agente, ou, se foram, ele no
assumiu o risco do resultado. Geralmente resta, assim, caracterizada
a culpa consciente ou com previso, que  aquela em que o agente
prev o resultado, embora no o aceite. H nele a representao da
possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de pronto, por entender
que sua habilidade impedir o evento lesivo previsto. Consigne-se que
no se admite responsabilidade objetiva, isto , a punio por crime
culposo quando o agente causar o resultado apenas por ter infringido
uma disposio regulamentar (p. ex., dirigir sem habilitao legal ou
embriagado), no tendo sido comprovada a imprudncia, negligncia
ou impercia. Na atual legislao, a culpa deve ficar provada, no se
aceitando presunes ou dedues que no se alicercem em prova
concreta e induvidosa. A inobservncia de disposio regulamentar
poder caracterizar infrao dolosa autnoma (CTB, art. 306, com as
modificaes operadas pela Lei n. 11.705/2008) ou apenas um ilcito
administrativo (CTB, art. 276 c/c o art. 165, com a redao
determinada pela Lei n. 11.705/2008), mas no se pode dizer que, em
caso de acidente com vtima, o motorista seja presumido culpado, de
forma absoluta.
        H, entretanto, um segmento da doutrina e jurisprudncia que,
em determinadas situaes, como o acidente de trnsito provocado
pelo excesso de velocidade; ou pelo fato de o condutor se encontrar
em estado de embriaguez; ou em decorrncia de competio no
autorizada (racha); ou pelo fato de o agente no possuir habilitao
para dirigir, tem considerado, por vezes, a existncia de dolo
eventual. Assim, no caso de coliso de veculos por fora de excesso
de velocidade j se decidiu que "O simples fato de se tratar de delito
decorrente de acidente de trnsito no implica ser tal delito culposo
se h, nos autos, dados que comprovam a materialidade e
demonstram a existncia de indcios suficientes de autoria do crime
de homicdio doloso" 171. Da mesma forma, em outro julgado,
entendeu-se que, se a hiptese retrata admissvel imputao por
delito doloso,  descabida a pretendida desclassificao da conduta,
sob o fundamento de que os delitos de trnsito seriam sempre
culposos172. No caso do crime de racha, dependendo do caso
concreto (modo como se desenrolou a disputa), tem-se entendido ser
possvel o reconhecimento de homicdio doloso, pois pessoas que se
dispem a tomar parte em disputas imprimindo velocidade
extremamente acima do limite e ainda em locais pblicos assumem
o risco de causar a morte de algum 173. Dentro dessa linha de
posicionamento, quem se embriaga e conduz veculo automotor
estaria assumindo o risco de causar acidente de trnsito, e, em
consequncia, a morte de outrem, no havendo, portanto, a
caracterizao de mera imprudncia apta a caracterizar a
modalidade culposa do homicdio. Nesse contexto, com o advento da
Lei n. 11.705/2008, a retirada da causa especial de pena relativa 
embriaguez ao volante do crime de homicdio culposo trouxe um
reforo a esse posicionamento. De qualquer modo, j decidiu o
Superior Tribunal de Justia no sentido de que "a pronncia do ru,
em ateno ao brocardo in dubio pro societate , exige a presena de
contexto que possa gerar dvida a respeito da existncia de dolo
eventual. Inexistente qualquer elemento mnimo a apontar para a
prtica de homicdio, em acidente de trnsito, na modalidade dolo
eventual, impe-se a desclassificao da conduta para a forma
culposa" 174.
       Note-se que a culpa consciente difere do dolo eventual,
porque neste o agente prev o resultado, mas no se importa que ele
ocorra ("se eu me embriagar posso vir a causar um acidente e matar
algum, mas no importa; se acontecer, tudo bem, eu vou
prosseguir"). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir
a acontecer, o agente repudia essa possibilidade ("se eu continuar me
embriagando, posso vir a matar algum na conduo do veculo
automotor, mas estou certo de que isso, embora possvel, no
ocorrer"). O trao distintivo entre ambos, portanto,  que no dolo
eventual o agente diz: "no importa", enquanto na culpa consciente
supe: " possvel, mas no vai acontecer de forma alguma. Ora,
sem dvida que a maioria das pessoas, ao se embriagar e dirigir
veculo automotor, no age com dolo eventual, mas com culpa
consciente, pois prev que poder ocorrer o acidente, mas confia que
esse resultado jamais advir. No entanto, caber ao julgador avaliar
as circunstncias concretas, a fim de delimitar o elemento subjetivo.

14. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Ao penal. Tanto no homicdio culposo quanto no doloso, a
ao  pblica incondicionada, ou seja, o Ministrio Pblico tem a
atribuio exclusiva para a sua propositura, independentemente de
representao do ofendido.
        Procedimento. Antes das alteraes promovidas pela Lei n.
11.719/2008, o procedimento comum se dividia em: (a) ordinrio: se
versasse sobre crimes apenados com recluso (CPP, arts. 394 a 405);
e (b) sumrio: se versasse sobre crimes apenados com deteno
(arts. 531 e seguintes). O critrio eleito pelo legislador para
determinar o rito processual a ser seguido era, portanto, o da natureza
da sano penal e no o limite mximo da pena em abstrato. O
procedimento especial abarcava o do tribunal do jri e outros
previstos em leis extravagantes.
        A Lei n. 11.719/2008 passou a eleger critrio distinto para a
determinao do procedimento a ser seguido. Com efeito, de acordo
com o novo art. 394 do CPP, o procedimento ser comum ou
especial. Mencione-se, primeiramente, que foi corrigida uma
impropriedade tcnica, pois o Cdigo no mais se refere ao processo
comum e especial, mas ao procedimento ou rito procedimental, pois
este  que configura corretamente a sucesso ou ordenamento dos
atos processuais. O procedimento comum se divide em: (a)
ordinrio: crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior
a quatro anos de pena privativa de liberdade, salvo se no se
submeter a procedimento especial; (b) sumrio: crime cuja sano
mxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de
liberdade, salvo se no se submeter a procedimento especial; (c)
sumarssimo: infraes penais de menor potencial ofensivo, na
forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja previso de procedimento
especial. Enquadram-se nesse conceito as contravenes penais e os
crimes cuja pena mxima no exceda a dois anos (de acordo com o
novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo trazido pela
Lei n. 10.259/2001 e pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redao
determinada pela Lei n. 11.313/2006). Dessa forma, a distino entre
os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena
mxima cominada  infrao penal e no mais em virtude de esta
ser apenada com recluso ou deteno. O procedimento especial,
por sua vez, abarcar todos os procedimentos com regramento
especfico, tal como o do tribunal do jri (arts. 406 a 497 do CPP,
com a nova redao determinada pela Lei n. 11.719/2008) e outros
previstos na legislao extravagante, por exemplo, Lei n.
11.343/2006, Lei n. 8.038/90, Cdigo Eleitoral e leis eleitorais, Cdigo
de Processo Penal Militar etc.
        O homicdio doloso insere-se na competncia do Tribunal do
Jri, de modo que os processos de sua competncia seguem o rito
procedimental escalonado previsto nos arts. 406 a 497 do CPP, com
redao dada pela Lei n. 11.689/2008, independentemente da pena
prevista. A primeira fase se inicia com o oferecimento da denncia e
se encerra com a deciso de pronncia ( judicium accusationis ou
sumrio de culpa). A segunda tem incio com o recebimento dos
autos pelo juiz presidente do Tribunal do Jri, e termina com o
julgamento pelo Tribunal do Jri ( judicium causae ou sumrio da
culpa). A nova Lei aboliu o libelo crime acusatrio.
       Pela nova sistemtica, de acordo com a redao do art. 406
do CPP, aps a citao, o ru ter dez dias para apresentar sua
defesa. Se no apresent-la, dever o juiz nomear defensor para
tanto (CPP, art. 408).
       Na audincia de instruo (1 fase do jri), sero tomadas as
declaraes do ofendido, se possvel, inquiridas as testemunhas de
acusao (no mximo 8) e defesa (no mximo 8), os
esclarecimentos dos peritos, as acareaes, o reconhecimento de
pessoas e coisas, o interrogatrio do acusado e os debates. H que
observar que a lei concentrou todos os atos instrutrios em uma nica
audincia, conforme se infere da nova redao do art. 411 do CPP,
tal como sucedeu no procedimento ordinrio e sumrio (alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008). Alm disso, o interrogatrio,
antes considerado o primeiro ato da instruo criminal, passou a
integrar essa audincia nica, sendo realizado aps a prtica de todos
os atos probatrios.
       Em virtude de a pena mnima cominada para o homicdio
culposo ser de 1 ano de deteno,  cabvel a suspenso condicional
do processo, instituto este previsto na Lei dos Juizados Especiais
Criminais (Lei n. 9.099/95).

15. CONCURSO DE CRIMES NO HOMICDIO DOLOSO E
CULPOSO
        Homicdio doloso e o delito de "disparo de arma de fogo"
(Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003). Vide comentrios ao
Estatuto do Desarmamento no captulo relativo ao crime de leses
corporais.
        Homicdio e ocultao de cadver. Continuidade delitiva ou
concurso material? No h continuidade delitiva entre esses crimes.
O delito de homicdio tem por objeto jurdico o direito  vida, ao
passo que o delito de ocultao de cadver tem por objeto o
sentimento de respeito aos mortos. Na realidade, cuida-se aqui de
delitos de espcies diferentes, o que afasta a continuidade delitiva.
Poder, no caso, estar caracterizado o concurso material de delitos.
        Homicdio doloso e aborto. Concurso formal. Se o agente,
sabendo da gravidez da gestante, elimina a sua vida, responde pelo
concurso formal desses crimes; contudo se o agente deseja tambm
que o feto seja abortado, responder pelo concurso formal imprprio
ou imperfeito, isto , uma nica conduta dolosa (o tiro que acertou a
gestante e o feto) decorreu de desgnios autnomos (o agente queria
os dois resultados). Nessa hiptese ser aplicada a regra do concurso
material de crimes (CP, art. 69).
        Homicdio doloso e continuidade delitiva. Em face da regra
do art. 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal,  possvel a
continuidade delitiva no crime de homicdio.  que o citado
dispositivo legal faz meno expressa aos crimes dolosos praticados
contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa
 pessoa, podendo-se ento aqui enquadrar o homicdio. Cuida-se de
crime continuado especfico, cuja pena  mais grave que a do crime
continuado comum (CP, art. 71, caput).
       Homicdio culposo e concurso formal. Haver concurso
formal na hiptese em que de uma nica ao ou omisso culposa
resultem diversas mortes; por exemplo, o agente ao conduzir o seu
veculo automotor atropela trs pessoas vindo estas a falecer. Trata-
se aqui do concurso formal homogneo. Com uma nica ao o
agente deu causa  morte de diversas pessoas. A hiptese ser de
concurso formal heterogneo se o agente com uma nica ao ou
omisso der causa a crimes diversos; por exemplo, o operrio de
uma obra em construo que ao deixar cair o andaime sobre os seus
colegas de trabalho ocasiona a morte de um deles e leso corporal
nos demais.
       Homicdio culposo e continuidade delitiva. Os crimes culposos
admitem a continuidade delitiva, embora haja controvrsia na
doutrina. Assim, o enfermeiro que, por descuido, diariamente
ministra doses de medicamento trocado aos seus pacientes, vindo
estes a falecer por no receberem a medicao prpria, responder
por homicdio culposo em continuidade delitiva.



ART. 122 -- INDUZIMENTO, INSTIGAO OU AUXLIO A
               SUICDIO

Sumrio: 1. Conceito. Consideraes preliminares. 2. Precedentes
   histricos e o delito de suicdio no Direito Penal ptrio. 3. Objeto
   jurdico. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Sujeito
   ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Nexo causal.
   7. Momento consumativo. 7.1. Natureza jurdica da morte e das
   leses corporais graves. Condio de punibilidade ou elemento
   do delito? 7.2. Momento consumativo. Lapso temporal entre a
   instigao ou auxlio e o suicdio. Prescrio que se inicia com a
   ocorrncia do resultado morte ou leso corporal grave. 8.
   Percias mdico-legais realizadas para constatao da causa
   mortis. 9. Tentativa. 10. Formas. 10.1. Simples. 10.2. Qualificada.
   11. Suicdio a dois ou pacto de morte. 12. Roleta-russa e duelo
   americano. 13. Suicdio no consumado e aberratio ictus. 14.
   Suicdio no consumado e porte ilegal e disparo de arma de fogo
   (Lei n. 10.826/2003). 15. Ao penal e procedimento.

1. CONCEITO. CONSIDERAES PRELIMINARES
        O suicdio  a deliberada destruio da prpria vida. Suicida,
segundo o Direito,  somente aquele que busca direta e
voluntariamente a prpria morte. Apesar de o suicdio no ser um
ilcito penal,  um fato antijurdico, dado que a vida  um bem
pblico indisponvel, sendo certo que o art. 146,  3, II, do Cdigo
Penal prev a possibilidade de se exercer coao contra quem tenta
suicidar-se, justamente pelo fato de que a ningum  dado o direito
de dispor da prpria vida. No obstante a lei penal no punir o
suicdio, cujas razes de ndole poltico-criminal veremos logo mais
adiante, ela pune o comportamento de quem induz, instiga ou auxilia
outrem a suicidar-se.  que, sendo a vida um bem pblico
indisponvel, o ordenamento jurdico veda qualquer forma de auxlio
 eliminao da vida humana, ainda que esteja presente o
consentimento do ofendido.

2. PRECEDENTES HISTRICOS E O DELITO DE SUICDIO NO
DIREITO PENAL PTRIO
        As legislaes estrangeiras, na antiguidade, em sua maioria,
consideravam crime o suicdio. Assim era na Inglaterra, cuja
common law previa a aplicao de penas contra o cadver e seus
familiares, tais como privao de honras fnebres, exposio do
cadver atravessado com um pau, sepultamento em estrada pblica,
confisco dos bens. Na Grcia, o suicida tinha a sua mo direita
cortada, a fim de ser enterrada  parte. Sob a influncia do
cristianismo o suicdio, alm de passar a ser considerado crime,
passou a ser concomitantemente pecado contra Deus, sendo negada
aos suicidas a celebrao de missas. O Direito Cannico equiparou o
homicdio ao suicdio a ponto de, sob as Ordenaes de So Lus, ser
instaurado processo contra o cadver do suicida, sendo seus bens
confiscados. Em algumas cidades, o cadver do suicida, segundo os
estatutos, devia ser suspenso pelos ps e arrastado pelas ruas, com o
rosto voltado para o cho175.
        A legislao penal ptria no incrimina a conduta de destruir a
prpria vida. O ordenamento jurdico ao no incriminar o suicdio
tem em vista duas razes de ndole poltico-criminal, a primeira,
segundo Nlson Hungria 176, diz respeito ao carter repressivo da
sano penal: no se pode cuidar de pena contra um cadver ( mors
omnia solvit); a segunda, conforme o mesmo autor, diz com o carter
preventivo da sano penal: a ameaa da pena queda-se intil ante
aquele indivduo que nem sequer teme a morte. E se hipoteticamente
alguma pena fosse aplicada, como, por exemplo, o confisco de bens,
esta atingiria exclusivamente os herdeiros do suicida, infringindo o
princpio constitucional basilar da personalidade da pena (CF, art. 5 ,
XLV). O ordenamento jurdico igualmente no incrimina a tentativa
de suicdio, tendo tambm por base motivo de ndole poltico-
criminal. Com efeito, sancionar aquele que j padece de dor moral
insupervel, irresistvel, cujo pice o conduz a tentar a ociso da sua
prpria vida, serviria apenas, segundo Nlson Hungria, para
aumentar no indivduo o seu desgosto pela vida e em provoc-lo,
consequentemente,  secundao do gesto de autodestruio177.
        Embora o Cdigo Penal no incrimine o ato de dispor da
prpria vida, pelas razes j expostas, considera crime toda e
qualquer conduta tendente a destruir a vida alheia.  a hiptese dos
crimes de homicdio, infanticdio, aborto e, em especial, do crime de
incitao e auxlio ao suicdio. Isso ocorre por um nico motivo: a
vida humana  um bem pblico indisponvel, pois o indivduo no 
seu titular exclusivo, uma vez que precede ao interesse do indivduo o
interesse do Estado na preservao da vida, na medida em que
aqueles como instituio criada pelo homem, nele se funda e sem ele
perde a razo de existir. Dessa forma, sendo a vida um bem pblico
indisponvel, no h como afastar a criminalizao da conduta
daquele que induz, instiga, auxilia algum a suicidar-se, ainda que
haja o consentimento do ofendido. Alm dessa razo, E. Magalhes
Noronha, em arguta lio, ensina: "No  crime uma pessoa matar-
se (morte fsica), mas  crime um indivduo auxili-la; no  delito
uma pessoa prostituir-se (morte moral), porm  delito um indivduo
favorec-la. Razes de sobejo existem para a incriminao do
induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio. Do mesmo modo que
na eutansia, o auxiliador viola a lei do respeito  vida humana e
infringe interesses da vida comunitria, de natureza moral, religiosa e
demogrfica. O direito v no suicdio um fato imoral e socialmente
danoso, o qual cessa de ser penalmente indiferente, quando a caus-
lo concorre, junto com a atividade do sujeito principal, uma outra
fora individual estranha. Este concurso de energia, destinado a
produzir um dano moral e social, como o suicdio, constitui
exatamente aquela relao entre pessoas que determina a
interveno preventivo-repressiva do direito contra terceiro estranho,
do qual exclusivamente provm o elemento que faz sair o fato
individual da esfera ntima do suicida. Consigne-se tambm que a
piedade, que sempre cerca o suicida, no se compreenderia no
auxlio, quase        invariavelmente    inspirado em        interesses
inconfessveis. De qualquer modo, como escreve Maggiore, `a
conscincia tico-jurdica no admite que um terceiro se levante
como juiz de direito de outrem  vida e se torne cmplice ou
auxiliador de sua morte'" 178.

3. OBJETO JURDICO
      Tutela o Direito Penal o direito  vida e sua preservao. A
ningum  dado o direito de ser cmplice na morte de outrem, ainda
que haja o consentimento deste, pois a vida  um bem indisponvel.

4. ELEMENTOS DO TIPO


4.1. Ao nuclear
        O ncleo do tipo  composto por trs verbos: induzir, instigar
ou auxiliar. Trata-se de um tipo misto alternativo (crime de ao
mltipla ou de contedo variado). O agente, ainda que realize todas
as condutas, responde por um s crime. A participao em suicdio
pode ser moral, mediante induzimento ou instigao, ou material, que
 realizada por meio de auxlio. O delito em estudo  tambm
classificado como crime de ao livre, pois no exige o tipo qualquer
forma especial de execuo do delito, podendo este ser praticado por
qualquer meio, comissivo ou omissivo; por exemplo, fornecer a
arma para que a vtima se suicide, fornecer veneno, ou, ento,
diretor de priso que intencionalmente no evita que o condenado
morra devido a greve de fome, pai que no impede que a filha
seduzida ponha termo a sua vida em virtude desse fato desonroso.
       Trs so as aes previstas pelo tipo penal:
       a) Induzir 179: significa suscitar a ideia, sugerir o suicdio.
Ocorre o induzimento quando a ideia de autodestruio  inserida na
mente do suicida, que no havia desenvolvido o pensamento por si s.
Por exemplo: indivduo que perde o emprego e  sugestionado pelo
seu colega a suicidar--se por ser a nica forma de solucionar os seus
problemas.
       b) Instigar: significa reforar, estimular, encorajar um
desejo j existente. Na instigao, o sujeito ativo potencializa a ideia
de suicdio que j havia na mente da vtima. Cite-se o exemplo que
nos  dado por E. Magalhes Noronha: "induz o pai que, ciente do
desgnio suicida da filha seduzida, lhe conta que assim tambm agiu
determinada mulher, revelando honra e brio" 180.
        c) Prestar auxlio: consiste na prestao de ajuda material,
que tem carter meramente secundrio. O auxlio pode ser
concedido antes ou durante a prtica do suicdio. Segundo Nlson
Hungria, "se h cooperao direta no ato executivo do suicdio, o
crime passa a ser de homicdio. Homicida foi Eprafodito, ao impelir
a mo trmula de Nero, enquanto este lamentava que o mundo
perdesse um grande artista... Homicida ser, tambm, por exemplo,
aquele que puxa a corda ao que quis enforcar-se, ou segura a espada
contra a qual se lana o desertor da vida. O auxlio  eminentemente
acessrio, limitando-se o agente, in exemplis, a fornecer meios (a
arma, o veneno etc.), a ministrar instrues sobre o modo de
empreg-los, a criar condies de viabilidade do suicdio, a frustrar a
vigilncia de outrem, a impedir ou dificultar o imediato socorro" 181.
        Auxlio por omisso. A possibilidade de prestar auxlio ao
suicdio por meio de uma conduta omissiva  tema bastante
controvertido na doutrina e jurisprudncia. Sabemos que  possvel
prestar auxlio mediante uma conduta comissiva; por exemplo,
emprestar uma arma ao suicida. Contudo, como fica o
enquadramento legal da conduta daquele que com a sua omisso
contribui para o suicdio do agente? Na doutrina encontram-se
posicionamentos favorveis  possibilidade do auxlio por omisso no
suicdio. Entendem alguns que, se o agente tem o dever de impedir o
resultado e a sua omisso acaba sendo causa para a produo do
evento, ento  possvel o auxlio atravs de uma conduta omissiva. 
o posicionamento de Manzini, Altavilla e Maggiori: "o pai que deixa o
filho, sob o ptrio poder, suicidar-se; o parente obrigado a alimentos
que no impede que o assistido, movido por necessidade ou misria,
se mate; o que  encarregado da educao, instruo, guarda ou
custdia de outrem; o diretor de priso que no obsta a morte do
preso pela greve de fome; o enfermeiro que, a par do propsito
suicida do doente -- capaz de entender e querer -- no lhe tira a
arma etc." 182. E. Magalhes Noronha compartilha desse
entendimento sob a justificativa de que, "diante da teoria da
equivalncia dos antecedentes, abraada por nosso Cdigo no art. 13,
 inadmissvel outra opinio: desde que ocorram o dever jurdico de
obstar o resultado e o elemento subjetivo, a omisso  causal, pouco
importando que a ela se junte outra causa" 183. Nlson Hungria
tambm adota esse posicionamento, mas alerta para o fato de que se
no existir o dever jurdico de impedir o resultado, no se
apresentar o crime 184. Igualmente               compartilha    desse
posicionamento Julio Fabbrini Mirabete 185.
       Em sentido contrrio, entendendo que "prestar auxlio 
sempre conduta comissiva": Jos Frederico Marques, Damsio E. de
Jesus e Celso Delmanto186.
       Entendemos ser perfeitamente possvel o auxlio por omisso,
como no exemplo de algum que, atendendo s splicas de um
suicida, concorda em auxili-lo, no comunicando o fato  polcia,
no impedindo a sua ao, nem fazendo barulho para no chamar a
ateno de vizinhos ou familiares. Se, todavia, o omitente tiver o
dever jurdico de agir (CP, art. 13,  2 ), responder por homicdio
(crime omissivo imprprio).


4.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa (crime comum) que tenha capacidade de
induzir, instigar ou auxiliar algum, de modo eficaz e consciente, a
suicidar-se.
4.3. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa pode ser vtima do crime em tela, desde que
possua capacidade de resistncia e discernimento. Nos casos de
ausncia de capacidade de entendimento da vtima (louco, criana),
o agente ser considerado autor mediato do delito de homicdio, uma
vez que a vtima, em face da ausncia de capacidade penal, serviu
como mero instrumento para que o agente lograsse o seu propsito
criminoso, qual seja, eliminar a vida do inimputvel; por exemplo,
fornecer uma arma a um louco e determinar que este atire contra si
prprio. Na lio de Heleno Cludio Fragoso: "suicdio  a supresso
voluntria e consciente da prpria vida e, por isso,  indispensvel
que a vtima tenha capacidade de discernimento para entender o ato
que pratica. Se tal capacidade falta ao sujeito passivo, ou se ele age
por erro quanto  ao que empreende, ou coagido, ou se trata de
alienao, o crime ser sempre o de homicdio. Tais situaes
configuram claramente autoria mediata (Schonke-Schoeder,  211,
19; Quintano Ripolls, I/340). Exige-se, para configurar o crime
previsto no art. 122 do CP, que a vtima seja capaz de praticar o
suicdio com vontade livre no viciada" 187. Enfim, quem induz uma
criana a tomar veneno no a est convencendo a se matar, mas
praticando homicdio, no qual o menor atua como simples
instrumento, longa manus, do assassino.
        A vtima ser determinada, ainda que haja mais de uma. A
instigao, a induo ou o auxlio de carter geral, que atinjam
pessoa(s) incerta(s), por meio de livros, discos, espetculos, no
tipificam a conduta de que se cuida.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        O elemento subjetivo do delito de participao em suicdio 
somente o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e
consciente de concorrer para que a vtima se suicide. Assinala E.
Magalhes Noronha: " a vontade livre e consciente de induzir,
instigar ou auxiliar outrem a suicidar-se, com o fim de que este se
efetive.  a vontade de conseguir a morte de algum, no pelas
prprias mos, mas pelas dele, o que constitui a essncia do crime.
Como escreve Manzini, no basta ter criado em outro a resoluo de
matar-se, mas  necessria tambm a inteno de conseguir tal
efeito, sem o que no ser responsvel por participao em suicdio
nem por homicdio doloso, mas eventualmente por outro delito. Para
o eminente jurista, o fim de que o sujeito passivo se suicide constitui
dolo especfico. No ocorre, pois, o crime quando uma donzela
seduzida se suicida; quando algum, vtima de vultoso estelionato e
reduzido  runa, se mata etc. Em tais casos, no h vontade no
agente do excio do sujeito passivo" 188. A seriedade deve estar
presente na conduta do agente, do contrrio estar excludo o dolo de
participar no delito de suicdio. Assim, se "A", em tom jocoso, diz a
"B" que ele deve matar-se e "B" vem a consumar o suicdio,  bvio
que "A" no dever responder pelo delito do art. 122, na medida em
que ele no quis concorrer de modo algum para tal evento.
        Dolo eventual189.  possvel a existncia de dolo eventual no
delito em tela 190. Inserem-se aqui os maus-tratos sucessivos
infligidos contra a vtima. A questo se resume  previsibilidade do
suicdio da vtima por parte do autor dos maus-tratos. Se houver essa
previso e o seviciador insistir nas sevcias, assumindo o risco do
evento, ser havido como previsto e tolerado o suicdio da vtima,
configurando-se a participao no delito a ttulo de dolo eventual.
        Culpa. No h previso legal da modalidade culposa do crime
de participao em suicdio. Assim, se algum por culpa d causa a
que algum se suicide, no responder pelo crime em tela. H
posicionamento na doutrina no sentido de que nesse caso poder estar
caracterizado o crime de homicdio culposo, se o evento morte for
previsvel.  a posio de E. Magalhes Noronha 191.



6. NEXO CAUSAL

        Faz-se necessrio que entre a ao dolosa do agente
(participao moral ou material) e o suicdio haja nexo de
causalidade. A participao h de revelar-se efetiva, como causa do
atentado levado a efeito pela prpria vtima. Assim, deve-se
comprovar a contribuio causal da participao moral ou material
no suicdio. Pouco importa que o suicida j tivesse em mente o plano
de sua autodestruio; basta que esse seu propsito seja estimulado
de modo a eliminar qualquer dvida antes existente para se
considerar tal ao como coeficiente causal do estado de
conscincia, que levou ao suicdio, ou da realizao deste 192 .Nlson
Hungria assinala que "o prprio fato de fornecer meios, vindo,
porm, o suicida a servir-se de outros, pode ser considerado
instigao, se se apura que tal fornecimento contribuiu para reforar
o propsito suicida 193. Deve-se sempre ter em mente a disposio
expressa do art. 13 do Cdigo Penal no sentido de que `considera-se
causa a ao ou omisso sem o qual o resultado no teria ocorrido'".

7. MOMENTO CONSUMATIVO
       Estamos diante de um crime material que exige a produo
do resultado morte ou leses corporais de natureza grave para a sua
consumao. Se houver leso corporal leve ou a vtima no sofrer
nenhuma leso, o fato no  punvel.



7.1. Natureza jurdica da morte e das leses corporais graves.
Condio de punibilidade ou elemento do delito?

        Discute-se na doutrina se a morte ou a leso corporal grave 
condio de punibilidade da participao em suicdio ou elemento do
delito. Vejamos as posies doutrinrias:
        1) Trata-se de condio de punibilidade da participao em
suicdio. Adepto dessa posio doutrinria, Nlson Hungria nos
ensina: "por vezes, a lei penal, ao incriminar um fato e cominar a
pena correspondente, condiciona a imposio desta a um
determinado acontecimento. Chama-se este de condio de
punibilidade ( Bedingung der Strafbarkeit). O crime se consuma com
a ao ou omisso descrita no preceito legal, mas a punio fica
subordinada ao advento (concomitante ou sucessivo) de um certo
resultado de dano, ou a um quid pluris extrnseco (como, por
exemplo, a queixa nos crimes de ao privada).  o que acontece
com o crime de participao em suicdio: embora o crime se
apresente consumado com o simples induzimento, instigao ou
prestao de auxlio, a punio est condicionada  superveniente
consumao do suicdio ou, no caso de mera tentativa,  produo de
leso corporal de natureza grave na pessoa do frustrado desertor da
vida. Se no se segue, sequer, a tentativa, ou esta no produz leso
alguma ou apenas ocasione uma leso de natureza leve, a
participao ficar impune. Em face do Cdigo revogado, a
participao em suicdio s era punvel quando o suicdio se
consumava. , portanto, uma inovao do atual Cdigo a punibilidade
desse crime, mesmo no caso de simples tentativa do suicdio, desde
que desta resulte leso corporal grave, isto , qualquer das leses
previstas nos  1 e 2 do art. 129" 194.
        2) Trata-se de elemento do delito.  o entendimento adotado
por E. Magalhes Noronha, para quem "a consequncia lesiva no 
condio objetiva de punibilidade, por ser querida pelo agente, por
ser o fim que tem em mira, ou, noutras palavras, o resultado do dolo.
No nos convence o dizer de Manzini que `no  certamente um
elemento constitutivo de crime, porque o suicdio consumado ou
tentado  ato voluntrio do suicida e no do culpado'. No nos
convence, porque  impossvel negar que a ao do instigador 
tambm causa. Suprima-se mentalmente tal comportamento
(processo de eliminao hipottica de Thy ren) e o resultado (a morte
ou leso) no advir" 195. No mesmo sentido, Damsio E. de Jesus e
Heleno C. Fragoso196. Entendemos correta esta posio. A
participao em suicdio do qual no resulte leso grave ou morte 
fato atpico, sem enquadramento no modelo incriminador. Falta-lhe
subsuno, correspondncia formal. O problema no  de
punibilidade, mas de atipicidade.


7.2. Momento consumativo. Lapso temporal entre a instigao ou
auxlio e o suicdio. Prescrio que se inicia com a ocorrncia do
resultado morte ou leso corporal grave

       No afasta a caracterizao do crime de participao em
suicdio o to s fato de ter transcorrido lapso temporal entre a
instigao ou auxlio e o suicdio, sendo somente necessrio
estabelecer o nexo causal entre ambos. Desse modo, se o agente
auxiliar a vtima fornecendo uma arma para que esta se suicide,
vindo ela, contudo, a consumar o seu propsito seis meses depois,
aquele ser responsabilizado pelo delito do art. 122. Veja-se que o
crime em questo apenas se configurou no momento em que a
vtima eliminou a prpria vida, devendo o incio do prazo
prescricional ser contado a partir desse evento, e no do
fornecimento da arma  vtima.

8. PERCIAS MDICO-LEGAIS REALIZADAS PARA
CONSTATAO DA "CAUSA MORTIS"
       Exame necroscpico. Conforme j estudado no tpico relativo
ao crime de homicdio, exame necroscpico  o meio pelo qual os
mdicos constatam a realidade da morte e buscam a sua causa (o
CPP, em seu art. 162, utiliza o termo "autpsia"), cujas concluses
ficaro consubstanciadas no chamado laudo de exame necroscpico.
Tal exame deve ser realizado nas hipteses em que o bito
supostamente decorreu de uma conduta suicida, pois somente essa
percia  capaz de elucidar se a morte foi produto de um ato suicida
ou de um homicdio.
       Exumao. Como visto no tpico relativo ao crime de
homicdio, exumar significa desenterrar, no caso, o cadver. Aps o
enterramento da vtima podem surgir dvidas acerca da causa de sua
morte ou sobre a sua identidade. Nesses casos procede-se 
exumao e  necropsia se esta no foi feita, ou  reviso duma
necropsia anteriormente feita. Frequentemente vtimas de crime de
homicdio so enterradas como suicidas; nessa hiptese, procede-se 
exumao do cadver e  realizao do exame necroscpico.

9. TENTATIVA
         inadmissvel, embora, em tese, fosse possvel. Contudo, de
acordo com a previso legal do Cdigo, se no houver a ocorrncia
de morte ou leso corporal de natureza grave, o fato  atpico. Desse
modo, o ato de induzir, instigar ou prestar auxlio para que algum se
suicide, sem que deles decorram os eventos naturalsticos acima
mencionados, no constitui crime. Por exemplo: "A" fornece a arma
para que "B" se suicide. "B" ao direcionar a arma contra si 
impedido por "C" de realizar o seu propsito suicida. "A" no
responder pelo delito de participao em suicdio na forma tentada,
sendo o fato atpico.
        Importante lembrar que no se confundem as figuras da
tentativa de suicdio e da tentativa de participao em suicdio. A
primeira  perfeitamente admissvel e ocorre na hiptese em que o
agente  impedido por circunstncias alheias de suicidar-se -- a
tentativa no caso  relativa ao prprio suicdio; a segunda diz respeito
 hiptese acima estudada, ou seja, a tentativa de participao no
suicdio, a qual no  admitida em face de nosso Cdigo Penal, sendo
o fato atpico se o agente auxilia de qualquer forma a vtima e o
suicdio no vem a se consumar ou no advm leso corporal de
natureza grave.

10. FORMAS



10.1. Simples

        a figura descrita no caput do art. 122 do CP.



10.2. Q ualificada

       Est prevista no pargrafo nico do art. 122. A pena ser
duplicada nos seguintes casos:
       a) Motivo egostico:  aquele que diz respeito a interesse
prprio,  obteno de vantagem pessoal. O sujeito visa tirar
proveito, de qualquer modo, do suicdio. Exemplo: recebimento de
herana.
       b) Vtima menor: a nossa lei no indica qual a menoridade a
que ela se refere. Funda-se essa agravante na menor capacidade de
resistncia moral da vtima  criao ou estmulo do propsito suicida
por parte do agente. Segundo a corrente doutrinria adotada por
Damsio E. de Jesus, que  a mais aceita, a faixa etria a que visa a
lei compreende o maior de 14 e o menor de 18 anos. Se a vtima
tiver mais de 18 anos, aplica-se o caput. Se a vtima no for maior de
14 anos, como o seu consentimento  irrelevante, o crime cometido
ser o de homicdio. Qual o critrio para se adotar a idade limite
entre 14 e 18 anos? Justificava-se o limite mnimo de 14 anos com
base em uma interpretao sistemtica que levava em conta o
revogado art. 224, a, do CP 197, que presumia a violncia nos crimes
contra os costumes quando a vtima no fosse maior de 14 anos, pois
o seu consentimento seria invlido; logo, se no tivesse capacidade de
consentimento o menor de 14 anos, aquele que o induzisse a suicidar-
se cometeria o delito de homicdio. Assim, por questo de lgica
jurdica, a idade mnima para a incidncia da agravante do delito em
estudo seria 14 anos, pois abaixo desse limite o crime cometido seria
de homicdio.
        No tocante  idade limite mxima de 18 anos, adotou-se esse
entendimento tendo em vista que a menoridade penal cessa aos 18
anos (CP, art. 27) e no aos 2 1198 anos. Ressalve-se que tal critrio
no  absoluto, nem sempre incidindo a agravante se a vtima for
menor de 18 anos, na medida em que esta pode ser dotada de
maturidade suficiente, fato que afastaria o agravamento da pena,
pois este tem em vista a menor capacidade de resistncia da vtima.
        c) Capacidade de resistncia diminuda por qualquer causa:
diz respeito  diminuio da capacidade de resistncia por qualquer
causa, por exemplo: embriaguez, idade avanada, enfermidade
fsica ou mental etc. Se qualquer desses fatores anular
completamente a capacidade de resistncia, pratica-se o delito de
homicdio (hipteses de vtima portadora de insanidade mental
completa e criana menor de 14 anos).

11. SUICDIO A DOIS OU PACTO DE MORTE
       Ocorre quando duas pessoas resolvem suicidar-se juntas, em
razo de dificuldades que no conseguem superar. O caso mais
comum  o da sala ou quarto com gs aberto, que apresenta as
seguintes hipteses e consequncias199:
      Havendo um sobrevivente:
        a) quem abriu a torneira responde pelo crime de homicdio
(art. 121 do CP), pois realizou o ato executrio de matar;
        b) quem no abriu a torneira responde pelo crime previsto no
art. 122 do CP.
        Se os dois sobrevivem, havendo leso corporal de natureza
grave:
       a) quem abriu o gs responde por homicdio tentado (art. 121,
caput, c/c o art. 14, II, do CP);
         b) quem no abriu responde pelo crime do art. 122 do CP.
         Se os dois sobrevivem e no h leso corporal grave:
       a) quem abriu o gs responde por tentativa de homicdio (art.
121, caput, c/c o art. 14, II, do CP);
       b) quem no abriu no responde por nada, pois se trata de fato
atpico.
       Se os dois sobrevivem e ambos abriram a torneira:
        Respondem por homicdio tentado (art. 121, caput, c/c o art.
14, II, do CP).

12. ROLETA-RUSSA E DUELO AMERICANO
       Na roleta-russa h uma arma, com um s projtil, que dever
ser disparada sucessivamente pelos participantes, rolando o tambor
cada um em sua vez. No duelo americano, tem-se duas armas e
apenas uma delas est carregada. Em ambos os casos, os
sobreviventes respondem por participao em suicdio.
       Emprego de fraude. Se houver fraude indutora de erro no
procedimento da vtima (o agente leva a vtima a disparar arma
contra sua cabea por faz-la supor descarregada) haver, na exata
medida em que no se ter pelo ofendido o propsito imanente ao ato
suicida (a voluntria e consciente supresso da prpria vida: a vtima,
nesse caso, no quis se matar), homicdio200.

13. SUICDIO NO CONSUMADO E "ABERRATIO ICTUS"
        Conforme j estudado, na aberratio ictus h um verdadeiro
erro na execuo do crime, ou seja, desvio no golpe. Assim, se, por
no saber manusear devidamente a arma de fogo, o agente ao atirar
contra si prprio erra o alvo e atinge terceira pessoa, responder pelo
delito de homicdio culposo.

14. SUICDIO NO CONSUMADO E PORTE ILEGAL E
DISPARO DE ARMA DE FOGO (LEI N. 10.826, de 22 de
dezembro de 2003)
       Na hiptese em que o agente frustra o seu propsito de
suicidar-se, como ficam as infraes residuais tais como o porte ilegal
e disparo de arma de fogo? Pelo disparo no responde, j que se trata
da prpria execuo do suicdio, conduta atpica em nosso
ordenamento, devido  falta de alteridade (leso a interesse de
terceiro). Pelo porte ilegal de arma, no entanto, se a ao tiver sido
bem destacada, com momento consumativo anterior, como, por
exemplo, na hiptese de algum que caminha pela via pblica at
atingir um esconderijo, no qual tenta pr fim  prpria vida, durante
o tempo em que transitou com a arma pela rua houve perigo 
incolumidade pblica, devendo, portanto, responder pelo crime
previsto na Lei n. 10.826/2003, em seus arts. 14 e 16.

15. ao penal e procedimento
        Ao penal.  pblica incondicionada, ou seja, o Ministrio
Pblico tem a atribuio exclusiva para a sua propositura,
independentemente de representao do ofendido.
        Procedimento. Por se tratar de crime doloso contra a vida, o
delito de auxlio, induzimento ou instigao ao suicdio insere-se na
competncia do Tribunal do Jri, de modo que os processos de sua
competncia seguem o rito procedimental escalonado previsto nos
arts. 406 a 497 do CPP, com redao dada pela Lei n. 11.689/2008,
independentemente da pena prevista. Sobre o tema, vide comentrios
ao art. 121 do Cdigo Penal.



ART. 123 -- INFANTICDIO

Sumrio: 1. Conceito. Natureza jurdica. 2. Precedentes histricos. 3.
   Objeto jurdico. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2.
   Meios de execuo. 4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 4.5.
   Clusula temporal: "durante o parto ou logo aps". 4.6. Elemento
   psicofisiolgico: estado puerperal. 4.7. Psicoses puerperais aps o
   parto. Infanticdio e a incidncia da regra geral da
   imputabilidade penal (CP, art. 26). 5. Elemento subjetivo. 6.
   Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Concurso de pessoas. 9.
   Concurso de crimes. 10. Ao penal e procedimento.

1. CONCEITO. NATUREZA JURDICA
       Segundo o disposto no art. 123 do Cdigo Penal, podemos
definir o infanticdio como a ociso da vida do ser nascente ou do
neonato, realizada pela prpria me, que se encontra sob a influncia
do estado puerperal.
      Trata-se de uma espcie de homicdio doloso privilegiado,
cujo privilegium  concedido em virtude da "influncia do estado
puerperal" sob o qual se encontra a parturiente.  que o estado
puerperal, por vezes, pode acarretar distrbios psquicos na genitora,
os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou
autoinibio, levando-a a eliminar a vida do infante.
        O privilgio constante dessa figura tpica  um componente
essencial, pois sem ele o delito ser outro (homicdio, aborto). Assim
 que o delito de infanticdio  composto pelos seguintes elementos:
matar o prprio filho; durante o parto ou logo aps; sob influncia do
estado puerperal. Excludo algum dos dados constantes nessa figura
tpica, esta deixar de existir, passando a ser outro crime (atipicidade
relativa).

2. PRECEDENTES HISTRICOS201
       Na Idade Mdia no se diferenciava a figura do homicdio da
figura do infanticdio, sendo certo que este era includo entre os
crimes mais severamente apenados. As penas previstas para a
mulher que matava o prprio filho eram de extrema atrocidade.
Nesse diapaso, a Carolina (Ordenao penal de Carlos V) previa
que as malfeitoras deveriam ser enterradas vivas, empaladas ou
dilaceradas com tenazes ardentes. O Direito Romano igualmente no
distinguia o infanticdio do homicdio, tambm prevendo penas
bastante atrozes, tal como o cosimento do condenado em um saco
com um co, um galo, uma vbora e uma macaca, aps o que era
lanado ao mar. Somente no sculo XVIII a pena do infanticdio
passou a ser abrandada sob o influxo das ideias dos filsofos adeptos
do Direito Natural. A partir da, o infanticdio, quando praticado,
honoris causa, pela me ou parentes passou a constituir homicdio
privilegiado. Beccaria e Feuerbach foram os primeiros a conceber o
homicdio como tal em um diploma legislativo, o Cdigo Penal
austraco de 1803. No Brasil, o Cdigo de 1830 foi o primeiro
diploma legislativo a abrandar a pena do infanticdio.

3. OBJETO JURDICO
       Tutela a norma penal o direito  vida, contudo a vida humana
extrauterina, assim como no delito de homicdio. Preocupa-se o
Estado em preservar a vida do indivduo desde o comeo de seu
nascimento.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

       A ao nuclear da figura tpica  o verbo matar, assim como
no delito de homicdio, que significa destruir a vida alheia, no caso, a
eliminao da vida do prprio filho pela me. A ao fsica, todavia,
deve ocorrer durante ou logo aps o parto, no obstante a
supervenincia da morte em perodo posterior.



4.2. Meios de execuo

       Trata-se de crime de forma livre, que pode ser praticado por
qualquer meio comissivo, por exemplo, enforcamento,
estrangulamento, afogamento, fraturas cranianas; ou por qualquer
meio omissivo, por exemplo, deixar de amamentar a criana,
abandonar recm-nascido em lugar ermo, com o fim de provocar a
sua morte.
       Abandono de recm-nascido. Configurao do art. 134,  2,
ou 123 do CP? Conforme vimos logo acima, a conduta infanticida
pode ser a de abandonar o recm-nascido em lugar ermo, sob
condies que o faro perecer. Tal conduta no se confunde com a
prevista no art. 134,  2, do CP. Neste ltimo, trata-se de crime de
perigo, em que o agente quer to somente abandonar, livrar-se do
beb, que  a personificao de sua desonra pessoal, mas, com isso,
quer ou aceita apenas coloc-lo em situao perigosa para sua vida,
sua sade, um dolo que no chega a ser o de dano (vontade de,
abandonando, matar). O resultado morte, que agrava a pena da
agente,  de ter decorrido apenas culposamente, vale dizer, ser
apenas previsvel, mas jamais querido, nem sequer aceito. No
entanto, na hiptese em que a me abandona o beb e o faz para,
com isso, mat-lo, ou, de outra parte, se anui ela na morte da criana
em decorrncia do abandono, haver dolo (direto ou eventual) de
dano e, portanto, crime de dano. Se a conduta se der "logo aps o
parto e sob a influncia do estado puerperal", haver o infanticdio, e,
na ausncia de tais circunstncias, homicdio.



4.3. Sujeito ativo

       Trata-se de crime prprio. Somente a me purpera, ou seja,
a genitora que se encontra sob influncia do estado puerperal, pode
praticar o crime em tela. Nada impede, contudo, que terceiro
responda por esse delito na modalidade de concurso de pessoas,
questo esta que estudaremos mais adiante.



4.4. Sujeito passivo
        O art. 123 do Cdigo faz expressa referncia ao filho,
"durante o parto ou logo aps". Se o delito for cometido durante o
parto, denomina-se "ser nascente"; se logo aps, "recm-nascido"
ou "neonato". Haver o delito de infanticdio se for constatado que o
feto nascente estava vivo. No se cuida aqui de sua vitalidade, ou
seja, a capacidade de viver fora do tero materno, pois tal indagao
 indiferente. Basta que esteja vivo, que tenha apresentado o mnimo
de atividade funcional. Quais as provas utilizadas para se constatar
sinal de vida em um ser nascente ou neonato? A mais utilizada  a
prova da respirao, sendo conhecido o conceito de Gasper "viver 
respirar, no ter respirado  no ter vivido"; contudo tal critrio, por
vezes,  falho, pois  possvel a existncia de vida apneica
extrauterina (sem respirao) 202, sendo certo que a me que mata
um filho nessas condies, sob a influncia do estado puerperal,
responde pelo delito em estudo. No obstante isso, a prova da vida
humana extrauterina faz-se comumente atravs das chamadas
docimasias respiratrias, dentre elas a pulmonar-hidrosttica
(hidrosttica de Galeno), podendo-se constatar por essa via a
existncia de respirao anterior. Alm dessas docimasias
respiratrias, h outras no respiratrias, como a alimentar (pesquisa
microscpica, macroscpica, ou qumica de vestgios de absoro de
alimentos ou outras substncias pelo neonato). Importante notar que a
prova pericial  imprescindvel.
        Sujeito passivo que j se encontrava morto. Crime
impossvel. Com base nesses dados  possvel afirmar que a morte do
ser nascente pela me sem que se logre constatar que ele se
encontrava biologicamente vivo quando da prtica do ato, constituir
crime impossvel pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art.
17).
        Sujeito passivo. Adulto. Se a me matar um adulto sob a
influncia do puerprio, responder pelo delito de homicdio.
        Infanticdio putativo. Se a me matar outra criana sob a
influncia do estado puerperal, haver infanticdio putativo.
        Agravantes. No incidem as agravantes previstas no art. 61,
II, e e h, do CP (crime cometido contra descendente e contra
criana), vez que integram a descrio do delito de infanticdio. Caso
incidissem, haveria bis in idem.



4.5. Clusula temporal: "durante o parto ou logo aps"

      O delito em questo faz referncia  clusula temporal
"durante o parto ou logo aps". Assim, exige a lei que o delito de
infanticdio seja cometido nesse perodo, estando a me sob a
influncia do estado puerperal.  importante destacar que antes do
incio do parto a ao contra o fruto da concepo caracteriza o
delito de aborto; mas quando se inicia e se finda o parto? Tal
delimitao  de extrema importncia, na medida em que  por seu
intermdio que poderemos afirmar se estamos diante de um delito de
aborto, de infanticdio ou de homicdio. "O parto inicia-se com o
perodo de dilatao, apresentando-se as dores caractersticas e
dilatando-se completamente o colo de tero; segue-se a fase de
expulso, que comea precisamente depois que a dilatao se
completou, sendo, ento, a pessoa impelida para o exterior; esvaziado
o tero, a placenta se destaca e tambm  expulsa:  a terceira fase.
Est, ento, o parto terminado" 203. A eliminao do infante nesse
perodo constituir o delito de infanticdio ou homicdio. H, contudo,
posicionamento no sentido de que "o parto, a que se refere o texto
legal,  o que comea com o perodo de expulso, ou, mais
precisamente, com o rompimento da membrana amnitica. Antes
desse perodo, ..., a ociso do feto constitui aborto" 204. Resta, no
entanto, elucidar o que se entende pela expresso "logo aps" o parto
a que se refere a lei. A melhor orientao  aquela que leva em
considerao a durao do estado puerperal, exigindo-se uma anlise
concreta de cada caso. Assim, o delito de infanticdio deve ser
cometido enquanto durar o estado puerperal, no importando avaliar
o nmero de horas ou dias aps o nascimento, e, se aquele no mais
subsistir, no mais poderemos falar em delito de infanticdio, mas em
delito de homicdio.


4.6. Elemento psicofisiolgico: estado puerperal

        O delito de infanticdio, segundo as legislaes penais ptria e
estrangeira, pode fundar-se em um dos seguintes critrios205: a)
critrio psicofisiolgico -- a atenuao da pena leva em
considerao o desequilbrio fisiopsquico da mulher parturiente; b)
critrio psicolgico -- a minorao da pena tem em vista especial
motivo de honra, como a gravidez extramatrimonial, que gera
angstia e desespero na genitora, levando-a a ocultar o ser nascente.
 o chamado infanticdio honoris causa. O critrio adotado pelo nosso
Cdigo Penal  o psicofisiolgico, pois o art. 123 faz meno ao
estado puerperal. Trata-se o estado puerperal de perturbaes, que
acometem as mulheres, de ordem fsica e psicolgica decorrentes do
parto. Ocorre, por vezes, que a ao fsica deste pode vir a acarretar
transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos de
angstia, dio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu prprio
filho. Qual  o perodo em que o Cdigo Penal presume que a
genitora esteja sob influncia do puerprio? Haver, consoante
disposio legal, o estado puerperal, durante o parto ou logo aps
(veja o item anterior); contudo nem sempre o fenmeno do parto
produz transtornos psquicos na mulher, de forma que no  uma
regra a relao causal entre ambos. Por vezes, a mulher mata o
prprio filho nesse perodo de tempo sem que tenha qualquer
deficincia psquica produzida pelo puerprio, o que pode no caso
configurar no o privilegium legal, mas o delito de homicdio,
caracterizado pela frieza e perversidade. Assim, o to s fato de a
genitora estar no perodo de parto ou logo aps no gera uma
presuno legal absoluta de que ela esteja sofrendo de transtornos
psquicos gerados pelo estado puerperal, pois, via de regra, o parto
no gera tais desequilbrios.  necessrio sempre avaliar no caso
concreto, atravs dos peritos-mdicos, se o puerprio acarretou o
desequilbrio psquico, de modo a diminuir a capacidade de
entendimento e autoinibio da parturiente. No  por outra razo
que a lei exige que a parturiente esteja "sob a influncia" do estado
puerperal. Havendo dvida acerca da existncia do puerprio, o
delito de infanticdio no deve ser afastado, uma vez que incide aqui
o princpio do in dubio pro reo, ou seja, na dvida deve prevalecer a
soluo mais favorvel a ele. Do contrrio, teria de responder por
delito mais grave, o homicdio.



4.7. Psicoses puerperais aps o parto. Infanticdio e a incidncia da
regra geral da imputabilidade penal (CP, art. 26)

         Alm das psicoses que afloram na mulher durante o parto ou
logo aps, podendo constituir o privilegium, sucede, s vezes, que,
dias aps o parto, outras psicoses j presentes anteriormente na
genitora, mas ainda no manifestadas, se aflorem agravadas pelo
puerprio. Nessa hiptese, pelo fato de no decorrerem do estado
puerperal e por se manifestarem algum tempo aps o parto, a
genitora responder pelo delito de homicdio, incidindo, no entanto, a
regra do art. 26 do Cdigo Penal.
         Ocorre, por vezes, que o parto pode provocar transtornos
psquicos patolgicos que suprimem inteiramente a capacidade de
entendimento e determinao da genitora. Nessa hiptese, em que o
estado puerperal ocasiona doena mental na me, a infanticida
ficar isenta de pena diante da aplicao da regra do art. 26, caput,
do CP (inimputabilidade). Se, contudo, em decorrncia desse estado,
a me no perder inteiramente a capacidade de entender o carter
ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento,
incidir o pargrafo nico do art. 26 do CP (h simples perturbao
da sade mental). Se, por fim, a me sofrer mera influncia
psquica, que no se amolde s hipteses supramencionadas,
responder pelo infanticdio, sem atenuao.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        Dolo. O crime pode ser praticado pelo agente a ttulo de dolo
direto ou eventual.
        Culpa. No h a modalidade culposa no crime de infanticdio.
Desse modo, se a me, culposamente, matar o filho, durante o parto
ou logo aps, sob influncia do estado puerperal, em qual figura
tpica ser enquadrada a sua conduta?
        H duas posies na doutrina.
        1) O fato ser penalmente atpico.  a posio adotada por
Damsio E. de Jesus206. Segundo essa posio doutrinria, a genitora
no responder nem por infanticdio nem por homicdio. O fato 
penalmente      atpico. Pode-se      argumentar      pela     absoluta
incompatibilidade entre a perturbao psquica da genitora (estado
puerperal) e a diligncia e prudncia exigvel do homem mediano
nas circunstncias concretas, cuja quebra do dever de cuidado
caracteriza a culpa. Ora, no h como exigir da parturiente
perturbada psicologicamente, que aja de acordo com as cautelas
comuns impostas aos seres humanos, quando se encontra sem a
capacidade de conduzir-se de acordo com as normas sociais. Por
esse motivo que no h previso legal do infanticdio culposo.
        2) Responder pelo delito de homicdio culposo.  a posio
adotada por Nlson Hungria, Julio Fabbrini Mirabete, Cezar Roberto
Bitencourt e E. Magalhes Noronha 207, tendo este ltimo citado o
seguinte exemplo: "uma mulher j assaltada pelas dores do parto,
porm no convicta de serem as da dlivrance, d repentinamente 
luz (h casos registrados em nibus, bondes e trens), vindo o neonato
a fraturar o crnio e morrer, dever ser imputada por homicdio
culposo".
        Nossa posio: o elemento da culpa  a quebra do dever
objetivo de cuidado e a previsibilidade objetiva. A capacidade
pessoal de previso do agente (afetada pelo estado puerperal)
pertence ao terreno da culpabilidade e no do fato tpico. Por essa
razo, sendo o fato objetivamente previsvel e a conduta qualificada
como imprudente, negligente ou imperita, quando comparada ao
comportamento de uma pessoa normal, estar presente a culpa. As
deficincias de ordem pessoal da gestante devem ser vistas
posteriormente, na culpabilidade. Pode responder por homicdio
culposo, portanto.
6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material. A consumao se d com a
morte do neonato ou nascente. A ao fsica do delito deve ocorrer
no perodo a que a lei se refere, "durante ou logo aps o parto",
diferentemente da consumao, ou seja, a morte do recm-nascido
ou neonato, que pode ocorrer tempos depois.

7. TENTATIVA
       Por se tratar de plurissubsistente, a tentativa  perfeitamente
possvel, e ocorrer na hiptese em que a genitora, por circunstncias
alheias a sua vontade, no logra eliminar a vida do ser nascente ou
neonato. Por exemplo: a genitora, ao tentar sufocar a criana com
um travesseiro, tem a sua conduta impedida por terceiros.

8. CONCURSO DE PESSOAS
        Conforme inicialmente estudado, o crime de infanticdio 
composto pelos seguintes elementos: ser me (crime prprio) +
matar + o prprio filho + durante o parto ou logo aps + sob a
influncia do estado puerperal.  o crime em que a me mata o
prprio filho, durante o parto ou logo aps, sob a influncia do estado
puerperal. Esta  a descrio contida no art. 123 do CP. Excludo
algum dos dados constantes do infanticdio, a figura tpica deixar de
existir como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
Portanto, os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal, so
elementares desse crime. Sendo elementares, comunicam-se ao
coautor ou partcipe (CP, art. 30), salvo quando este desconhecer a
sua existncia, a fim de evitar a responsabilidade objetiva.
Diferentes, porm, podero ser as consequncias, conforme o
terceiro seja autor, coautor ou partcipe. H trs situaes possveis:
        1) Me que mata o prprio filho, contando com o auxlio de
terceiro: a me  autora de infanticdio e as elementares desse
crime comunicam-se ao partcipe, que, assim, responde tambm por
infanticdio. A "circunstncia" de carter pessoal (estado puerperal),
na verdade, no  circunstncia, mas elementar; logo, comunica-se
ao partcipe.
        2) O terceiro mata o recm-nascido, contando com a
participao da me: o terceiro realiza a conduta principal, ou seja,
"mata algum". Como tal comportamento se subsume no art. 121 do
CP, ele ser autor de homicdio. A me, que praticou uma conduta
acessria,  partcipe do mesmo crime, pois o acessrio segue o
principal. Com efeito, a me no realizou o ncleo do tipo (no
matou, apenas ajudou a matar), devendo responder por homicdio.
No entanto, embora esta seja a soluo apontada pela boa tcnica
jurdica e a prevista no art. 29, caput, do CP (todo aquele que
concorre para um crime incide nas penas a ele cominadas), no
pode, aqui, ser adotada, pois levaria ao seguinte contra-senso: se a
me mata a criana, responde por infanticdio, mas como apenas
ajudou a matar, responde por homicdio. No seria lgico. Portanto,
nesta segunda hiptese, a me responde por infanticdio.
        3) Me e terceiro executam em coautoria a conduta
principal, matando a vtima: a me ser autora de infanticdio e o
terceiro, por fora da teoria unitria ou monista, responder pelo
mesmo crime, nos expressos termos do art. 29, caput, do CP. No
pode haver coautoria de crimes diferentes, salvo nas excees
pluralsticas do  2 do art. 29 do CP, as quais so expressas e, como o
prprio nome diz, excepcionais.
        Concurso de pessoas e a questo da comunicabilidade da
elementar "influncia do estado puerperal". Durante muitos anos
uma corrente doutrinria defendida por Nlson Hungria e
compartilhada por outros autores distinguiu as circunstncias pessoais
das personalssimas, concluindo que, em relao a estas, no h
comunicabilidade 208. Para essa corrente, o estado puerperal, apesar
de elementar, no se comunica ao partcipe, o qual responder por
homicdio, evitando-se que este se beneficie de um privilgio
imerecido. Ocorre que, na ltima edio de sua obra, o maior
penalista brasileiro de todos os tempos reformulou a sua posio,
passando a sustentar que, "em face do nosso Cdigo, mesmo os
terceiros que concorrem para o infanticdio respondem pelas penas a
este cominadas, e no pelas do homicdio". Vejamos as duas
posies na doutrina:
        1) no se admite o concurso de pessoas no infanticdio:
segundo essa posio, adotada por Heleno C. Fragoso, A. May rink da
Costa 209  (Nlson Hungria, conforme anteriormente visto, deixou de
adot-la), no se admite coautoria nem participao em infanticdio,
em face das elementares personalssimas do tipo legal, como, por
exemplo, o "estado puerperal". O princpio da reserva legal impede
que se estenda o tipo a terceiros sem condies de realizar os seus
elementos. Assim, se houver a interveno de terceiro, este
responder por homicdio em coautoria ou participao.  certo que
as elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, sempre se
comunicam, mas o estado puerperal, antes de ser elemento
meramente pessoal (subjetivo),  considerado elementar
personalssima e, portanto, incomunicvel;
        2) admite-se o concurso de pessoas no infanticdio: para essa
posio, adotada por Damsio E. de Jesus, Custdio da Silveira,
Magalhes Noronha, Celso Delmanto e outros210 (que tambm
passou a ser adotada por Nlson Hungria), admite-se coautoria ou
participao em infanticdio, vez que a lei no fala, em qualquer
momento, em condies personalssimas. Temos as condies de
carter pessoal (que se comunicam, quando elementares do crime
-- art. 30 do CP) e as de carter no pessoal (objetivas), que, sejam
elementares, sejam circunstncias, podem sempre se comunicar. A
condio de me e a influncia do estado puerperal so elementares
do tipo, razo por que se comunicam aos coautores ou partcipes.  a
nossa posio.

9. CONCURSO DE CRIMES
       Haver concurso material com o delito de infanticdio se a
genitora tambm ocultar o cadver do infante (CP, art. 211).

10. AO PENAL E PROCEDIMENTO
        Ao penal. A ao  pblica incondicionada, ou seja, o
Ministrio Pblico tem a atribuio exclusiva para a sua propositura,
independentemente de representao do ofendido.
        Procedimento. Por se tratar de crime doloso contra a vida, o
delito de infanticdio insere-se na competncia do Tribunal do Jri, de
modo que os processos de sua competncia seguem o rito
procedimental escalonado previsto nos arts. 406 a 497 do CPP, com
redao dada pela Lei n. 11.689/2008, independentemente da pena
prevista. Sobre o tema, vide comentrios ao art. 121 do Cdigo Penal.



ARTS. 124 A 128 -- ABORTO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Precedentes histricos. 3. Objeto jurdico. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Meios de execuo.
   4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 5. Consumao. Exame de
   corpo de delito. 6. Nexo causal. 7. Tentativa. 8. Crime
   impossvel. 9. Elemento subjetivo. 10. Concurso de crimes. 11.
   Formas. 11.1. Aborto provocado pela prpria gestante. Aborto
   consentido (CP, art. 124) e a exceo legal  teoria monstica da
   ao. 11.2. Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento
   da gestante (CP, art. 125). 11.3. Aborto provocado por terceiro,
   com o consentimento da gestante (CP, art. 126). 12. Forma
   majorada (CP, art. 127). 13. Aborto legal. Causas de excluso da
   ilicitude (CP, art. 128). 13.1. Natureza jurdica. 13.2. Aborto
   necessrio ou teraputico (CP, art. 128, I). 13.3. Aborto
   sentimental, humanitrio ou tico (CP, art. 128, II). 14. Outras
   espcies de aborto. 14.1. Aborto natural. 14.2. Aborto acidental.
    14.3. Aborto eugensico, eugnico ou piedoso. 14.4. Aborto
    social ou econmico. 15. Questes diversas: a) agravantes; b)
    contraveno penal. 16. Ao penal. Procedimento. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Considera-se aborto a interrupo da gravidez, com a
consequente destruio do produto da concepo. Consiste na
eliminao da vida intrauterina. No faz parte do conceito de aborto
a posterior expulso do feto, pois pode ocorrer que o embrio seja
dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude
de um processo de autlise; ou ento pode suceder que ele sofra
processo de mumificao ou macerao, de modo que continue no
tero materno. A lei no faz distino entre vulo fecundado (3
primeiras semanas de gestao), embrio (3 primeiros meses) ou
feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estar
configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a concepo e o
incio do parto (conceitos estes j estudados no crime de infanticdio),
pois aps o incio do parto poderemos estar diante do delito de
infanticdio ou homicdio. Problema interessante  o do embrio
conservado fora do tero materno, em laboratrio (cf. em "Objeto
jurdico").

2. PRECEDENTES HISTRICOS
        A prtica do aborto nem sempre foi objeto de incriminao,
sendo muito comum a sua realizao entre os povos hebreus e
gregos. Em Roma, a Lei das XII Tbuas e as leis da Repblica no
cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepo
como parte do corpo da gestante e no como ser autnomo, de modo
que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do prprio
corpo. Em tempos posteriores o aborto passou a ser considerado uma
leso ao direito do marido  prole, sendo a sua prtica castigada. Foi
ento com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente
reprovado no meio social, tendo os imperadores Adriano, Constantino
e Teodsio reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao
homicdio. Na Idade Mdia o telogo Santo Agostinho, com base na
doutrina de Aristteles, considerava que o aborto seria crime apenas
quando o feto tivesse recebido alma, o que se julgava ocorrer
quarenta ou oitenta dias aps a concepo, segundo se tratasse de
varo ou mulher. So Baslio, no entanto, no admitia qualquer
distino considerando o aborto sempre criminoso.  certo que, em
se tratando de aborto, a Igreja sempre influenciou com os seus
ensinamentos na criminalizao do mesmo, fato este que perdura at
os dias atuais211. No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio de 1830
no previa o crime de aborto praticado pela prpria gestante, mas
apenas criminalizava a conduta de terceiro que realizava o aborto
com ou sem o consentimento daquela. O Cdigo Penal de 1890, por
sua vez, passou a prever a figura do aborto provocado pela prpria
gestante. Finalmente, o Cdigo Penal de 1940 tipificou as figuras do
aborto provocado (CP, art. 124 -- a gestante assume a
responsabilidade pelo abortamento), aborto sofrido (CP, art. 125 -- o
aborto  realizado por terceiro sem o consentimento da gestante) e
aborto consentido (CP, art. 126 -- o aborto  re alizado por terceiro
com o consentimento da gestante).

3. OBJETO JURDICO
        No autoaborto s h um bem jurdico tutelado, que  o direito
 vida do feto. , portanto, a preservao da vida humana
intrauterina. No abortamento provocado por terceiro, alm do direito
 vida do produto da concepo, tambm  protegido o direito  vida
e  incolumidade fsica e psquica da prpria gestante. Na hiptese de
embries mantidos fora do tero, em laboratrio, h um vcuo na
legislao. Trata-se aqui da chamada reproduo in vitro ou assistida,
na qual o smen do homem  recolhido, congelado e, em seguida,
introduzido no vulo retirado da mulher. Com isso, opera-se a
fecundao, aps o que o vulo fecundado  recolocado no tero.
Trata-se, portanto, da fecundao fora do corpo da mulher, ou seja,
em um recipiente ( in vitro) . Durante esse processo, alguns embries
(vulos fecundados) no so aproveitados e acabam por no retornar
ao ventre feminino, permanecendo armazenados nas clnicas de
reproduo, sem destino certo. Trata-se dos chamados embries
excedentrios, quais sejam, aqueles que so congelados e no
utilizados pelo casal no processo de inseminao artificial, em razo
do sucesso da gravidez obtida, ou da desistncia do casal212. Pois
bem. Nesses casos, sua destruio configuraria o delito de aborto?
Entendemos que a sua eliminao no configura aborto, uma vez que
no se trata de vida intrauterina (o feto est fora do tero) -- e o
Direito Penal no admite analogia em norma incriminadora -- nem
homicdio, pois o embrio no pode ser considerado pessoa humana.
Como tambm no se trata de coisa, no se pode falar em crime de
dano, razo pela qual o fato  atpico (pelo mesmo motivo,
impossvel tambm o crime de "furto de embrio"). Finalmente,
deve-se consignar que no h que falar em gravidez fora do
organismo humano, da por que no existe interrupo da gravidez e,
por conseguinte, aborto, com a destruio de embries estocados em
vidros ou qualquer outro receptculo externo ao rgo reprodutor.

4. ELEMENTOS DO TIPO
4.1. Ao nuclear

       Provocar  o ncleo (verbo) do tipo penal em estudo. Significa
dar causa, originar o aborto. A ao fsica deve ser realizada antes do
parto, ou seja, deve visar o ovo, embrio ou feto, pois, iniciado o
parto, o crime passa a ser outro (homicdio ou infanticdio).



4.2. Meios de execuo

        Trata-se de crime de ao livre, podendo a provocao do
aborto ser realizada de diversas formas, seja por ao, seja por
omisso. A ao provocadora poder dar-se atravs dos seguintes
meios executivos:
        a) meios qumicos: so substncias no propriamente
abortivas, mas que atuam por via de intoxicao, como o arsnio,
fsforo, mercrio, quinina, estricnina, pio etc.;
        b) meios psquicos: so a provocao de susto, terror, sugesto
etc.;
        c) meios fsicos: so os mecnicos (p. ex., curetagem);
trmicos (p. ex., aplicao de bolsas de gua quente e fria no ventre);
e eltricos (p. ex., emprego de corrente galvnica ou fardica).
        Omisso. O delito tambm pode ser praticado por conduta
omissiva nas hipteses em que o sujeito ativo tem a posio de
garantidor; por exemplo, o mdico, a parteira, a enfermeira que,
apercebendo-se do iminente aborto espontneo ou acidental, no
tomam as medidas disponveis para evit-lo, respondem pela prtica
omissiva do delito.



4.3. Sujeito ativo

      a) no autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124):
somente a gestante pode ser autora desses crimes, pois trata-se de
crime de mo prpria;
      b) no aborto provocado por terceiro, com ou sem o
consentimento da gestante (CP, arts. 125 e 126): por tratar-se de
crime comum, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.


4.4. Sujeito passivo

       a) no autoaborto ou aborto consentido (CP, art. 124):  o
feto que  detentor, desde sua concepo, dos chamados "direitos
civis do nascituro" (CC, art. 2). A uma primeira anlise tem-se a
impresso de que a gestante tambm seria o sujeito passivo do delito
em estudo, contudo no se concebe a possibilidade de algum ser ao
mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime;
       b) no aborto provocado por terceiro sem o consentimento da
gestante: os sujeitos passivos so a gestante e o feto. Trata-se de
crime de dupla subjetividade passiva.

5. CONSUMAO. EXAME DE CORPO DE DELITO
         O incio da execuo do crime de aborto, ou seja, quando a
conduta tpica comea a ser realizada e o fato se torna penalmente
relevante, verifica-se no exato instante em que comea o ataque ao
bem jurdico vida intrauterina. Antes desse momento no existe
ainda fato tpico, mas meros atos preparatrios sem repercusso na
esfera criminal. A origem da vida humana, ainda dentro do
organismo materno, d-se com a fecundao, isto , a fertilizao do
vulo pelo espermatozoide. A partir da, no lugar do vulo, surge o
embrio, ser dotado de vida.  certo que o vulo fecundado ainda
no se fixou na parede do tero e, portanto, ainda no iniciou o seu
desenvolvimento, mas vida j existe. Uma vida que ainda vai
comear a se desenvolver, que, porm, j foi gerada pela
fertilizao do vulo. Desse momento em diante, pode haver aborto.
No chamado Dispositivo Intrauterino, mais conhecido como DIU, h
que atentar para o seguinte detalhe: existem dois sistemas. O
primeiro atua sobre o vulo j fecundado, impedindo a sua fixao
no tero, enquanto o segundo, mais moderno, atua bem antes,
inviabilizando a prpria fecundao. Na primeira hiptese, como j
existe vida, poder-se-ia falar em crime de aborto? Entendemos que
no. Houve interrupo da vida,  verdade. Entretanto, o uso do
mencionado dispositivo  permitido por lei, estando amparado pelo
exerccio regular do direito, causa de excluso da ilicitude, a qual,
como o prprio nome j indica, exclui o crime (CP, art. 23, III, parte
final).  possvel tambm sustentar,  luz da teoria da imputao
objetiva, que o fato no  sequer tpico, pois o Estado no pode
autorizar as pessoas a usar DIU e ao mesmo tempo afirmar que tal
uso configura fato definido em lei como crime. Se a conduta 
permitida, ela vai gerar um risco permitido, o qual jamais leva a
resultado proibido213. Pode-se ainda,  luz da teoria social da ao,
de Hans Welzel, sustentar que a aplicao do dispositivo referido 
socialmente aceita, considerada normal, adequada, correta,
permitida e, portanto, atpica, ante a ausncia da inadequao social.
Por qualquer dessas razes, seja qual for a corrente adotada,
excluso da tipicidade ou da ilicitude, no haver crime. O mesmo
raciocnio vale para a chamada "plula do dia seguinte", vendida at
mesmo em farmcias. O aborto  um crime material, pois o tipo
penal descreve conduta e resultado (provocar aborto). , tambm,
delito instantneo (a consumao ocorre em um dado momento e
ento "se esgota"). Consuma-se com a interrupo da gravidez e
consequente morte do feto. A ao fsica deve ser realizada contra a
vida humana intrauterina, podendo a consumao do delito realizar-
se aps a expulso do feto das entranhas maternas, ou seja, nada
impede que aps o emprego de manobra abortiva o feto seja
expelido pela me ainda vivo, vindo, no entanto, a falecer
posteriormente. Ressalte-se que a expulso do feto  irrelevante para
a consumao do crime, pois a medicina aponta diversos casos em
que o feto morto no  expelido das entranhas maternas, mantendo-
se no organismo da gestante. Exige-se a prova de que o feto se
encontrava vivo quando do emprego dos meios ou manobras
abortivas, do contrrio poder estar caracterizado o crime impossvel
pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art. 17 -- tentativa
inidnea). No  necessrio, contudo, comprovar a vitalidade do feto,
ou seja, a capacidade de atingir a maturao; exige-se to somente
que esteja vivo e que no seja um produto patolgico, como, por
exemplo, a gravidez extrauterina.
        Por ser crime material, a comprovao de sua existncia vir
pelo exame de corpo de delito (direto, realizado  vista do material
retirado do tero,  vista do prprio corpo da mulher), suprvel, na
impossibilidade, pela prova testemunhal214 ou documental (exame
de corpo de delito indireto), mas no pela s palavra da gestante
(para melhor compreenso do tema, consulte o tpico relativo ao
crime de homicdio).

6. NEXO CAUSAL
       A morte do feto em decorrncia da interrupo da gravidez
deve ser resultado direto do emprego dos meios ou manobras
abortivas. Realizada a manobra abortiva, se o feto nascer com vida e
em seguida morrer fora do tero materno, em razo das leses
provocadas pelo agente, responder este ltimo pelo crime de aborto
consumado, uma vez que, embora o resultado morte tenha se
produzido aps o nascimento, a agresso foi dirigida contra a vida
humana intrauterina, com violao desse bem jurdico. A
responsabilizao por homicdio implicaria violar o princpio da
responsabilidade subjetiva, j que o dolo foi dirigido  realizao das
elementares do aborto e no do homicdio.
       Se h o emprego de determinada manobra abortiva idnea a
provocar a morte do feto e este vem a perecer em decorrncia de
outra causa independente, responder o agente pela forma tentada do
delito em estudo. Por exemplo: gestante que, logo aps o
ministramento de substncia abortiva pelo mdico, sofre uma queda,
vindo o feto a morrer em decorrncia desta, e no do emprego do
meio abortivo. A gestante e o mdico respondero pela forma
tentada do crime de aborto. Assim tambm se, embora o emprego
dos meios abortivos, o feto ainda nasa vivo, vindo, contudo, a
falecer em decorrncia de outra causa sem relao com as
manobras, responder a gestante por tentativa de aborto.

7. TENTATIVA
        Por se tratar de crime material,  perfeitamente admissvel.
Ser possvel na hiptese de a manobra ou meio abortivo empregado,
apesar de sua idoneidade e eficincia, no desencadear a interrupo
da gravidez, por circunstncias alheias  vontade do agente, ou ento
quando, apesar das manobras ou meios utilizados, por estar a
gravidez em seu termo final, o feto nasa precocemente, mas
mantm-se vivo. Chegou-se a sustentar, por razes de ordem poltica,
a impunibilidade da tentativa do delito de autoaborto e do aborto
consentido (CP, art. 124), tendo sido Carrara um de seus maiores
defensores215, at porque  inconcebvel a punibilidade da autoleso.
O nosso Cdigo Penal, contudo, no prev essa impunibilidade nos
delitos em questo.

8. CRIME IMPOSSVEL
       Emprego de meio absolutamente inidneo. Se houver o
emprego de meios absolutamente inidneos  provocao do aborto,
por exemplo, ingerir medicamentos que no tm qualquer
potencialidade para causar a morte do feto, realizar rezas, prticas
supersticiosas, estaremos diante da hiptese de crime impossvel pela
ineficcia absoluta do meio empregado (CP, art. 17 -- tentativa
inadequada).
       Emprego de meio relativamente inidneo. Por exemplo,
ingerir substncia qumica em quantidade inidnea  provocao do
aborto. Nessa hiptese, a substncia qumica  apta a produzir o
evento letal, mas, por uma circunstncia acidental no caso concreto
(nfima quantidade), no foi possvel concretizar o intento criminoso.
Responder o agente pela forma tentada do crime de aborto,
afastando-se, ento, a figura do crime impossvel.
       Absoluta impropriedade do objeto. Se, quando da manobra
abortiva, o feto j estava morto, sem que o agente tivesse qualquer
conhecimento, haver crime impossvel pela absoluta impropriedade
do objeto. Tambm haver crime impossvel na hiptese em que o
agente realiza manobras abortivas supondo erroneamente a
existncia de gravidez.
9. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, direto ou eventual. Na primeira hiptese,  a vontade
livre e consciente de interromper a gravidez, causando a morte do
produto da concepo. Na segunda hiptese, h apenas a assuno do
risco do resultado. No se admite a modalidade culposa. A conduta
do terceiro que, culposamente, d causa ao aborto, dir com o delito
de leso corporal culposa, em que a vtima ser a gestante.
Finalmente, a conduta descuidada da mulher que provoca a morte do
feto  fato atpico, pois no se pune a autoleso.
        Vejamos       algumas      questes    relativas  ao     aborto
preterintencional e  acelerao de parto, que constituem
qualificadoras do delito de leso corporal:
        a) Crimes de aborto qualificado pela leso corporal grave ou
morte e crime de leso corporal qualificada pelo aborto (CP, art.
129,  2, V). Elemento subjetivo. Distino:  de suma importncia
no caso concreto a anlise do elemento subjetivo que impele o
agente  prtica delitiva, pois  a partir dele que faremos o
enquadramento das condutas praticadas. Comparando o aborto
qualificado pela leso grave ou morte e a leso corporal qualificada
pelo aborto (CP, art. 129,  2 , V), conclui-se que: 1) ambas so
figuras preterdolosas -- h dolo no antecedente e culpa no
consequente; 2) a distino reside no seguinte aspecto: no art. 129, 
2, V, temos o dolo de lesionar a gestante, com aborto previsvel. O
agente deve possuir conhecimento da gravidez. J, no caso dos arts.
125 e 126 c/c o 127, h a inteno de praticar um aborto, podendo
sobrevir leso corporal grave ou morte da gestante.
        b) Crime de leso corporal qualificada pela acelerao de
parto (CP, art. 129,  1 , IV) e o crime de aborto. Elemento
subjetivo. Distino: o delito de leso corporal qualificada pela
acelerao de parto ocorre quando o feto  expulso prematuramente
do ventre materno em virtude das leses causadas na gestante. O
dolo do agente  o de causar leses na gestante, das quais advm o
nascimento prematuro e com vida do infante. Tal espcie de crime
no se confunde com o delito de aborto, pois este  a dolosa
interrupo da gravidez, causando a morte do produto da concepo.

10. CONCURSO DE CRIMES
       Crimes de aborto e homicdio. Concurso formal. Se o agente
eliminar a vida da gestante sabedor de seu estado, ou assumindo o
risco da ocorrncia do aborto, responder pelos crimes de homicdio
e aborto em concurso formal. Haver o concurso formal imprprio
se o agente estiver dotado de desgnios autnomos, ou seja, com uma
s ao ele quer dois resultados (o homicdio e o aborto), e as penas
dos dois crimes, nesse caso, sero aplicadas cumulativamente. Na
hiptese de concurso formal prprio, haver to somente a
exasperao da pena.
        Crimes de aborto e constrangimento. Concurso formal. Na
hiptese em que h o emprego de ameaa ou violncia como meio
de execuo da provocao do aborto, existem dois crimes em
concurso formal: aborto sem consentimento e constrangimento ilegal
(CP, art. 146); por exemplo, marido que mediante o emprego de
fora ministra substncia abortiva em sua esposa 216.
        Crime de aborto. Sujeito passivo: gmeos. Concurso formal
ou crime nico? A soluo da questo depender do conhecimento
do sujeito ativo acerca dessa circunstncia. Se o indivduo sabe que
se trata de gmeos, responder pelo concurso formal homogneo, ou
seja, com uma ao deu causa a dois resultados idnticos. Se no
tiver conhecimento dessa circunstncia, responder por crime nico,
sob pena de responder objetivamente pelo fato criminoso.
        Crimes de aborto e comunicao falsa de crime. Concurso
material. Na hiptese de aborto sentimental, humanitrio ou tico, se
a gestante fornece ao mdico boletim de ocorrncia contendo
informao falsa acerca da ocorrncia de crime de estupro, aquela
responder pelo crime de aborto (CP, art. 124) em concurso com o
delito de falsa comunicao de crime (CP, art. 340). O mdico, por
sua vez, no responder por crime algum, em face da descriminante
putativa.

11. FORMAS



11.1. Aborto provocado pela prpria gestante. Aborto consentido
(CP, art. 124) e a exceo legal  teoria monstica da ao

       O autoaborto est previsto no art. 124, caput, 1 figura:  o
aborto praticado pela prpria gestante. O aborto consentido est
previsto na 2 figura do artigo: consiste no consentimento da gestante
para que um terceiro nela pratique o aborto. Trata-se de crime de
mo prpria, pois somente a gestante pode realiz-lo, contudo isso
no afasta a possibilidade de participao no crime em questo,
conforme veremos mais adiante.
       1 figura -- Aborto provocado pela prpria gestante
(autoaborto):  a prpria mulher quem executa a ao material do
crime, ou seja, ela prpria emprega os meios ou manobras abortivas
em si mesma.  possvel a participao nessa modalidade delitiva, na
hiptese em que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de
maneira secundria, a gestante a provocar o aborto em si mesma,
por exemplo, indivduo que fornece os meios abortivos para que o
aborto seja realizado. Nessa hiptese, responder pelo delito do art.
124 do CP a ttulo de partcipe. H, contudo, posicionamento na
jurisprudncia no sentido de que o terceiro, ainda que atue como
partcipe, teria a sua conduta enquadrada no art. 126 do Cdigo
Penal217. Finalmente,  importante notar que, por se tratar de crime
de mo prpria,  impossvel ocorrer o concurso de pessoas na
modalidade coautoria.
       2 figura -- Aborto consentido: a mulher apenas consente na
prtica abortiva, mas a execuo material do crime  realizada por
terceira pessoa. Pode haver o concurso de pessoas na modalidade de
participao, quando, por exemplo, algum induz a gestante a
consentir que terceiro lhe provoque o aborto. Jamais poder haver a
coautoria, uma vez que, por se tratar de crime de mo prpria, o ato
permissivo  personalssimo e s cabe  mulher. Por ser crime de
ao mltipla, a gestante que consentir que terceiro lhe provoque o
aborto e logo depois o auxiliar no emprego das manobras abortivas
em si mesma responder somente pelo crime do art. 124 do CP. Em
tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art.
124, pois a figura delitiva prev: a) o consentimento da gestante; b) a
provocao do aborto por terceiro. Contudo, o Cdigo Penal prev
uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto
com o consentimento da gestante (CP, art. 126). Assim, h a previso
separada de dois crimes: um para a gestante que consente na prtica
abortiva (CP, art. 124); e outro para o terceiro que executou
materialmente a ao provocadora do aborto (CP, art. 126 -- aborto
com o consentimento da gestante). H aqui, perceba-se, mais uma
exceo  teoria monstica adotada pelo Cdigo Penal em seu art. 29,
que prev: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide
nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade", ou
seja, todos os participantes (coautor e partcipe) de uma infrao
incidem nas penas de um nico e mesmo crime (no devemos
esquecer que a teoria dualista tambm constitui uma exceo a essa
regra). Assim, o Cdigo dispensou tratamento penal diverso quele
que executa materialmente a ao provocadora do aborto, cuja
sano penal, inclusive,  mais gravosa (recluso, de 1 a 4 anos), e
quela que consente que terceiro lho provoque, cuja pena cominada
 idntica ao delito de autoaborto, ou seja, menos grave (deteno,
de 1 a 3 anos).



11.2. Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da
gestante (CP, art. 125)

       O aborto sem o consentimento da gestante est previsto no art.
125, caput, do Cdigo Penal. Trata-se da forma mais gravosa do
delito de aborto (pena -- recluso de 3 a 10 anos). Ao contrrio da
figura tpica do art. 126, no h o consentimento da gestante no
emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro. Alis, a
ausncia de consentimento constitui elementar do tipo penal.
Contudo, presente o seu consentimento, o fato no ser atpico;
apenas ser enquadrado em outro dispositivo penal (aborto com o
consentimento da gestante -- art. 126). No  preciso que haja o
dissenso expresso da gestante, basta o emprego de meios abortivos
por terceiro sem o seu conhecimento; por exemplo: ministrar doses
de substncia abortiva em sua sopa.
        Dissentimento real. O dissentimento  real quando o sujeito
emprega contra a gestante (cf. 2 parte do pargrafo nico do art.
126):
       a) fraude:  o emprego de ardil capaz de induzir a gestante
em erro; por exemplo: mdico que, a pretexto de realizar exames de
rotina na gestante, realiza manobras abortivas;
       b) grave ameaa contra a gestante:  a promessa de um mal
grave, inevitvel ou irresistvel; por exemplo: marido desempregado
que ameaa se matar se a mulher no abortar a criana, pai que
ameaa expulsar a filha de casa se ela no abortar;
       c) violncia:  o emprego de fora fsica; por exemplo:
homicdio de mulher grvida com conhecimento da gravidez pelo
homicida 218.
       Dissentimento presumido. O art. 126, pargrafo nico, 1
parte, prev hipteses em que se presume o dissentimento da vtima
na prtica do aborto por terceiro. O legislador, em determinados
casos, considera invlido o consentimento da gestante, pelo fato de
no ser livre e espontneo, de modo que ainda que aquele esteja
presente, a conduta do agente ser enquadrada no tipo penal do art.
125. O dissentimento  presumido se a vtima no  maior de 14
anos, alienada ou dbil mental.
       H possibilidade de erro por parte do terceiro quanto ao
imaginado consentimento da vtima. Este, estando inserido na
descrio tpica, dar ensejo ao erro de tipo e o deslocamento da
subsuno penal para a norma do art. 126.


11.3. Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da
gestante (CP, art. 126)

       O aborto provocado com o consentimento da gestante est
previsto no art. 126, caput. O fato, conforme j visto, gera a
incidncia de duas figuras tpicas, uma para a consenciente (CP, art.
124, 2 parte) e outra para o provocador (CP, art. 126).  possvel o
concurso de pessoas, na hiptese em que h o auxlio  conduta do
terceiro que provoca o aborto; por exemplo: enfermeira que auxilia o
mdico em uma clnica de aborto.
       Para que se caracterize a figura do aborto consentido (CP, art.
126),  necessrio que o consentimento da gestante seja vlido, isto ,
que ela tenha capacidade para consentir. Ausente essa capacidade, o
delito poder ser outro (CP, art. 125). Assim, temos o seguinte
quadro:
       a) Consentimento vlido: " necessrio que a gestante tenha
capacidade para consentir, no se tratando de capacidade civil. Neste
campo, o Direito Penal  menos formal e mais realstico, no se
aplicando as normas do Direito Privado. Leva-se em conta a vontade
real da gestante, desde que juridicamente relevante" 219. O terceiro
que praticar manobras abortivas na gestante, que consentiu
validamente, responder pelo delito do art. 126 do CP (aborto com o
consentimento da gestante).
       b) Consentimento invlido: consiste nas hipteses elencadas
no pargrafo nico do art. 126, em que o dissentimento  real
(emprego de fraude, grave ameaa ou violncia contra a gestante)
ou presumido (se a gestante no  maior de 14 anos, ou  alienada ou
dbil mental).
       Na letra "b", temos as hipteses de consentimento invlido, de
modo que o aborto praticado contra a gestante que emitiu
consentimento invlido caracterizar a figura tpica do art. 125 do CP
(aborto sem o consentimento da gestante). Damsio E. de Jesus v na
gestante "alienada ou dbil mental", do pargrafo nico do art. 126,
uma pessoa que se insere no caput do art. 26, sendo, portanto,
inimputvel. Para o autor, o consentimento de gestante semi-
imputvel bastar para que o crime permanea no art. 126, no se
aplicando ao terceiro as penas do crime sem o seu
consentimento220.
       Importa destacar que a gravidez da vtima menor de 14 anos,
da portadora de enfermidade ou deficincia mental, que no tenha o
necessrio discernimento para a prtica do ato, ou, que, por qualquer
outra causa, no possa oferecer resistncia, constitui, na realidade,
estupro de vulnervel (CP, art. 217-A). Nessa hiptese, se o aborto 
precedido do consentimento de seu representante legal, o mdico
estar realizando o aborto legal (art. 128, II), acobertado por causa
excludente da ilicitude. Cabe, no entanto, ressaltar ser irrelevante e
invlido o consentimento ao abortamento mdico concedido pela
gestante incapaz, no caso de gravidez decorrente de estupro de
vulnervel. Assim, se, por exemplo, uma menor de 12 anos de idade,
moradora de rua, que no possua qualquer representante legal, vier a
engravidar, ser necessria a nomeao de curador especial para a
obteno da autorizao. Sem essa cautela, o aborto realizado pelo
mdico configuraria o crime previsto no art. 125 do CP.
       Finalmente, o consentimento da gestante deve perdurar
durante toda a execuo do aborto, de modo que, se houver
revogao por parte dela em momento prvio ou intermedirio e, a
despeito disso, prosseguir o terceiro na manobra, haver, para este, o
cometimento do delito mais grave (CP, art. 125). A gestante, por sua
vez, no responder por delito algum.

12. FORMA MAJORADA (CP, ART. 127)
        O art. 127 do CP prev as formas majoradas do crime de
aborto, quais sejam: a) ocorrendo leso grave, a pena  aumentada
em um tero; b) ocorrendo morte, a pena  duplicada.
        Q ualificadora ou causa especial de aumento de pena?
Impropriamente as figuras do art. 127 recebem a rubrica de "forma
qualificada", pois na realidade constituem causas especiais de
aumento de pena, funcionando como majorantes na terceira fase de
aplicao da pena, ao contrrio das qualificadoras, que fixam os
limites mnimo e mximo da pena.
       Abrangncia. Este artigo s  aplicado s formas tipificadas
nos arts. 125 e 126, ficando excludos o autoaborto e o aborto
consentido (art. 124 do CP), na medida em que o nosso ordenamento
jurdico no pune a autoleso nem o ato de matar-se. Assim, se a
gestante ao praticar o autoaborto lesiona-se gravemente, ela no ter
a sua pena majorada em virtude da autoleso, mas s responder
pelo delito do art. 124. Da mesma forma,  inconcebvel em nosso
ordenamento jurdico punir a morte da gestante decorrente do
autoaborto, na medida em que o ato de matar-se  atpico.
       Enquadramento legal da conduta do partcipe no crime de
autoaborto do qual resulte leso corporal ou morte da gestante. Se
as majorantes em estudo no abrangem a conduta da mulher que
pratica o aborto em si mesma, tambm no incidir sobre a conduta
do partcipe desse mesmo delito. Fica a questo: por qual delito
responde o instigador ou auxiliador do crime de autoaborto se do
emprego dos meios ou manobras abortivas advier leso corporal ou
morte da gestante? a) Responder por leso corporal culposa ou
homicdio culposo.  a posio de Nlson Hungria 221. b) Responder
to somente pela participao no delito do art. 124 do CP.  a posio
de E. Magalhes Noronha 222. c) O partcipe ou coautor do aborto,
alm de responder por esse delito (art. 124), pratica homicdio
culposo ou leso corporal de natureza culposa, sendo inaplicvel o
art. 127 do Cdigo Penal, uma vez que esta norma exclui os casos do
art. 124.  a posio de Damsio223.
        Entendemos que o sujeito deve responder por homicdio
culposo ou leso corporal culposa, conforme o caso, na qualidade de
autor mediato, pois a gestante funcionou como instrumento ( longa
manus) de sua atuao imprudente. Alm disso, responde por
participao em autoaborto em concurso formal.
        Crime preterdoloso. As majorantes aqui previstas so
exclusivamente preterdolosas. H um crime doloso (aborto) ligado a
um resultado no querido (leso corporal de natureza grave ou
morte), nem mesmo eventualmente, mas imputvel ao agente a
ttulo de culpa (se eram consequncias previsveis do aborto que se
quis realizar e, por conseguinte, evitveis). Trata-se, portanto, de
resultados que sobrevm preterdolosos; no caso, o dolo do agente vai
at a causao do aborto, mas no abrange a superveniente morte da
gestante nem a leso grave que nela sobrevenha. Se houver dolo,
direto ou eventual, quanto a esses resultados mais graves, responder
o agente pelo concurso de crimes: aborto e leso corporal grave ou
aborto e homicdio.
        Morte da gestante e aborto tentado. Trata-se de interessante
hiptese de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte culposa
da gestante), no qual morre acidentalmente a gestante, mas o feto
sobrevive por circunstncias alheias  vontade do aborteiro. Haveria
tentativa de aborto qualificado? Em caso afirmativo, seria uma
exceo  regra de que no cabe tentativa em crime preterdoloso.
Entendemos que, nessa hiptese, deve o sujeito responder por aborto
qualificado consumado, pouco importando que o abortamento no se
tenha efetivado, alis como acontece no latrocnio, o qual se reputa
consumado com a morte da vtima, independentemente de o roubo
consumar-se. No cabe mesmo falar em tentativa de crime
preterdoloso, pois neste o resultado agravador no  querido, sendo
impossvel ao agente tentar produzir algo que no quis: ou o crime 
preterdoloso consumado ou no  preterdoloso.
        Leso corporal leve ou grave como meio necessrio 
prtica do aborto. No tocante s leses corporais leves, a prpria lei
as exclui das majorantes. Ao tratar das leses graves, como a leso
de tero, alguns autores, como Nlson Hungria e E. Magalhes
Noronha 224, entendem que nos casos em que as leses, apesar de
graves, possam ser consideradas "inerentes" ou "necessrias" para a
causao do aborto, no incidiria esse dispositivo, pois estariam elas
absorvidas pelo aborto. A lei, na verdade, teria em vista as leses
graves extraordinrias, ou seja, no necessrias  causao do
aborto, como, por exemplo, infeces; do contrrio, o crime de
aborto seria sempre qualificado.

13. ABORTO LEGAL. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE
(CP, ART. 128)



13.1. Natureza jurdica

        Consta da redao do art. 128 do CP: "No se pune o aborto
praticado por mdico: I -- se no h outro meio de salvar a vida da
gestante; II -- se a gravidez resulta de estupro e o aborto  precedido
de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal".  primeira vista tem-se a impresso de que o
citado dispositivo legal constituiria uma dirimente ou escusa
absolutria, pois o texto legal se inicia com a frase "no se pune". Tal
concluso, contudo, no prospera. Se se tratasse de hiptese de
excluso da pena, a enfermeira, como lembra E. Magalhes
Noronha 225, que auxiliasse o mdico, no aborto, seria punida. Com
razo, se realmente fosse uma causa pessoal de excluso da pena,
somente o mdico por ela seria abrangido. Tal, porm, no  a sua
natureza jurdica, pois, como ensina Damsio E. de Jesus226,
"haveria causa especial e excluso de pena somente se o CP dissesse
`no se pune o mdico'; o Cdigo, entretanto, menciona `no se pune
o aborto'". Qual, ento, seria a natureza jurdica das causas elencadas
no art. 128 do CP? Trata-se de causas excludentes da ilicitude, sendo,
portanto, lcita a conduta daquele que pratica o aborto nas duas
circunstncias elencadas no texto legal.



13.2. Aborto necessrio ou teraputico (CP, art. 128, I)

         a interrupo da gravidez realizada pelo mdico quando a
gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para
salv-la. Consoante a doutrina, trata-se de espcie de estado de
necessidade, mas sem a exigncia de que o perigo de vida seja atual.
Assim, h dois bens jurdicos (a vida do feto e da genitora) postos em
perigo, de modo que a preservao de um (vida da genitora)
depende da destruio do outro (vida do feto). O legislador optou pela
preservao do bem maior, que, no caso,  a vida da me, diante do
sacrifcio de um bem menor, no caso, um ser que ainda no foi
totalmente formado. No seria nada razovel sacrificar a vida de
ambos se, na realidade, um poderia ser destrudo em favor do outro.
O legislador cuidou, assim, de criar um dispositivo especfico para
essa espcie de estado de necessidade, sem, contudo, exigir o
requisito da atualidade do perigo, pois basta a constatao de que a
gravidez trar risco futuro para a vida da gestante, que pode advir de
causas vrias, como, por exemplo, cncer uterino, tuberculose,
anemia profunda, leucemia, diabetes. Observe-se que no se trata
to somente de risco para a sade da gestante; ao mdico caber
avaliar se a doena detectada acarretar ou no risco de vida para a
mulher grvida. Ele, mdico, dever intervir aps o parecer de dois
outros colegas, devendo ser lavrada ata em trs vias, sendo uma
enviada ao Conselho Regional de Medicina e outra ao diretor clnico
do nosocmio onde o aborto foi praticado.  dispensvel a
concordncia da gestante ou do representante legal, podendo o
mdico intervir  revelia deles, at porque muitas vezes a mulher se
encontra em estado de inconscincia e os familiares podem ser
impelidos por motivos outros, como o interesse na sucesso
hereditria, no momento de decidir sobre o sacrifcio da vida da
genitora ou do feto227. No se pode olvidar, ainda, que o art. 146, 
3, I, do CP autoriza a interveno mdica ou cirrgica sem o
consentimento do paciente ou de seu representante legal, se
justificada por "iminente perigo de vida".
        Sujeito ativo. Enfermeira ou parteira. A excludente da
ilicitude em estudo do crime de aborto somente abrange a conduta do
mdico. No obstante isso, a enfermeira, ou parteira, no responder
pelo delito em questo se praticar o aborto por fora do art. 24 do CP
(estado de necessidade, no caso, de terceiro); no entanto, nesse caso,
exige-se que o prosseguimento da gravidez acarrete perigo atual e
inamovvel, pois se o perigo no for atual, a conduta ser criminosa,
tendo em vista que o inciso I do art. 128 tem como destinatrio
exclusivo o mdico, a quem cabe fazer prognstico de deteco de
prejuzo futuro  vida da gestante.
       Descriminante putativa (CP, art. 20,  1 ). No aborto legal,
se a junta mdica, por erro de diagnstico, concluir pela necessidade
do aborto, que se revelou absolutamente desnecessrio, ocorre erro,
que exclui o dolo, e, portanto, o crime em questo. Trata-se de
descriminante putativa prevista no art. 20,  1, do CP.


13.3. Aborto sentimental, humanitrio ou tico (CP, art. 128, II)

       Trata-se do aborto realizado pelos mdicos nos casos em que
a gravidez decorreu de um crime de estupro. O Estado no pode
obrigar a mulher a gerar um filho que  fruto de um coito vagnico
violento, dados os danos maiores, em especial psicolgicos, que isso
lhe pode acarretar. O art. 128, II, do CP no fazia distino entre o
estupro com violncia real ou presumida (revogado art. 224 do CP),
concluindo-se que esse ltimo estaria abrangido pela excludente da
ilicitude em estudo. Na interpretao da regra legal era necessrio
ter em vista que, nos casos em que a lei no distingue, no cabe ao
intrprete faz-lo, at porque qualquer restrio importaria em
interpretao in malam partem, uma vez que, se se entendesse estar
excludo do dispositivo legal o estupro com violncia ficta, a conduta
do mdico que praticasse o aborto nessas circunstncias seria
considerada criminosa. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o
estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou condies de
consentir, com violncia ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP,
para configurar crime autnomo, previsto no art. 217-A, sob a
nomenclatura "estupro de vulnervel". Mencione-se que a criao
do art. 217-A do CP foi acompanhada, de outro lado, pela revogao
expressa do art. 224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, mas, de uma
forma ou de outra, todas as condies nele contempladas passaram a
integrar o novo dispositivo legal, que no mais se refere  presuno
de violncia, mas s condies de vulnerabilidade da vtima, da a
rubrica "estupro de vulnervel". Desse modo, o aborto realizado nos
casos de gravidez resultante de estupro de vulnervel continua a ser
abarcado pela excludente em anlise.
        Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que
revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro
lado, passou a considerar como estupro a prtica no s da
conjuno carnal, mas tambm de qualquer outro ato libidinoso
diverso, no haver mais necessidade de se lanar mo da analogia
para lograr a permisso para a realizao do aborto, j que a
gravidez resultante de atos libidinosos diversos tambm configurar
estupro, de acordo com a nova redao do art. 213 do CP.
        Quando vigente o art. 217, o qual foi revogado pela Lei n.
11.108, de 28 de maro de 2005, sustentvamos que no era possvel
estender  gravidez resultante de seduo a norma permissiva do
aborto legal, aplicvel somente aos casos de estupro e atentado
violento ao pudor (por analogia). Isso porque a CF garante a todos o
direito  vida, seja ela intra ou extrauterina, no se podendo banalizar
a interrupo de vidas ainda incipientes. Alm disso, no havia como
considerar como semelhantes, para fins de aplicao analgica,
hipteses to distintas. Ainda que se tratasse de analogia em norma
no incriminadora, a ausncia de similitude entre o modus operandi
desses crimes (em um h emprego de violncia ou grave ameaa,
enquanto na seduo, mera influncia de algum mais experiente ou
influente) impedia a extenso do benefcio legal, sob pena de afronta
ao princpio da dignidade humana.
        Consentimento. Prova do estupro. O mdico, para realizar o
aborto, ao contrrio do aborto necessrio ou teraputico, necessita do
prvio consentimento da gestante ou do seu representante legal. A lei
no exige autorizao judicial, processo judicial ou sentena
condenatria contra o autor do crime de estupro para a prtica do
aborto sentimental, ficando a interveno a critrio do mdico. Basta
prova idnea do atentado sexual (boletim de ocorrncia, testemunhos
colhidos perante autoridade policial, atestado mdico relativo s
leses defensivas sofridas pela mulher e s leses prprias da
submisso forada  conjuno carnal). No tocante  gravidez
decorrente de estupro de vulnervel, basta a prova da realizao da
conjuno carnal.
       Erro de tipo. Mdico induzido a erro (CP, art. 20,  2). Caso
no tenha havido estupro e o mdico induzido em erro realiza o
aborto, h erro de tipo, o qual exclui o dolo e, portanto, a tipicidade da
conduta.
       Sujeito ativo. Enfermeira. Se a autora for enfermeira, esta
responder pelo delito, pois a lei faz referncia expressa  qualidade
do sujeito que deve ser favorecido: mdico.  o posicionamento
adotado por Damsio E. de Jesus228. Cezar Roberto Bitencourt adota
em parte esse entendimento, pois sustenta que, apesar de a conduta
da enfermeira se revestir do carter de tipicidade e antijuridicidade,
ou seja, no ser abrangida pela causa excludente da ilicitude em
estudo, pode estar presente no caso uma causa excludente da
culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa229, ou
seja, dentro das circunstncias concretas no havia como se exigir
outra conduta da enfermeira que no a realizao do aborto na
gestante.
       Partcipe. Enfermeira. Se ela auxilia o mdico na realizao
do aborto humanitrio, no h crime, uma vez que a conduta daquele
no constitui fato tpico e ilcito.

14. OUTRAS ESPCIES DE ABORTO


14.1. Aborto natural

       Consiste na interrupo espontnea da gravidez. Nesta
hiptese no h crime 230.


14.2. Aborto acidental
        aquele que decorre de traumatismo ou outro acidente. Aqui
tambm no h crime 231.



14.3. Aborto eugensico, eugnico ou piedoso

         aquele realizado para impedir que a criana nasa com
deformidade ou enfermidade incurvel. No  permitido pela nossa
legislao e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que,
mesmo no tendo forma perfeita, existe vida intrauterina,
remanescendo o bem jurdico a ser tutelado penalmente. Eugenia 
expresso que tem forte contedo discriminatrio, cujo significado 
purificao de raas. A vida intrauterina perfeita ou no, saudvel ou
no, h de ser tutelada, no s por fora do direito penal, mas por
imposio direta da Carta Magna, que consagrou a vida como direito
individual inalienvel. No entanto, mediante prova irrefutvel de que
o feto no dispe de qualquer condio de sobrevida,
consubstanciada em laudos subscritos por juntas mdicas, deve ser
autorizada a sua prtica. Nesse sentido, j decidiu o STJ: "No h
como desconsiderar a preocupao do legislador ordinrio com a
proteo e a preservao da vida e da sade psicolgica da mulher
ao tratar do aborto no Cdigo Penal, mesmo que em detrimento da
vida de um feto saudvel, potencialmente capaz de transformar-se
numa pessoa (CP, art. 128, incs. I e II), o que impe reflexes com
os olhos voltados para a Constituio Federal, em especial ao
princpio da dignidade da pessoa humana. 4. Havendo diagnstico
mdico definitivo atestando a inviabilidade de vida aps o perodo
normal de gestao, a induo antecipada do parto no tipifica o
crime de aborto, uma vez que a morte do feto  inevitvel, em
decorrncia da prpria patologia. 5. Contudo, considerando que a
gestao da paciente se encontra em estgio avanado, tendo
atingido o termo final para a realizao do parto, deve ser
reconhecida a perda de objeto da presente impetrao. 6. Ordem
prejudicada" (STJ, 5 Turma, HC 56.572/SP, rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 25-4-2006, DJ , 15-5-2006, p. 273). Em sentido
contrrio: STJ, 5 Turma, HC 32.159/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-
2-2004, DJ , de 22-3-2004, p. 334.
       Alis, no que toca ao abortamento do feto anencfalo ou
anenceflico, entendemos que no h crime, ante a inexistncia de
bem jurdico. O encfalo  a parte do sistema nervoso central que
abrange o crebro, de modo que sua ausncia implica inexistncia de
atividade cerebral, sem a qual no se pode falar em vida. A Lei n.
9.434, de 4-2-97, em seu art. 3, permite a retirada post mortem de
tecidos e rgos do corpo humano depois de diagnosticada a morte
enceflica. Ora, isso significa que, sem atividade enceflica, no h
vida, razo pela qual no se pode falar em crime de aborto, que  a
supresso da vida intrauterina. Fato atpico, portanto.
        Sobre essa questo, a Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade -- CNTS ajuizou uma ao de arguio de
descumprimento de preceito fundamental na qual pretendeu obter
posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencfalo232. Tendo
em vista a relevncia do pedido e para evitar o desencontro de
determinaes jurisdicionais, o Min. rel. Marco Aurlio concedeu
medida liminar mediante a qual determinou o sobrestamento dos
processos e decises no transitadas em julgado relativas a crimes de
aborto de feto anenceflico, como tambm o reconhecimento do
direito constitucional da gestante de submeter-se  operao
teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir de laudo mdico
atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. Afirma o
Min. rel. Marco Aurlio: "Trata-se de situao concreta que conflita
com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade, a autonomia da
vontade. (...) manter-se a gestao resulta em impor  mulher danos
 integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos
reconhecidos no mbito da medicina". Sucede que o Supremo
Tribunal Federal, por maioria, referendou a primeira parte da
liminar concedida, no que diz respeito ao sobrestamento dos
processos e decises no transitadas em julgado e revogou a liminar
deferida, na segunda parte, em que se reconhecia o direito
constitucional de submeter-se  operao teraputica de fetos
anenceflicos233.



14.4. Aborto social ou econmico

       Cometido no caso de famlias muito numerosas, em que o
nascimento agravaria a crise financeira e social. Nosso ordenamento
no o admite. Haver crime, no caso234.

15. Q UESTES DIVERSAS
       a) Agravantes
       Nos delitos de aborto no incide a agravante do art. 61, caput,
do Cdigo Penal, qual seja, a circunstncia de a vtima encontrar-se
grvida.
       b) Contraveno penal
       Constitui contraveno penal, punvel com multa, "anunciar
processo, substncia ou objeto destinado a provocar aborto" (LCP,
     art. 20).

     16. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
     ESPECIAIS CRIMINAIS
            Ao penal.  pblica incondicionada, ou seja, o Ministrio
     Pblico tem a atribuio exclusiva para a sua propositura,
     independentemente de representao do ofendido.
            Procedimento. Por se tratar de crime doloso contra a vida, o
     delito de aborto insere-se na competncia do Tribunal do Jri, de
     modo que os processos de sua competncia seguem o rito
     procedimental escalonado (CPP, arts. 406 a 497 do CPP, com
     redao dada pela Lei n. 11.689/2008, independentemente da pena
     prevista. Sobre o tema, vide comentrios ao art. 121 do Cdigo Penal.




       1 Nlson Hungria e Heleno Cludio Fragoso, Comentrios ao Cdigo
Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. V, p. 15.
       2 Idem, ibidem, p. 25.
       3 Idem, ibidem, p. 26 e 27.
       4 Apud E. Magalhes Noronha, Direito penal; dos crimes contra a
pessoa -- dos crimes contra o patrimnio, 26. ed., So Paulo, Saraiva, 1994,
v. 2, p. 14.
       5 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 14.
       6 Apud E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 14.
       7 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, 10. ed., So Paulo, Saraiva,
2000, p. 439.
       8 STJ, 6a Turma, HC 9.378, j. 18-10-2000, v. u., Rel. Min. Hamlton
Carvalhido, DJU, 23-10-2000, p. 186.
       9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 16.
       10 Idem, ibidem.
       11 Cf. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, t. 3, p. 21, apud
E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 16.
       12 Enrique Cury, Orientacin para el estudio de la teora del delito,
Santiago, Nueva Universidad, 1973, p. 297 e 298.
       13 Sobre a influncia da teoria da imputao objetiva no crime de
homicdio, consulte: Fernando Capez. A delimitao do nexo causal e o crime de
homicdio: os influxos da teoria da imputao objetiva, in Laerte Marzago
(coord.), Homicdio crime rei, So Paulo, Quartier Latin, 2009, p. 77-108.
      14 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 64, nota de rodap.
      15 Irureta Goy ena, El delito de homicidio, 1928, p. 18, apud Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 64.
      16 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 65.
      17 Idem, ibidem, p. 36.
      18 Jos Frederico Marques, Tratado de direito penal; parte especial,
Bookseller, v. 4, p. 77.
      19 Alfredo J. Molinario, Derecho penal, 1943, p. 26, apud E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 15.
      20 Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, t. 3, p. 18, apud E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 15.
      21 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 15.
      22 Nesse sentido: RJDTACrim, 34/390.
      23 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 49 e 50.
       24 Idem, ibidem.
       Julgados acerca do elemento subjetivo no crime de homicdio
colacionados na obra Cdigo Penal interpretado, de Julio Fabbrini Mirabete (So
Paulo, Atlas, 1999, p. 645 e 646):
        TJSP: "Quem, utilizando-se de faca afiadssima, desfere violento pontao
em outrem, lesando-lhe a artria femural e provocando sua morte, no revela
apenas animus laedendi, pouco importando que o golpe, eventualmente, venha a
atingi-lo na coxa" ( RT, 424/350);
        TJPR: "O disparo de um nico tiro de pistola que atinge regio vital, como
a cabea da vtima, ferindo-a gravemente, deve ser reconhecido como ato
inequvoco, idneo e suficiente para caracterizar a tentativa de homicdio, a fim
de ser o ru pronunciado, para ser submetido ao seu Juiz Natural, o Tribunal do
Jri, a quem compete julgar sobre a efetiva existncia deste" ( RT, 673/347);
       TJSP: "Quem, a curta distncia, desfere um tiro na cabea do ofendido,
ocasionando-lhe leses de especial gravidade, revela, de maneira ntida, a
inteno de matar" ( RT, 433/379). No mesmo sentido: TJSP, RT, 389/120;
        TJSP: "Homicdio. Tentativa. Inexistncia. Inteno de matar no
demonstrada. Acusado que apenas desferiu um tiro na vtima, embora estivesse
seu revlver plenamente municiado. Desistncia voluntria. Desclassificao do
delito para leses corporais" ( RT, 527/335). No mesmo sentido: TACrimSP, RT,
378/210; TJSP, RT, 526/352, 558/299; RJTJESP, 22/443, 104/409.
      25 Cf. Dicionrio Mdico Blakiston, So Paulo, Organizao Andrei
Editora Ltda., apud Francisco de Assis Rgo Monteiro Rocha, Curso de direito
processual penal, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 348.
       26 Heleno C. Fragoso, Comentrios, cit., p. 516.
       27 J. W. Seixas Santos, Medicina legal aplicada  defesa penal, So Paulo,
Pr-Livro, 1979, p. 64 e 65, apud Francisco de Assis Rgo Monteiro Rocha,
Curso, cit., p. 348.
       28 Hilrio Veiga de Carvalho e outros, Compndio de medicina legal, 2.
ed., So Paulo, Saraiva, 1992, p. 270, apud Francisco de Assis Rgo, Curso, cit., p.
350.
       29 Francisco de Assis Rgo, Curso, cit., p. 350.
       30 Idem, ibidem, p. 351.
       31 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 68 e 69.
       32 Idem, ibidem, p. 66.
       33 E. Magalhes Noronha, Do crime culposo, p. 134-6, apud Alberto Silva
Franco e outros, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 5. ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 1458 e 1459.
       34 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 70.
       35 So adeptos dessa corrente de pensamento: Manoel Pedro Pimentel, A
teoria do crime na reforma penal, RT, 591/294; Nilo Batista, Concurso de agentes,
Rio de Janeiro, Liber Juris, 1979, p. 56; Pierangelli, O concurso de pessoas e o
novo Cdigo Penal, RT, 680/297; Luiz Rgis Prado e Cezar Roberto Bitencourt,
Cdigo Penal anotado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 243 e 244, n. 2-
3; Wagner Brssola Pacheco, Concurso de pessoas: notas e comentrios, RT,
720/381 (cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 133)
         36 . Nesse sentido: Luiz Carlos Perez, Tratado de derecho penal, Bogot,
Ed. Temis, 1967, v. 2, p. 23, apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado,
cit., p. 135
        37 . Hans Welzel, Derecho penal alemn; parte general, 11. ed., Santiago,
Ed. Jurdica de Chile, 1970 (trad. Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez), p.
160.
        38 Julgado do STJ acerca da autoria colateral: "Hiptese em que, por ser a
perseguio aos fugitivos desobedientes, fato normal na atividade de
policiamento, no se pode tom-la como suficiente a caracterizar a necessria
unidade do elemento subjetivo dirigido  causao do resultado. Assim, nessa
hiptese os disparos de arma de fogo devem ser examinados em relao a cada
um dos responsveis por esses disparos, caracterizando-se, na espcie, a
denominada autoria colateral. Como apenas um desses disparos, com autoria
identificada, atingiu a vtima, matando-a, o autor do tiro fatal responde por
homicdio consumado, os demais, ante a prova reconhecida pelo acrdo de que
tambm visaram a vtima, sem atingi-la, respondem por tentativa de homicdio"
( RT, 732/601-2).
       39 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 138.
       40 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, 5. ed., Rio de
Janeiro, Renovar, 2000, p. 62.
       41 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 137.
       42 Damsio E. de Jesus, Boletim do IBCCrim, n. 29, abr. 1995.
       43 STF, 2 a Turma, HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; STJ, REsp
10.678, DJU, 30-3-1992, p. 3997.
        44 Considervamos que a norma do art. 2,  1, da Lei tinha natureza
penal, no podendo retroagir para prejudicar o agente. Toda e qualquer regra
que criar, extinguir, ampliar ou restringir a satisfao do jus puniendi tem carter
material. A norma que trata do modo de execuo da pena  de direito material
e no processual penal. A proibio da progresso de regime amplia a satisfao
do direito de punir do Estado, tornando-o mais intenso, ao mesmo tempo que
diminui o direito de liberdade do condenado, na mesma proporo. No se trata
de priso para atender a uma necessidade cautelar do processo, mas para
ampliar o poder repressivo estatal. Assim, toda regra que ampliar, diminuir, criar
ou extinguir o direito de punir, restringindo ou aumentando o direito de liberdade,
 indubitavelmente de natureza penal. No caso, o dispositivo determinava que a
pena deveria ser totalmente cumprida em regime penitencirio mais severo,
propiciando amplamente a satisfao do direito de punir, em detrimento do jus
libertatis. Como norma penal, no poderia ser aplicada aos crimes cometidos
antes da entrada em vigor da lei. Desse modo, somente para os crimes cometidos
aps a Lei n. 8.072/90 ficaria vedada a progresso de regime. Era tambm a
posio do STF: 2 Turma, HC 71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1 Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-1995, p. 18271.
       45 Nesse sentido: Luiz Flvio Gomes, Crime organizado, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.
       46 Cf. Damsio E. de Jesus, Boletim do IBCCrim, n. 22, ano 2, out. 1994, p.
1.
       47 STF, 2a Turma, HC 71.009, em acrdo publicado no DJU, 17-6-1994,
p. 15709; STJ, REsp 10.678, em acrdo publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997.
      48 STJ, 6a Turma, REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, v. u.,
DJU, 20-5-1996; 6a Turma, REsp 78.791-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, m. v.,
DJU, 9-9-1996; 5a Turma, REsp 70.882-0/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
v. u., DJU, 5-8-1996.
       49  o posicionamento adotado por Damsio E. de Jesus, Boletim do
IBCCrim, n. 29, abr. 1995.
      50 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 387.
      51 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 231.
      52 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 387.
       53 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 25. No mesmo
sentido: Frederico Marques, Tratado, cit., 1961, v. IV, p. 95; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual de direito penal, 17. ed., So Paulo, Atlas, v. 2, p. 167.
      54 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 122-4.
      55 Idem, ibidem, p. 125.
      56 Idem, ibidem, p. 126.
        57 "Para que se reconhea o motivo de relevante valor moral  preciso
que a prova patenteie ter o agente agido por sentimento nobre, altrustico, de
piedade ou compaixo. No pode prevalecer o privilgio, se o prprio agente
confessa que eliminou a vtima em virtude de um empurro" ( RTJE, 52/231).
"Deve-se entender por motivo social aquele que corresponde mais
particularmente aos objetivos da coletividade; contudo, para que a figura
privilegiada possa ser reconhecida,  necessrio que o motivo seja realmente
relevante, isto , notvel, importante, especialmente digno de apreo" ( RT,
689/376).
       58 Damsio E. de Jesus, Direito penal; parte especial, So Paulo, Saraiva,
1995, v. 2, p. 55.
       59 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 132.
      60 Idem, ibidem, p. 134.
      61 Idem, ibidem, p. 135.
      62 Nesse sentido, TJSP: "A emoo que autoriza a diminuio da pena do
homicdio  unicamente a emoo violenta. Quem se perturba com a
provocao sofrida e reage quase com frieza, sob o domnio do estado emotivo
no provocado, no pode invocar a minorao especial da pena no art. 121,  1,
do CP. Este s condescende com a emoo derivada de uma injustia" ( RT,
620/280).
      63 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 150.
      64 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 151.
      65 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 389.
      66 TJSP, RT, 620/280.
      67 Nesse sentido: STF, RT, 638/359-60.
       68 Nesse sentido, TJSP: "O homicdio privilegiado exige, para sua
caracterizao, trs condies expressamente determinadas por lei: provocao
injusta da vtima; emoo violenta do agente e reao logo em seguida  injusta
provocao. A morte imposta  vtima, pelo acusado, tempo depois do
rompimento justificado do namoro, no se insere em tais disposies, para o
reconhecimento do homicdio privilegiado" ( RT, 519/362). TJSP: "O impulso
emocional e o ato que dele resulta devem seguir-se imediatamente  provocao
da vtima para configurar o homicdio privilegiado. O fato criminoso objeto da
minorante no poder ser produto de clera que se recalca, transformada em
dio, para uma vingana intempestiva" ( RT, 622/268).
      69 Nesse sentido: TJSP, RJTJESP, 77/404.
      70 Nesse sentido: RT, 525/336, 638/285.
      71 Nesse sentido: RT, 394/82.
      72 Rabinowicz, apud Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 158.
      73 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 21.
       74 TJSP: "Vingana ou cime so motivos reprovveis e antissociais, mas
que no correspondem quele que, por indecoroso ou ignominioso, suscita
averso ou repugnncia. E o homicida passional, embora deva submeter-se 
sano legal, tem um motivo que, em certos casos, pode at configurar o delito
privilegiado" ( RT, 469/320).
      75 Direito penal, cit., v. 2, p. 26.
      76 TJSP, RT, 525/340, 672/305.
      77 TJRJ, RT, 504/411.

       78 STJ, 5a Turma, REsp 68.037-0/SC, unnime, Rel. Min. Edson
Vidigal,DJ , 2-9-1996; 5a Turma, REsp 164.834/RS, Rel. Min. Flix Fischer, j. 2-2-
1998, DJU, 29-3-1999, p. 202; RT, 736/605. No mesmo sentido: "Admite-se a
figura do homicdio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a
natureza das circunstncias. No h incompatibilidade entre circunstncias
subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral no constitui
empeo a que incida a qualificadora da surpresa" (STJ, RT, 680/406). STF, HC
71.147-2/RS, DJU, 13-6-1997, p. 26692; 2a Turma, HC 74.167, DJU, 11-10-1996,
p. 38502.
       79 STF, RT, 528/397-8. No mesmo sentido: "H incompatibilidade no
reconhecimento simultneo do motivo ftil e do estado de violenta emoo,
provocada por ato injusto da vtima -- dois elementos estritamente subjetivos e
de coexistncia inadmissvel" (STF, RT, 585/420).
        80 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 387,
e Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 663 e 664.
      81 Damsio E. de Jesus, cit., p. 387 e 388.
      82 Nesse sentido: TJSP, RT, 504/338: "O reconhecimento do homicdio
privilegiado  providncia que s pode ser considerada quando do julgamento
pelo Tribunal do Jri".
       83 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 232.
      84 Mencione-se que o efeito da deciso era ex nunc , sem retroagir, o que
no dava aos condenados que j cumpriram suas penas integralmente no regime
fechado, direito a indenizao por eventual abuso na execuo da pena, de
acordo com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.
        85 Sustentvamos que, no caso, no havia que falar em ofensa ao
princpio constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), uma vez que
o prprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos
crimes definidos como hediondos, ao trfico ilcito de entorpecentes, ao
terrorismo e  tortura, no excluindo desse maior rigor a proibio da progresso
de regime. Tratamento mais severo  aquele que implica maior e no igual
severidade. Tratar-se-ia de mandamento superior especfico para esses crimes,
que deveria prevalecer sobre o princpio genrico da individualizao da pena
(CF, art. 5 , XLVI). O condenado pela prtica de crime hediondo, terrorismo ou
trfico ilcito de entorpecentes teve direito  individualizao na dosimetria penal,
nos termos do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu
sexo e grau de periculosidade e, ainda por cima, teve a possibilidade de obter
livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena. No se pode,  vista
disso, considerar violado referido princpio, principalmente quando ele 
restringido para atendimento de regra mais especfica (CF, art. 5 , XLIII), bem
como para evitar a proteo insuficiente de bens jurdicos a que o constituinte se
obrigou a defender no caput desse mesmo art. 5, quais sejam, a vida, o
patrimnio e a segurana da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode
acoimar de "cruel", o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem
direito a passagem para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena
(caso do regime aberto, na forma como se processa na prtica), na hiptese de
homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo
modo, no consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o
legislador inferior no poderia estabelecer regras mais rigorosas para o
cumprimento da pena em delitos considerados pelo prprio constituinte como de
grande temibilidade social. Finalmente, o princpio da dignidade humana possui
tamanha amplitude que, levado s ltimas consequncias, poderia autorizar o
juzo de inconstitucionalidade at mesmo do cumprimento de qualquer pena em
estabelecimento carcerrio no Brasil, o que tornaria necessrio impor limites 
sua interpretao, bem como balance-la com os interesses da vtima e da
sociedade.
       No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituio da Repblica,
obediente  nossa tradio constitucional, reservou exclusivamente  lei anterior
a definio dos crimes, das penas correspondentes e a consequente disciplina de
sua individualizao (artigo 5, incisos XXXIX e XLVI, primeira parte). 3.
Individualizar a pena, tema que diz respeito  questo posta a deslinde,  faz-la
especfica do fato-crime e do homem-autor, por funo de seus fins retributivo e
preventivo, que, assim, informam as suas dimenses legislativa, judicial e
executria, eis que destinada, como meio, a sua realizao, como  do nosso
sistema penal. 4. A individualizao legislativa da resposta penal, que se impe
considerar particularmente, e  consequente ao ato mesmo da criminalizao do
fato social desvalioso, no se retringe  s considerao do valor do bem jurdico
a proteger penalmente e s consequncias de sua ofensa pela conduta humana,
recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, at ento penalmente
irrelevante, objeto da deciso poltica de criminalizao, como ela se mostra no
mundo, em todos os seus elementos, circunstncias e formas de apario,
enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade do
homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbtrio do legislador
ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessrios fundamentos de sua
fixao legal. 5. Da por que a individualizao legislativa da pena  requisio
absoluta do princpio da legalidade, prprio do Estado Democrtico de Direito, e,
consequentemente, delimitadora das demais individualizaes que a sucedem e
complementam por funo da variabilidade mltipla dos fatos e de seus sujeitos
-- encontra expresso no somente no estabelecimento das penas e de suas
espcies, alcanando tambm, eis que no se est a cuidar de fases
independentes e presididas por fins diversos e especficos, a individualizao
judicial e a executria, quando estabelece, ad exemplum, de forma necessria, os
limites mximo e mnimo das penas cominadas aos crimes; circunstncias com
funo obrigatria, como as denominadas legais (Cdigo Penal, artigos 61, 62 e
65); obrigatoriedade ou proibio de regime inicial, como ocorre,
respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a 8 anos, ou com
o aberto e o semiaberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto ao segundo,
quando a pena no excede de 4 anos (Cdigo Penal, artigo 33, pargrafo 2);
limites objetivos ao Juiz na aplicao das penas restritivas de direito (Cdigo
Penal, artigo 44); condies objetivas do sursis e do livramento condicional, ao
fixar quantidades mxima de pena aplicada ou mnimas de cumprimento de
pena, respectivamente (Cdigo Penal, artigos 77 e 83), e ao preceituar
imperativamente para execuo da pena, como sucede, relativamente  perda
dos dias remidos e  revogao obrigatria do livramento condicional (Lei de
Execuo Penal, artigos 127, 140 e 144). 6. Em sendo a lei, enquanto formaliza a
poltica criminal do Estado, expresso de funo prpria da competncia do
legislador, impe-se        afirm-la     constitucional. 7. No h, pois,
inconstitucionalidade qualquer na excluso dos regimes semiaberto e aberto aos
condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao
regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na excluso desses
condenados da liberdade antecipada sob condio, quando reincidentes
especficos, por no estranhos e, sim, essenciais  individualizao da pena e,
assim, tambm  individualizao legislativa, os fins retributivo e
preventivo da pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrtico de
Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do jus puniendi,
cuja legitimidade, todavia, no se pode deslembrar, est fundada no direito de
existir como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade,
em que tem lugar a vida humana. 8. No h confundir, pensamos, os defeitos que
estejam a gravar a poltica criminal, por certo, ds que sem ofensa  dignidade
humana, valor tico supremo de toda a ordem sociopoltica, com aqueloutro de
inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa poltica pblica. 9. E
se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no
exerccio de sua competncia constitucional, por funo dos fins retributivo e
preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do
cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que
elenca, no h como afirm-lo responsvel por violao constitucional. 10. A
individualizao da pena  matria da lei, como preceitua a Constituio Federal
e o exige o Estado Democrtico de Direito, fazendo-se tambm judicial e
executria, por previso legal e funo da variabilidade dos fatos e de seus
sujeitos. Nulla poena, sine praevia lege! 11. A interpretao cons titucional
fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edio deferida ao Congresso
Nacional pela Constituio da Repblica, no podendo ser invocada para, em
ltima anlise, recusar a separao das funes soberanas do poder poltico. 12.
No h, pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por no estranhos e, sim,
essenciais  individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao
legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao
Estado Social e Democrtico de Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto
na limitao do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, no se pode deslembrar,
est fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um
dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inciso XLIII
do artigo 5 da Constituio da Repblica apenas estabeleceu `um teor de
punitividade mnimo' dos ilcitos a que alude, `a qum do qual o legislador no
poder descer', no se prestando para fundar alegao de incompatibilidade
entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogao havida  apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a
progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenrio do
Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei n. 8.072/90, afastando,
assim, o bice da progresso de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concesso de habeas corpus de
ofcio, com ressalva de entendimento em sentido contrrio do Relator" (STJ, 6
T., AgRg no REsp 338078/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006, DJ ,
21-8-2006, p. 279).
        86 No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declarao  inter
partes (atinge apenas as partes do litgio em exame), ou seja, s vale para o caso
concreto. Sua eficcia  ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo
inconstitucional desde o nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, o STF deve
comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual, no momento em
que julgar oportuno, editar resoluo (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do
Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma. A deciso do
Senado produzir efeito ex nunc e eficcia erga omnes (cf . Ricardo Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa, Marisa F. Santos, Curso de
direito constitucional, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2006).
       87 Mencione-se que essa permisso legal j se encontrava prevista na Lei
de Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o STF editado a Smula 698, segundo a qual
"no se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progresso no
regime de execuo da pena aplicada ao crime de tortura". Referida Smula,
por consequncia lgica, perdeu o sentido diante da previso da Lei n.
11.464/2007.
       88 HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ , 28-4-2006. No mesmo
sentido: STJ, 5 T., HC 69560/GO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007,
DJ , 12-3-2007, p. 300.
        89 Em sentido contrrio, j se manifestou Luiz Flvio Gomes: " Crimes
ocorridos a partir do dia 29.03.07: a Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29.03.07.
Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com
reflexos penais, em sua parte prejudicial ( novatio legis in peius) s vale para
delitos ocorridos de 29.03.07 em diante. Em outras palavras: o tempo
diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progresso (2/5 ou 3/5) s
tem incidncia nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia
29.03.07.
        Crimes ocorridos antes de 29.03.07: quanto aos crimes ocorridos at o dia
28.03.07 reina a regra geral do art. 112 da LEP (exigncia de apenas um sexto da
pena, para o efeito da progresso de regime). Alis  dessa maneira que uma
grande parcela da Justia brasileira (juzes constitucionalistas) j estava atuando,
por fora da declarao de inconstitucionalidade do antigo  1 do art. 2 da Lei
8.072/90, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prtica isso
significava o seguinte: o  1 citado continuava vigente, mas j no era vlido. Os
juzes e tribunais constitucionalistas j admitiam a progresso de regime nos
crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
        Retroatividade da parte benfica da nova lei: a lei que acaba de ser
mencionada passou a (expressamente) admitir a progresso de regime nos
crimes hediondos e equiparados. Nessa parte, como se v,  uma lei retroativa
(porque benfica). Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir
progresso de regime (os posteriores e os anteriores  lei nova). At mesmo os
legalistas veriam absurdo incomensurvel na impossibilidade de progresso de
regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefcio para o
ru, ela  retroativa.
        Mas qual  o tempo de cumprimento de pena em relao a esses crimes
ocorridos antes da lei nova? S pode ser o geral (LEP, art. 112, um sexto). No se
pode fazer retroagir a parte malfica da lei nova (que exige maior tempo de
cumprimento da pena para o efeito da progresso).
        Combinao de duas leis penais: o que acaba de ser dito nos conduz a
admitir a combinao de duas leis: a nova retroage na parte benfica (que admite
progresso de regime) enquanto a antiga segue regendo o tempo de
cumprimento da pena (um sexto). A combinao de duas leis penais no
significa que o juiz esteja criando uma terceira. O juiz, no caso, no inventa nada
(no cria nada): aplica somente o que o legislador aprovou (uma parte da lei
nova e outra da antiga)" (GOMES, Luiz Flvio. Lei 11.464/07: liberdade
provisria e progresso de regime nos crimes hediondos. Disponvel em:
<http://www.lfg.blog.br>. Acesso em 3 abr. 2007).
        90 Luiz Flvio Gomes, Lei 11.464/07: liberdade provisria e progresso de
regime nos crimes hediondos. Disponvel em: <http://www.lfg.blog.br> Acesso
em 3 abr. 2007.
       91 STJ, 6 T., AgRg nos EDcl no PExt no HC 79072/MS, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 27-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 358. No mesmo
sentido: STJ, 5 T., HC 85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ , 15-10-
2007, p. 335; STJ, 5 T., Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJMG), j. 25-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 294.
       92 STF, Tribunal Pleno, RHC 91300/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 5-3-
2009. E, ainda: STF, 2  Turma, HC 96586/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 24-3-
2009, DJe , 26-6-2009.
       93 J decidiu, no entanto, a 1 Turma do STF no sentido de que "proibio
da liberdade provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso
suprimida, a qual, segundo a jurisprudncia deste Supremo Tribunal, constitua
redundncia. Mera alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de
concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que
continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos" (STF, 1 
Turma, HC 95584/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 21-10-2008, DJe , 6-2-2009).
         94 Antes do advento da Lei n. 11.464/2007, a norma que vedava a
concesso da liberdade provisria era tambm de natureza processual, pois
cuidava da privao da liberdade em razo do processo, e no por fora da
satisfao do jus puniendi e, portanto, tinha tambm incidncia imediata (CPP,
art. 2), aplicando-se a todos os processos em andamento, ainda que cometidos
antes da entrada em vigor da Lei n. 8.072/90 (nesse sentido: STF, 2  T., HC
71.009, DJU, 17-6-1994, p. 15709; 1 T., Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-6-
1995, p. 18271). Isso no queria dizer que seriam expedidos mandados de priso
em todos esses processos, uma vez que a lei no teria tornado obrigatria a priso
preventiva. Doravante, nenhum ru que estivesse respondendo preso ao processo
poderia, no entanto, reclamar a concesso de liberdade provisria.
         95 TJMG: "Ainda quando de carter subjetivo, as qualificadoras podem
comunicar-se aos partcipes, caso sejam conhecidas por eles, posto que no se
trata de circunstncias meramente acidentais ou condies pessoais, mas
elementares do crime" ( RT, 733/654).
      96 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 164, e E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 248.
      97 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 392.
     98 Nesse sentido, os seguintes julgados na ordem respectiva dos exemplos:
RJTJESP, 73/311; RT, 374/66; RJTJRS, 128/72.
       99 Nesse sentido: JCAT, 60/240-1. No mesmo sentido: JTJ, 163/137; TJSP,
RT, 511/340; RJTJESP, 9/535, 12/352 (Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit.,
p. 652).
       100 TJSP, RT, 648/275, 606/306.
      101 STJ, RSTJ , 93/378.
      102 RT, 504/325.
      103 RT, 715/448-9.
      104 RJTJESP, 73/310.
       105 Nesse sentido, TJSP: "A conceituao do motivo ftil exclui qualquer
circunstncia capaz de ter provocado exaltao ou revolta, ou que explique o
impulso com que o agente  levado ao crime. E essa atitude deve ser sempre
apreciada pelo juiz, levando em conta o grau de educao do agente, o meio em
que vive e outros fatores especiais de cada caso" ( RJTJESP, 113/449).
      106 Nesse sentido, os seguintes julgados na respectiva ordem dos
exemplos: RT, 533/324, 395/119, 268/336; RF, 207/344; STJ, 5a Turma, REsp
179.855, Rel. Min. Flix Fischer, DJU, 29-3-1999, p. 206 (cf. Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 392).
      107 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 164.
      108 TJSP: "A jurisprudncia tem negado a qualificao do motivo ftil
quando o homicdio vem precedido de animosidade e atritos entre ru e vtima,
antecedente psicolgico no desproporcionado, ainda que injusto" ( RT, 436/350).
No mesmo sentido: RT, 561/405, 671/298, 602/387, 749/654, 749/725.
      109 RT, 609/322, 584/337.
      110 RT, 431/378, 605/302, 688/346.
      111 RT, 541/366, 575/358.
      112 RT, 634//282; RJTJESP, 22/554.
      113 RT, 563/351, 671/298, 715/448; RJTJESP, 93/353.
       114 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 392. No mesmo
sentido: RT, 511/344; RJTJESP, 74/310.
      115 RT, 400/133, 511/357, 622/332; RJTJESP, 51/305.
      116 Actualidad penal, Revista de Derecho Penal, Madrid, La Ley
Actualidad Ed., 1996, 2/745, apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado,
cit., p. 394.
      117 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 23.
       118 TJSP: "A asfixia mecnica, como  o caso da esganadura, constitui
qualificadora do homicdio, pois este no sobrevm desde logo, prolongando-se o
sofrimento da vtima numa agonia que vai de trs a quatro minutos" ( RT,
461/345).
       119 Francesco Carrara, Programma del corso di diritto criminale ,  1.247,
apud E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 23.
      120 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 24.
      121 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 167.
       122 TJMG: "A qualificadora do meio cruel s pode ser admitida se a
repetio de golpes ou tiros se d por sadismo, e no quando por inexperincia ou
estado psquico do agente" ( RT, 606/394). TJSP: "O simples fato de terem sido
vrios os disparos feitos contra a vtima de homicdio no concretiza a
qualificadora do meio cruel, cuja configurao exige o marcado e marcante
propsito de provocar sofrimento na pessoa visada, prolongando-o ao mximo
possvel" ( RT, 629/310). No mesmo sentido: RT, 506/361, 550/30, 576/343,
588/321.
       123 TJRJ: "O emprego de arma branca contra pessoa indefesa e a
reiterao de golpes, infligindo elevado nmero de ferimentos alm dos letais,
constitui meio cruel" ( RT, 402/329). No mesmo sentido: RT, 735/580.
       124 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 167 e 168; Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 121.
      125 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 168.
      126 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 24.
      127 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 395.
      128 Nesse sentido: TJSP, RT, 398/119 e 624/339.
      129 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos
elencados: TJSP, RT, 537/301; TJMG, RT, 521/463.
      130 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos
elencados: TJSP, RT, 467/336, 458/337; TJMG, RT, 507/444.
      131 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 24.
      132 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 169.
       133 TJRS: "A qualificadora da surpresa s se caracteriza quando a
agresso se d de modo inesperado e repentino, colhendo a vtima descuidada,
desprevenida, sem razes prximas ou remotas para esper-la e nem mesmo
dela suspeitar" ( RT, 561/384). TJSP: "Gramaticalmente, `surpresa'  o ataque
inesperado. Para sua configurao  necessrio, pois, que o ofendido no tenha
motivo ou razo para esper-lo" ( RT, 591/330). No mesmo sentido: RT, 643/279.
      134 TJRS: "Para a configurao da surpresa, no  bastante que a vtima
no espere a agresso. Faz-se preciso que o agente atue com insdia, que procure,
com sua ao repentina, dificultar ou impossibilitar a defesa do outro" ( RT,
587/380). No mesmo sentido: TJSP, 545/326, 654/285.
      135 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos:
RT, 431/310, 438/376; RJTJESP, 101/405.
      136 TJPR, RF, 271/266.
      137 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos exemplos
elencados: RJTJRS, 185/159; RT, 578/298; TJSP, RT, 671/298; RJTJESP, 117/438;
TJSP, RT, 516/298.
       138 Conforme os seguintes julgados, na ordem respectiva dos
posicionamentos elencados: a) TJSP, RJTJESP, 84/424; b) TJSC, RT, 445/461; c)
TJSP, RT, 445/461, 534/333.
      139 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 170.
      140 Idem, ibidem, p. 171.
      141 Nesse sentido: RT, 446/387.
      142 Nesse sentido: TJSP, RT, 591/321.
      143 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 33.
        144 STF, 2  Turma, HC 85.414/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 14-6-2005,
DJ , 1-7-2005, p. 87. E, ainda: RT, 641/324; STF, 2 Turma, HC 67.873, DJU, 4-5-
1990, p. 3695-6; RJTJESP, 118/525.
    145 STJ, RHC 7.176/MS, DJU, 6-4-1998, p. 168; RJTJSC, 72/546. No
mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 237.
     146 Vannini, Il delitto di omicidio, 1935, apud Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. V, p. 187.
      147 Cf. Hans Welzel, Derecho penal, cit., p. 189-91.
       148 Gunther Jakobs, Derecho penal: parte general (fundamentos y teora
de la imputacin), 2. ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 255.
       149 Fernando Capez, Curso de direito penal; parte geral, 3. ed., So Paulo,
Saraiva, 2001, p. 18.
       150 Nesse sentido: JTACrimSP, 60/282; RT, 526/384 e 565/366. Em sentido
contrrio: TJSC, JC, 68/411.
       151 Nesse sentido: JTACrimSP, 51/410, 70/386; RT, 671/343. Em sentido
contrrio: JTACrimSP, 32/268.
      152 Nesse sentido: JTACrimSP, 41/314.
        153 STF, 2 Turma, HC 84.380/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 5-4-2005,
DJ , 3-6-2005, p. 47.
      154 Nesse sentido: JTACrimSP, 79/358, 98/208; RT, 543/383, 554/412.
      155 Nesse sentido: JTACrimSP, 82/336; RT, 571/359.
       156 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 412/290; JTACrimSP, 10/167. Em
sentido contrrio: JTACrimSP, 41/306.
       157 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 449/470, 584/378; JTACrimSP, 13/262,
36/202, 66/301.
      158 Nesse sentido: JTACrimSP, 85/290.
      159 Nesse sentido: JTACrimSP, 92/415.
      160 Nesse sentido: STF, RTJ , 97/576; RT, 630/399, 632/396.
      161 Nesse sentido: RT, 547/336, 712/442.
      162 Nesse sentido: RT, 555/360, 692/309, 537/336.
      163 Nesse sentido: RT, 641/344.
       164 Nesse sentido, respectivamente: RT, 526/386, 600/368. Em sentido
contrrio: RT, 536/341.
      165 Nesse sentido: RT, 548/338.
      166 Nesse sentido: RT, 545/381.
       167 Nesse sentido: Manifestao da Procuradoria-Geral de Justia de So
Paulo no IP 604/90, em 20-9-1990 ( Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia da
Associao Paulista do Ministrio Pblico, 3/25, 1990), apud Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal anotado, cit., p. 380.
       168 Comentrios retirados da obra Aspectos criminais do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves, So
Paulo, Saraiva, 1998.
      169 Cdigo Penal anotado, cit., p. 57.
      170 Dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no
mbito da Justia Federal.
      171 STJ, 5 Turma, AgRg no Ag. 850.473/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 14-11-2007, DJ , 7-2-2008, p. 1.
       172 STJ, 5 Turma, REsp 126.256/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-6-2001,
DJ , 27-8-2001, p. 366.
       173 "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
HOMICDIOS.           `RACHA'.       PRONNCIA.           DESCLASSIFICAO
PRETENDIDA. I --  de ser reconhecido o prequestionamento quando a
questo, objeto da irresignao rara, foi debatida no acrdo recorrido. II -- Se
plausvel, portanto, a ocorrncia do dolo eventual, o evento lesivo -- no caso,
duas mortes -- deve ser submetido ao Tribunal do Jri. Inocorrncia de negativa
de vigncia aos arts. 308 do CTB e 2, pargrafo nico, do C. Penal. III -- No se
pode generalizar a excluso do dolo eventual em delitos praticados no trnsito. Na
hiptese de `racha', em se tratando de pronncia, a desclassificao da
modalidade dolosa de homicdio para a culposa deve ser calcada em prova por
demais slida. No iudicium accusationis, inclusive, a eventual dvida no
favorece os acusados, incidindo, a, a regra exposta na velha parmia in dubio
pro societate . IV -- O dolo eventual, na prtica, no  extrado da mente do
autor, mas, isto sim, das circunstncias. Nele, no se exige que o resultado seja
aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a
aceitao se mostre no plano do possvel, provvel. V -- O trfego  atividade
prpria de risco permitido. O `racha', no entanto,  -- em princpio -- anomalia
extrema que escapa dos limites prprios da atividade regulamentada. Recurso
no conhecido" (STJ, 5 Turma, REsp 249.604/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-
9-2002, DJ , 21-10-2002, p. 381). E, ainda: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. DISPUTA AUTOMOBILSTICA VULGARMENTE CONHECIDA
COMO RACHA. 3 HOMICDIOS TRIPLAMENTE QUALIFICADOS
(MOTIVO TORPE, MEIO QUE RESULTE PERIGO COMUM E QUE TORNE
IMPOSSVEL A DEFESA DO OFENDIDO) E 2 LESES CORPORAIS.
PRISO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA NECESSIDADE DE
ASSEGURAR A ORDEM PBLICA E A APLICAO DA LEI PENAL
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM DENEGADA. 1. A
conduta do paciente de praticar disputa automobilstica, vulgarmente conhecida
como racha, em via pblica e horrio de grande movimento, apresentando
ademais sinais de ingesto de bebida alcolica e de outras substncias
entorpecentes ilcitas, aliada ao fato de o mesmo ter em seu nome diversas
multas de trnsito por excesso de velocidade e responder a outras aes penais,
tendo sido inclusive condenado por trfico ilcito de entorpecentes (Processos
2003.01.1.0809822-2 e 2004.01.1.068887-6), justifica a sua constrio imediata a
fim de prevenir a reproduo de fatos antissociais e acautelar o meio social. 2.
Assim, evidenciada a real periculosidade do ru, reputa-se idnea e suficiente a
motivao para a manuteno
da segregao provisria, como forma de garantir a ordem pblica e assegurar a
eventual aplicao da lei penal. Precedentes do STJ. 3. A preservao da ordem
pblica no se restringe s medidas preventivas da irrupo de conflitos e
tumultos, mas abrange tambm a promoo daquelas providncias de resguardo
 integridade das instituies,  sua credibilidade social e ao aumento da
confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas
de delinquncia. 4. Habeas Corpus denegado, em conformidade com o parecer
ministerial" (STJ, 5 Turma, HC 99.257/DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, j. 19-8-2008, DJE, 22-9-2008).
       174 STJ, 6 Turma, REsp 705.416/SC, Rel. Min. Paulo Medina, j. 23-5-
2006, DJ, 20-8-2007, p. 311.
     175 Precedentes histricos retirados da obra de Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. V, p. 223 e 224, nota de rodap.
      176 Comentrios, cit., v. V, p. 223 e 224.
      177 Idem, ibidem, p. 225 e 226.
      178 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 32.
        179 TJSP: "Ora, induzir e instigar so verbos diferentes, empregados no
texto legal para traduzir aes delituosas diversas. O induzimento ao suicdio
significa a persuaso, para incutir no esprito de outrem o desgnio de eliminar
voluntariamente a prpria vida. A instigao, porm,  de carter dinmico,
traduzindo um acorooamento ao ato de dar-se algum  morte" ( RJTJESP,
11/408).
      180 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 33.
      181 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 232.
       182 Manzini, Altavilla e Maggiore, apud E. Magalhes Noronha, Direito
penal, cit., v. 2, p. 33 e 34.
      183 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 34.
      184 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 233.
      185 Manual, cit., v. 2, p. 85.
       186 Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 4, p. 130. Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 408; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal
comentado, cit., p. 245.
       187 Heleno C. Fragoso, Lies de direito penal; parte especial, Rio de
Janeiro, Forense, 1981, v. 1, p. 99.
       188 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 36.
       189 TJSP: "age com dolo eventual o neto que entrega bolsa contendo
arma municiada ao av, que se encontrava internado e suspeitava ser portador de
molstia incurvel; confirmada a pronncia, cabe ao jri a ltima palavra" ( RT,
720/407).
       190 No mesmo sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p.
37; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 234; Damsio E. de Jesus, Cdigo
Penal anotado, cit., p. 408.
      191 Direito penal, cit., v. 2, p. 37.
      192 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 233.
      193 Idem, ibidem, p. 234.
      194 Idem, ibidem, p. 235 e 236.
      195 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 35.
      196 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 409, e Heleno C.
Fragoso, Lies, cit., p. 102.
      197 Vale mencionar que a Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, alterou a
sistemtica dos crimes contra os costumes, os quais passaram a ter nova rubrica:
"Dos crimes
contra a dignidade sexual" e, dentre as modificaes operadas, revogou o art.
224 do CP, no havendo mais que se falar em crimes contra os costumes com
violncia ficta. Na verdade, tais condies passaram a integrar o crime
autnomo de estupro de vulnervel, previsto no art. 217-A, de forma que a ao
de "ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos" configurar o aludido delito. Assim, a nova modalidade delituosa
no se refere  presuno de violncia, mas s condies de vulnerabilidade da
vtima. Alm disso, o antigo art. 224 do CP considerava que a violncia era
presumida se a vtima tivesse idade igual ou inferior a 14 anos, o que no mais
ocorre, agora, tendo em vista que se considera apenas o menor de 14 anos.
Assim, a conjuno realizada com indivduo com idade igual a 14 anos no
configurar estupro de vulnervel (CP, art. 217-A).
       198 De acordo com o novo Cdigo Civil, a menoridade civil cessa aos 18
anos, e no mais aos 21 anos de idade (art. 5 do CC).
       199 Cf. exemplo de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 237. No
mesmo sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 409.
      200 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 234, nota de
rodap.
      201 Precedentes histricos retirados da obra de Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. V, p. 239-42.
       202 Nlson Hungria, Comentrios, cit., p. 258.
       203 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 43 e 44.
       204 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 264.
       205 Conforme Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 243.
       206 Direito penal, cit., v. 2, p. 109.
       207 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 266; Julio Fabbrini
Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 684; Cezar Roberto Bitencourt, Manual de direito
penal; parte especial, So Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p. 146; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 47.
       208 Antiga posio inaugurada por Nlson Hungria, tendo sido
reformulada na 5 edio de sua obra Comentrios ao Cdigo Penal, j vrias
vezes citada, v. V, p. 266.
       209 Heleno C. Fragoso, Lies, cit., 1995, v. I, p. 57; A. May rink da Costa,
Direito penal; parte especial, 1994, v. II, t. I, p. 154.
        210 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 412; Custdio da
Silveira, Direito penal, 1973, p. 98; E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v.
II, p. 47 e 48; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 247.
     211 Precedentes histricos retirados da obra de Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. V, p. 269-73.
        212 Cf. artigo de Rogrio Alvarez de Oliveira intitulado A inseminao
artificial no novo Cdigo Civil -- filiao e sucesso, in Questes de direito civil e
o novo Cdigo, obra publicada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo --
Procuradoria-Geral de Justia, 1. ed., Imprensa Oficial, 2004, p. 296 e 297.
        213 Cf. estudo completo sobre essa teoria em nosso Curso de direito penal:
parte geral e em nosso Consentimento do ofendido e violncia desportiva: reflexos
 luz da teoria da imputao objetiva.
        214 STF: "Crime de aborto provocado por terceiro. Auto de corpo de
delito. Impossibilidade de sua realizao por haverem desaparecido seus
vestgios. Deciso que, implicitamente, julga inaplicvel a regra que autoriza,
nessa hiptese, o suprimento do auto do corpo de delito por prova testemunhal.
Ofensa ao art. 167 do Cdigo de Processo Penal. Recurso extraordinrio
conhecido e provido" ( RTJ , 80/254).
       215 Carrara, Programma; parte especial, cit., v. I,  1.268 a 1.270.
       216 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 417.
       217 Nesse sentido: RT, 579/311, 668/264.
       218 Nesse sentido: RT, 536/305.
       219 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 125.
       220 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 418.
       221 Comentrios, cit., v. V, p. 304.
       222 Direito penal, cit., v. 2, p. 58.
       223 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 416.
      224 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 304 e 305, e E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 58.
       225 Direito penal, cit., v. 2, p. 58.
       226 Direito penal, cit., 24. ed., 2001, v. 2, p. 128.
       227 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 311.
       228 Direito penal, cit., p. 128.
       229 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 171.
       230 Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 414.
       231 Idem, ibidem.
     232 STF, Medida Cautelar em Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 54-8/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 1 -7-2004. Fonte: Infojus
(www.infojus.gov.br), em 5-7-2004.
        233 "O Tribunal iniciou julgamento de questo de ordem suscitada pelo
Procurador--Geral da Repblica, quanto  admissibilidade da ao, em arguio
de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederao
Nacional dos Trabalhadores na Sade -- CNTS, em que se pretende obter
posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencfalo -- v. Informativo 354.
Inicialmente, o Min. Marco Aurlio, relator, admitiu a ao. Quanto a essa
questo, o Min. Carlos Britto pediu vista dos autos. Em seguida, o Pleno resolveu
suspender o julgamento da questo de ordem a fim de deliberar sobre a
manuteno da liminar concedida pelo relator que, em 1.7.2004, sobrestara os
processos e decises no transitadas em julgado e reconhecera o direito
constitucional da gestante de se submeter  operao teraputica de parto de
fetos anencfalos a partir de laudo mdico que atestasse a deformidade.
Referendou-se, por maioria, a primeira parte da liminar concedida
(sobrestamento de feitos) e revogou-se a segunda (direito ao aborto), com efeitos
ex nunc . Entendeu--se que no havia justificativa para manuteno da liminar,
tendo em conta a pendncia de deciso quanto  admissibilidade da ao.
Salientou-se, ainda, o carter satisfativo da medida deferida e a indevida
introduo, por meio dela, de outra modalidade de excludente de ilicitude no
ordenamento jurdico. Vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurlio, relator,
Carlos Britto, Celso de Mello e Seplveda Pertence, que referendavam
integralmente a liminar, ressaltando sua vigncia temporal de quase quatro
meses. Vencido, tambm, parcialmente, o Min. Cezar Peluso, que no
referendava a liminar em sua totalidade. ADPF 54 QO/DF, rel. Min. Marco
Aurlio, 20.10.2004. (ADPF-54)" (Informativo 366 do STF).
        "Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, resolveu questo
de ordem suscitada pelo Procurador-Geral da Repblica, no sentido de assentar a
adequao da arguio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada
pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade -- CNTS, na qual se
pretende obter posicionamento do STF sobre o aborto de feto anencfalo -- v.
Informativos 354, 366 e 367. A arguente aponta como violados os preceitos dos
artigos 1, IV (dignidade da pessoa humana); 5, II (princpio da legalidade,
liberdade e autonomia da vontade); 6, caput, e 196 (direito  sade), todos da CF,
e, como ato do Poder Pblico, causador da leso, o conjunto normativo ensejado
pelos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal, requerendo, em
ltima anlise, a interpretao conforme  Constituio dos referidos dispositivos
do CP, a fim de explicitar que os mesmos no se aplicam aos casos de aborto de
feto anencfalo. Entendeu-se, nos termos do voto do relator, que os requisitos
concernentes  ao foram devidamente atendidos
(Lei 9.882/99, arts. 1, 3 e 4,  1). Salientando de um lado a presena de
argumentos em torno de valores bsicos inafastveis no Estado Democrtico de
Direito e, de outro, os enfoques do Judicirio com arrimo em concluses sobre o
alcance dos dispositivos do Cdigo Penal que dispem sobre o crime de aborto,
concluiu-se pela necessidade do pronunciamento do Tribunal, a fim de se evitar a
insegurana jurdica decorrente de decises judiciais discrepantes acerca da
matria. Assentou-se a inexistncia de outro meio eficaz de sanar a lesividade
alegada, apontando-se, como fundamento, o que verificado relativamente ao
habeas corpus 84025/RJ (DJU de 25.6.2004), da relatoria do Min. Joaquim
Barbosa, no qual a paciente, no obstante recorrer a essa via processual, antes do
pronunciamento definitivo pela Corte, dera  luz a feto que veio a bito em
minutos, ocasionando o prejuzo da impetrao. Ressaltou-se, tambm, o que
consignado na ADPF 33 MC/PA (DJU de 6.8.2004), por seu relator, Min. Gilmar
Mendes, quanto ao carter acentuadamente objetivo da ADPF e a necessidade
de o juzo da subsidiariedade ter em vista os demais processos objetivos j
consolidados no sistema constitucional -- a ao direta de inconstitucionalidade e
a ao declaratria de constitucionalidade. Assim, incabveis estas, como no caso
de controle de legitimidade do direito pr-constitucional, possvel a utilizao
daquela" (Informativo 385 do STF).
       "Em acrscimo aos fundamentos do relator, o Min. Carlos Britto
asseverou a possibilidade do emprego da interpretao conforme  Constituio,
tendo em conta a pluralidade de entendimentos quanto ao contedo e alcance dos
citados artigos do CP, bem como a diversidade de decises dela resultantes. O
Min. Gilmar Mendes retomou fundamentos por ele adotados na citada ADPF 33
MC/PA. O Min. Seplveda Pertence, tambm acompanhando o voto do relator,
mas, ressalvando a tese de que s o cabimento de um processo objetivo outro
obstaria a utilizao da ADPF, entendeu ser patente a relevncia da controvrsia
constitucional e que apenas uma medida extrema, como a utilizada, com efeitos
erga omnes e eficcia vinculante, seria capaz de reparar a leso ocorrida ou
obviar a ameaa identificada. Refutou, ainda, o fundamento de que a ADPF se
reduziria a requerer que fizesse incluir uma 3 alnea no art. 128 do CP, por
considerar que a pretenso formulada  no sentido de se declarar, em
homenagem aos princpios constitucionais aventados, no a excluso de
punibilidade, mas a atipicidade do fato. Por sua vez, o Min. Nelson Jobim,
Presidente, ressaltou que o art. 128 e seus incisos pressupem sempre que h vida
possvel do feto, e que essa potencialidade de vida nos conduz a examinar o art.
124 para discutir se, sob sua gide, se inclui um tipo de feto que no tenha essa
possibilidade, a fim de verificar se essa interpretao  ou no compatvel com o
caput do art. 5 da CF, que se refere  inviolabilidade do direito  vida. Concluiu
estar tanto a quanto na insegurana jurdica das decises contraditrias a
controvrsia constitucional posta. Vencidos os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso
e Ellen Gracie que no conheciam da ao por considerar, em sntese, que o
pedido de interpretao conforme dos artigos implicaria ofensa ao princpio da
reserva legal, criando mais uma hiptese de excludente de punibilidade. Vencido,
da mesma forma, o Min. Carlos Velloso que julgava incabvel a arguio, em
razo de a pretenso da arguente equivaler, em ltima anlise, a uma declarao
de inconstitucionalidade parcial, sem reduo de texto, de disposies legais pr-
constitucionais. Determinou-se, por fim, o retorno dos autos ao relator para
examinar se  caso ou no da aplicao do art. 6,  1, da Lei 9.882/99. ADPF
54-QO/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, 27-4-2005 (ADPF-54)" (Informativo 385
do STF).
      234 Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 414.
                             Captulo II
                    DAS LESES CORPORAIS




ART. 129 -- LESO CORPORAL

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Leses esportivas.
   Interveno mdico--cirrgica. 3.1. Leses esportivas. 3.2.
   Interveno mdico-cirrgica. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ao
   nuclear. 4.2. Meios de execuo. 4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito
   passivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Elemento
   subjetivo. 8. Formas. 8.1. Leso corporal leve ou simples ( caput).
   8.2. Leso corporal qualificada pelo resultado ( 1 a 3). 8.2.1.
   Tentativa de crime de leso corporal qualificada pelo resultado.
   8.2.2. Leso corporal de natureza grave ( 1). 8.2.3. Leso
   corporal gravssima ( 2). 8.2.4. Leso corporal seguida de
   morte ( 3). 8.2.5. Desclassificao do crime de homicdio para
   o delito de leso corporal seguida de morte. Competncia e
   procedimento. 8.3. Leso corporal privilegiada ( 4). 8.4. Leso
   corporal culposa ( 6). 8.4.1. Leso corporal culposa praticada
   na direo de veculo automotor. 9. Substituio da pena ( 5).
   10. Aumento de pena ( 7). 11. Perdo judicial ( 8). 12.
   Violncia domstica. 12.1. Modificaes introduzidas pela Lei n.
   10.886, de 17-6-2004. 12.2. Violncia domstica e familiar
   contra a mulher -- Lei n. 11.340, de 7-8-2006. 13. Questes
   diversas: a) Lei n. 10.826/2003 e o crime de disparo de arma de
   fogo; b) leso corporal e o princpio da insignificncia; c) leso
   corporal e Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97); d) leso corporal e
   crime continuado; e) leso corporal e concurso formal; f)
   multiplicidade de leses contra a mesma pessoa. Crime nico ou
   concurso de crimes? 14. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Segundo a Exposio de Motivos do Cdigo Penal, o crime de
leso corporal " definido como ofensa  integridade corporal ou
sade, isto , como todo e qualquer dano ocasionado  normalidade
funcional do corpo humano, quer do ponto de vista anatmico, quer
do ponto de vista fisiolgico ou mental". Consiste, portanto, em
qualquer dano ocasionado  integridade fsica e  sade fisiolgica ou
mental do homem, sem, contudo, o animus necandi. A integridade
fsica diz respeito  alterao anatmica, interna ou externa, do corpo
humano, geralmente produzida por violncia fsica e mecnica; por
exemplo: produzir ferimentos no corpo, amputar membros, furar os
olhos etc., no se exigindo, porm, o derramamento de sangue. A
sade fisiolgica do corpo humano diz respeito ao equilbrio funcional
do organismo, cuja leso normalmente no produz alterao
anatmica, ou seja, dano, mas apenas perturbao de sua
normalidade funcional que produz ofensa  sade; por exemplo:
ingerir substncia que altere o funcionamento normal do organismo.
A sade mental diz respeito  perturbao de ordem psquica (p. ex.,
choque nervoso decorrente de um susto, estado de inconscincia,
insanidade mental). Ressalve-se que a dor no integra o conceito de
leso corporal, at porque a sua anlise  de ndole estritamente
subjetiva.

2. OBJETO JURDICO
       Cuida o Captulo II do Ttulo I do Cdigo Penal das "Leses
Corporais", crime este que integra o rol dos crimes contra a pessoa.
A lei assim tutela no somente a vida do indivduo, atravs dos
chamados "Crimes contra a pessoa", mas tambm a sua
incolumidade, tanto no que diz com a integridade fsica, quanto com
a sade fsica e mental. O bem jurdico em tela sempre constituiu
um bem pblico indisponvel, dado o interesse social em sua
preservao. O Estado sempre zelou pela integridade fsica e sade
dos indivduos, ainda que estes consentissem na sua leso, tornando-
se, inclusive, o Ministrio Pblico o titular exclusivo da ao penal
nos crimes de leso corporal. Tal concepo absolutista que
considerava a integridade fsica do indivduo como um bem pblico
indisponvel sofreu, contudo, abrandamento com o advento da Lei n.
9.099/95, que instituiu a ao penal condicionada  representao da
vtima nos crimes de leses corporais culposa e leses leves, ou seja,
incumbe  vtima decidir se quer ver o autor do crime processado ou
no pelo Estado. Trata-se, aqui, portanto, de uma hiptese de
disponibilidade do bem jurdico pela vtima.

3. LESES ESPORTIVAS. INTERVENO MDICO-
CIRRGICA
        No tocante ao consentimento do ofendido, em princpio,
nenhum efeito gera, em face do carter indisponvel do bem
incolumidade fsica. No entanto, tal concepo sofre certa
flexibilizao nos frequentes casos de leses esportivas e cirrgicas.
Vejamos.
3.1. Leses esportivas

        Tradicionalmente, configura fato tpico, mas no ilcito. A
ilicitude  excluda pela descriminante do exerccio regular de
direito. No mais  a nossa posio. Entendemos que o fato  atpico,
por influxo da teoria da imputao objetiva. A violncia  inerente a
determinadas prticas esportivas, como o boxe, e eventual em outras,
como o futebol. Tanto a leso prevista pelas regras do desporto
quanto aquela praticada fora do regulamento, mas como um
desdobramento natural e previsvel do jogo, no constituem fato
tpico. Com efeito,  impossvel lutar com os punhos sem provocar
ofensa  integridade corporal de outrem. Se o Estado permite e
regulamenta o boxe, no pode, ao mesmo tempo, considerar a sua
prtica um fato tpico, isto , definido em lei como crime. Seria
contraditrio. O risco de leses e inclusive de morte  um risco
permitido e tolerado, aps o Poder Pblico sopesar todos os prs e os
contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos e at mesmo
tragdias, para, em compensao, obter o aprimoramento fsico e
cultural proporcionado pelo esporte. Ainda nos casos em que a
violncia no  da essncia da modalidade esportiva, ela no poder
ser considerada tpica, quando houver nexo causal com o desporto.
Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida
futebolstica, com o fim de impedir o adversrio de marcar um gol,
consiste em um risco normal derivado da regular prtica desse
esporte. Quem aceita praticar a modalidade consente de modo
implcito em sofrer eventuais leses, sem as quais seria impossvel tal
prtica. Proporcionalmente, compensa ver toda uma sociedade
sadia, ainda que possam ocorrer eventuais resultados danosos 
integridade corporal dos praticantes. No se pode sequer cogitar da
excludente do exerccio regular do direito, uma vez que, antes, j se
operou a eliminao do fato tpico, sendo inconcebvel a ideia de que
a lei selecionou e definiu como crime condutas tidas, pelo Estado,
como salutares e imprescindveis ao aprimoramento das relaes
sociais dialticas. Desse modo: a) se a agresso foi cometida dentro
dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsveis; b) se o
participante consentiu validamente na sua prtica; c) se a atividade
no for contrria  ordem pblica,  moral, aos postulados ticos que
derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons
costumes, no haver crime. Por outro lado, estaremos diante de um
fato tpico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo:
em 1989, um jogador do Grmio Porto-Alegrense, em uma partida
vlida pela Copa do Brasil, desferiu um pontap no rosto do
centroavante do Palmeiras, o qual estava j cado, com a partida
momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o
esporte, sendo o caso tipificado como leses corporais (o jogador
acabou condenado criminalmente). O outro exemplo  o da mordida
na orelha de um adversrio desfechado por Mike Ty son, durante
uma luta de boxe, sem qualquer relao com a luta. Fato tpico
tambm.



3.2. Interveno mdico-cirrgica

        Quando for consentida, exclui a ilicitude pelo exerccio
regular de direito. Ausente o consentimento, poder caracterizar-se o
estado de necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146,  3 , I).
Desse modo, as leses provocadas no paciente no decorrer do
procedimento cirrgico como meio necessrio ao seu tratamento no
configuram o crime em estudo, por ser um fato permitido pelo
ordenamento jurdico e portanto lcito; por exemplo: amputao de
membros (mos, ps, pernas etc.), cortes na barriga etc.  possvel
sustentar que a interveno mdico-cirrgica consentida configura
fato atpico por influncia da teoria da imputao objetiva. O Estado
no pode dizer aos mdicos que operem e salvem vidas e, ao mesmo
tempo, considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A
conduta  permitida, e se  permitida no pode ser antinormativa.
        Transplante de rgos. Para a doutrina, constitui exerccio
regular de direito a interveno cirrgica realizada em razo da
disposio gratuita de rgos, tecidos ou partes do corpo vivo de
pessoa "juridicamente capaz" animada por finalidade de viabilizar
em favor de outrem a realizao de transplantes ou de terapia (art. 9
da Lei n. 9.434/97). Para ns, o fato tambm  atpico, visto que
adequado, lcito e normal, em face do novo ordenamento.
        Cirurgia transexual. Discute-se acerca da possibilidade de
intervenes cirrgicas para mudana de sexo, pois implica
mutilao dos rgos genitais externos do transexual. Portanto, em
tese, constituiria leso corporal gravssima ( 2, IV). Tem-se
admitido nessa hiptese a cirurgia desde que tenha por escopo
corrigir desajustamento psquico, tratando-se, pois, de procedimento
curativo1. H, assim, na espcie, no o dolo de lesionar, mas a
inteno de diminuir o sofrimento psquico do indivduo. O fato,
portanto,  atpico.
        Esterilizao cirrgica. Est prevista na Lei n. 9.263/96
(regula o art. 226,  7, da CF), que trata do planejamento familiar,
estabelece penalidades e d outras providncias. O art. 10 desse
diploma legislativo autoriza o mdico a realizar a esterilizao
cirrgica como mtodo contraceptivo atravs de laqueadura tubria,
vasectomia ou outro mtodo cientificamente aceito, desde que haja
consentimento expresso do interessado. Para a doutrina tradicional,
constitui exerccio regular de direito. Para ns, no entanto, o fato 
atpico, em virtude dos argumentos j esposados. Se o mdico,
contudo, agir em desacordo com as prescries do art. 10,
responder pelo crime previsto no art. 15: "realizar esterilizao
cirrgica em desacordo com o estabelecido no art. 10 desta Lei
(pena -- recluso, de 2 a 8 anos, e multa, se a prtica no constitui
crime mais grave)".

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

        A ao nuclear consubstancia-se no verbo ofender, que
significa atingir a integridade corporal ou a sade fsica ou mental de
outrem.


4.2. Meios de execuo

        So os mesmos utilizados no delito de homicdio. Cuida-se de
crime de ao livre. Temos, ento, a prtica do crime atravs de
meios fsicos (p. ex., leso acarretada pela ao de agente qumico
corrosivo; pelo emprego de faca) ou morais (p. ex., leso acarretada
no sistema nervoso em decorrncia de um susto); atravs de ao (p.
ex., desferir pauladas nas costas da vtima); ou omisso (p. ex.,
enfermeiro que deixa de alimentar o paciente passando este a
apresentar srias disfunes orgnicas). Desse modo, a violncia
fsica  desnecessria para a produo das leses corporais, podendo
a ofensa  integridade e sade da vtima dar-se atravs de meios
outros que no acarretem, inclusive, qualquer alterao anatmica,
como equimoses, fraturas, luxaes, mas to somente alterao da
funo fisiolgica do organismo ou transtornos psquicos.



4.3. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, exceto o prprio
ofendido, pode praticar o crime em questo. A autoleso 
considerada irrelevante penal, desde que a causao da ofensa fsica
no tenha outra finalidade, lesiva de outro objeto jurdico. Assim,
haver crime de fraude se o agente, mutilando-se, pretender obter
(indevidamente) indenizao ou valor de seguro antes contratado
(CP, art. 171, V,  2); haver crime definido no Cdigo Penal Militar
(CPM, art. 184) se o agente lesionar o prprio corpo com o fito de
tornar-se inabilitado para o servio militar.
       Ainda sobre a autoleso, se  cometida por pessoa insana,
completamente embriagada ou de tenra idade, haver crime to s
para o agente provocador da prtica (o indutor, instigador, aquele que
d auxlio). Trata-se de hiptese de autoria mediata.
       No caso em que algum se fere na tentativa de defender-se
de agresso de outra pessoa,  desta a responsabilidade pelo crime,
j que seu procedimento foi a causa da leso sofrida pelo
defendente.


4.4. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, salvo nas hipteses dos  1, IV, e 2, V, que
deve ser mulher grvida. Se o sujeito for menor de 14 (catorze) anos
ou maior de 60 (sessenta) anos, incide uma causa de aumento de
pena (cf.  7). Se a leso for praticada contra ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com que conviva
ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, o fato ser
enquadrado nos  9 e 10 do art. 129. A conduta que vulnera
fisicamente um cadver s poder encontrar subsuno no ncleo
tpico "destruir" do art. 211.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime de dano. A consumao se d no momento
da efetiva ofensa  integridade corporal ou  sade fsica ou mental
da vtima. Estamos diante de um crime instantneo, de modo que
pouco importa para a sua consumao o tempo de durao da leso.
Tal aspecto, ou seja, a anlise da permanncia da leso ou sua
durao prolongada, importa apenas para a incidncia das
qualificadoras, como, por exemplo, se da leso resulta incapacidade
para as ocupaes habituais, por mais de trinta dias (CP, art. 129, 
1, I); se resulta debilidade permanente de membro, sentido ou
funo (CP, art. 129,  1, III) etc.
        Sendo crime material, a demonstrao do resultado deve vir
consubstanciada no laudo do exame de corpo de delito.

6. TENTATIVA
       Discute-se na doutrina acerca da possibilidade da tentativa no
crime de leses corporais, pois argumenta-se que no se saberia na
prtica aferir qual a leso intencionada pelo agente, ou seja, leve,
grave, gravssima; contudo como bem alerta E. Magalhes Noronha,
"confunde-se a admissibilidade com a prova de sua existncia, que
so coisas diversas" 2. Com efeito, por se tratar de um crime de dano,
a tentativa  perfeitamente admissvel. Dvida no h quanto a isso.
A dificuldade surge no momento em que se pretende provar qual a
leso intencionada pelo agente. Vejamos alguns exemplos dados pela
doutrina que demonstram inexistir tal dificuldade: "se, v. g., uma
pessoa desfere um soco em outra, mas um terceiro o apara ou o
encaixa, por que no se ver no fato tentativa de leso leve? Se certa
mulher atira cido sulfrico no rosto do amante, que, entretanto, se
esquiva, no ter praticado tentativa de leso gravssima?" 3, ou,
ento, "ningum deixaria de reconhecer uma tentativa de leso
gravssima no fato, por exemplo, de quem atira vitrolo na direo do
rosto do seu inimigo, que, desviando-se tempestivamente, consegue
escapar ileso" 4. Se realmente houver a dificuldade de prova, a
doutrina assinala para a aplicao do princpio do in dubio pro reo,
respondendo o agente pela tentativa de leso corporal leve, ou seja,
pelo delito menos grave.
       A tentativa no ser possvel na forma culposa ( 6).
Igualmente no ser possvel na forma preterdolosa do crime de
leses corporais ( v . comentrios no tpico 8.2).
        Importante fazer as seguintes distines: se o agente
intenciona apenas colocar em perigo a vida ou sade de outrem, no
quer nem assume o risco de produzir o evento danoso, estaremos
diante de um crime de perigo (CP, art. 132). Se, contudo, h o dolo
de lesionar (dolo de dano), estaremos diante de um crime de
tentativa de leses corporais. Da mesma forma, se o elemento
subjetivo for o de intimidar a vtima, poderemos estar diante de um
crime de ameaa real (CP, art. 147) e no de tentativa de leses
corporais.

7. ELEMENTO SUBJETIVO
       O elemento subjetivo do crime de leses corporais  o dolo,
consistente na vontade livre e consciente de ofender a integridade
fsica ou a sade de outrem. Exige-se, assim, o chamado animus
nocendi ou laedendi. Assinala Nlson Hungria que, "pressuposto o
animus laedendi, basta que a ao ou omisso seja causa indireta da
leso, para que esta se considere dolosa. Exemplo: um indivduo atira
uma pedra contra o seu adversrio, e este, ao desviar-se, resvala e
cai, ferindo-se na queda. O agressor, em tal caso, responder por
leso corporal dolosa" 5.
        a inteno de lesionar que diferencia o crime de leso
corporal consumado e a tentativa de morte cruenta, pois nesta o
agente atua impelido pelo animus necandi. Mas, na prtica, como 
possvel fazer tal distino se, ao nos depararmos com uma leso
decorrente de disparo de arma de fogo,  primeira vista constatamos
que essa leso tanto pode ter decorrido da vontade de lesionar quanto
da vontade de matar? Para compreenso do tema consulte o item
"elemento subjetivo" do captulo relativo ao crime de homicdio.
       O Cdigo Penal prev a modalidade preterdolosa em algumas
figuras qualificadas, as quais analisaremos logo mais. O Cdigo
tambm prev a modalidade culposa do delito em estudo ( 6).
       Importa notar que  o elemento subjetivo (dolo de matar, de
lesionar, de expor a perigo) que possibilitar o enquadramento legal
do fato, tendo em vista que uma ao fsica pode configurar diversos
tipos penais dependendo do elemento volitivo. Por exemplo: tentativa
de homicdio (CP, art. 121 c/c o art. 14, II); tentativa de leses
corporais (CP, art. 129 c/c o art. 14, II); perigo para a vida ou sade
de outrem (CP, art. 132); maus-tratos (CP, art. 16).

8. FORMAS
       O Cdigo Penal prev diversas modalidades do crime de
leses corporais:
       Simples: art. 129, caput.
       Qualificadas:  1 (leso grave), 2 (leso gravssima), 3
(leso corporal seguida de morte) e 9 (violncia domstica).
       Privilegiada:  4.
       Culposa:  6.
       Majoradas:  7, 10 e 11.



8.1. Leso corporal leve ou simples ("caput")

        Consiste no dano  integridade fsica ou  sade que no
constitua leso grave ou gravssima ( 1 a 3).  um conceito a que
chegamos por excluso, pois se da leso no decorre nenhum dos
resultados agravadores previstos nos pargrafos citados, estaremos
diante de uma leso simples, prevista no tipo fundamental.  certo
que sempre que no se lograr provar o resultado agravador ou ento
na hiptese de crime tentado, se no se lograr provar qual o tipo de
leso intencionada pelo agente (se leve, grave ou gravssima), a leso
ser tida como simples, em atendimento ao princpio do in dubio pro
reo.
       Leso leve. Contraveno penal de vias de fato. Injria real.
Distino. No se deve confundir a leso simples com a
contraveno de vias de fato. Esta consiste na violncia empregada
contra a vtima sem acarretar qualquer dano ao seu corpo; no h
vestgios sensveis da violncia, alm do que no h o animus
vulnerandi. Se a violncia exercida for ultrajante, havendo a inteno
de humilhar, envergonhar a vtima, ofender a sua dignidade ou
decoro, por exemplo, bofetada leve, estaremos diante do crime de
injria real (CP, art. 140,  2 ). Se a violncia no for ultrajante (p.
ex., empurrar a vtima), estaremos diante de uma contraveno
penal de vias de fato (LCP, art. 21) 6. Alis, se as vias de fato forem
praticadas contra vtima maior de 60 anos, a pena ser aumentada de
1/3, de acordo com a regra do pargrafo nico acrescentado a esse
art. 21 pela Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do
Idoso).
        Enquanto h incompatibilidade entre leses corporais e vias de
fato, pois, havendo o primeiro, a contraveno desaparece, ter-se- o
cmulo da pena do delito em tela (CP, art. 129, caput) com a do
crime contra a honra, a teor do  2 do art. 140.
        Corte de cabelo ou da barba  revelia da vtima. Configura
leso corporal simples, injria real ou vias de fato? H controvrsia.
Nlson Hungria sustenta que o corte de cabelo ou da barba, "mesmo
quando praticado arbitrria ou violentamente, no deve ser
considerado leso corporal, mas vias de fato ou injria real" 7. Ser
injria real se o corte for praticado com o intuito de envergonhar,
humilhar. No havendo essa inteno, poder estar configurada to
somente a contraveno de vias de fato. Esta se dar na hiptese em
que a violncia praticada no deixar vestgios sensveis. O corte de
cabelo e de barba, via de regra, no deixa vestgios de violncia. Na
jurisprudncia o tema  controvertido, havendo posicionamento no
sentido de que estaria configurado na hiptese o crime de leso
corporal leve, dado que os pelos e o cabelo pertencem  integridade
corporal. No nos parece correto afirmar que um corte de cabelo ou
de barba cause ofensa  integridade corporal, do contrrio, um ato de
higiene pessoal praticado pela prpria pessoa poderia ser considerado
autoleso. A questo deve mesmo situar-se no campo do ataque ao
decoro ou mera contraveno de vias de fato.



8.2. Leso corporal qualificada pelo resultado ( 1 a 3)

       O  1 prev circunstncias qualificadoras que, agregadas ao
tipo fundamental previsto no caput do dispositivo, agravam a sano
penal. So condies de maior punibilidade. Cumpre primeiramente
conceituar crime qualificado pelo resultado como aquele em que o
legislador, aps uma conduta tpica, com todos os seus elementos,
acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrncia acarreta um
agravamento da pena. H assim: a) prtica de um crime completo,
com todos os seus elementos (fato antecedente); b) produo de um
resultado agravador, alm daquele necessrio para a consumao
(fato consequente). Uma das espcies de crime qualificado pelo
resultado  o preterdoloso, em que h um fato antecedente doloso e
um fato consequente culposo. O agente quer praticar um crime, mas
acaba excedendo-se e produzindo culposamente um resultado mais
grave que o desejado. As leses corporais de natureza grave ou
gravssima constituem crimes qualificados pelo resultado, mas no
necessariamente preterdolosos. Assim, temos a seguinte situao:
        a) Dolo no crime antecedente. Culpa no crime consequente.
Constitui propriamente a figura preterdolosa -- p. ex., leso corporal
seguida de morte ( 3), leso com perigo de vida ( 1, II), leso que
produz o aborto ( 2, V). Tais crimes so necessariamente
preterdolosos, ou seja, o resultado agravador deve necessariamente
ter sido gerado por culpa do agente, pois se aquele estiver abrangido
pelo dolo, dever o agente responder por crime mais grave
(homicdio, tentativa de homicdio, aborto).
       b) Dolo no crime antecedente. Dolo no crime consequente.
Em algumas qualificadoras dos  1 e 2 os resultados so punveis
tanto a ttulo de dolo quanto de culpa. Quando punveis a ttulo de
dolo, estaremos diante to s do gnero "crime qualificado pelo
resultado" (p. ex., incapacidade para as ocupaes habituais, por
mais de 30 dias, e a debilidade permanente de membro, sentido ou
funo). Quando punveis a ttulo de culpa, estaremos diante de um
crime preterdoloso. Assim, temos como resultados qualificadores
que podem ser punidos tanto a ttulo de dolo como culpa:  1, I, III,
IV;  2, I, II, III, IV.
       Perceba-se, ento, que h figuras qualificadas pelo resultado
que podem ser imputadas ao agente tanto a ttulo de culpa quanto de
dolo. Quando for a ttulo de culpa, estaremos diante de um delito
preterdoloso. E. Magalhes Noronha, exemplificando tal questo,
afirma que responder pela figura do  1, III, tanto o sujeito que
"com um objeto qualquer (p. ex., um copo quebrado) desfere um
golpe contra a vista do ofendido, vazando-a, como o que d um soco
no rosto da vtima, que cai ao solo, resultando disso tambm a perda
de um olho. L houve vontade direta de vazar uma vista do sujeito
passivo, aqui no houve tal inteno, mas ambos incidem no mesmo
dispositivo". Assim, o resultado qualificador compreende tambm o
dolo; do contrrio, haveria a punio para o resultado advindo a ttulo
de culpa (preterdolo), mas no para o resultado advindo a ttulo de
dolo, o que  um absurdo. Cumpre ao juiz, no caso concreto, dosar a
punio, uma vez que aquele que d causa a leso preterdolosa,
como no exemplo acima, deve receber um tratamento penal mais
benigno do que aquele que deu causa de forma dolosa. Se o resultado
agravador no advier do dolo ou culpa do agente, sendo produto de
caso fortuito, responder ele pela forma simples do delito de leses
corporais.



8.2.1. Tentativa de crime de leso corporal qualificada pelo
          resultado

        Cumpre fazer uma distino. Cuidamos acima, na letra "a",
dos crimes estritamente preterdolosos. Nestes o dolo do agente no
abrange os resultados agravadores; logo, no se pode tentar produzir
um evento que no era querido. Assim, no h a tentativa de leso
corporal seguida de morte ( 3), leso com perigo de vida ( 1, II),
leso que produz o aborto ( 2, V).
        Na letra "b" tambm h a previso de alguns resultados
agravadores preterdolosos, sendo com igual razo impossvel a
tentativa. De outro lado, esses mesmos resultados qualificadores
previstos na letra "b" podem ser punidos a ttulo de dolo, e nesta
hiptese a tentativa ser possvel.
        Resumindo:
        a) Dolo no crime antecedente. Culpa no crime consequente: a
tentativa  impossvel.
        b) Dolo no crime antecedente. Dolo no crime consequente: a
tentativa  possvel.



8.2.2. Leso corporal de natureza grave ( 1)

        As leses corporais graves esto previstas no  1 do art. 129.
A pena prevista  de recluso de um a cinco anos. Importante notar
que  possvel a coexistncia das diversas formas de leso grave,
constituindo elas crime nico; deve o juiz, nessa hiptese, lev-las em
considerao na fixao da pena base (CP, art. 59). Por exemplo: se
resulta perigo de vida (inciso II) e acelerao de parto (inciso IV).
        Inciso I -- Incapacidade para as ocupaes habituais por
mais de trinta dias. Este inciso se refere no s s ocupaes laborais
como tambm s atividades costumeiras, tais como recreao,
asseio corporal etc. No necessitam ter finalidade lucrativa; do
contrrio, estariam excludos os idosos, as crianas, os enfermos. A
ocupao da vtima tem de ser lcita, estando, assim, excludos os
criminosos profissionais; porm nada impede que a ocupao
habitual seja imoral, como, por exemplo, a prostituio. A
incapacidade pode ser tanto de ordem fsica quanto psquica. A
imputao ao agente do resultado agravador pode-se dar a ttulo de
dolo ou de culpa. O perodo de incapacidade no se confunde com a
durao da leso; pode esta cicatrizar-se e a incapacidade persistir
mais algum tempo, ou, ainda, no curada a leso, desaparecer a
incapacidade.
        Exame complementar. A lei fixa um prazo mnimo que deve
durar a incapacidade para que a qualificadora seja reconhecida:
"mais de trinta dias". H necessidade de efetivao do laudo pericial
complementar, to logo decorra esse prazo (no 31 dia, portanto),
contados da data do crime, para se constatar a incapacidade por mais
de trinta dias (art. 168,  2, do CPP). Esse prazo ser contado em
conformidade com o estabelecido no art. 10 do CP. Se o exame
complementar for realizado antes de vencidos os trinta dias contados
a partir da data do crime, no ter idoneidade. Da mesma forma, se
for realizado muito tempo depois do cometimento do crime, tambm
no ter validade alguma. Isso no quer dizer que o exame feito
somente poucos dias depois do prazo no seja vlido. O STF,
inclusive, j se posicionou no sentido de que o prazo do art. 168,  2,
do CPP no  peremptrio8. Repele-se, sim, o exame realizado
tardiamente.
        Exame complementar. Ausncia. Substituio por outros
meios de prova. O exame complementar, consoante a lei,  o meio
hbil  verificao da incapacidade habitual por mais de trinta dias;
contudo, na sua ausncia, como fica o reconhecimento da
qualificadora? Segundo Francisco de Assis do Rgo Monteiro Rocha,
"a ausncia de exame complementar ou a sua realizao a destempo
acarretar a impossibilidade de se dar exata classificao  leso
corporal, devendo, por isso, ser o agente responsabilizado por delito
de leso leve. Essa  a posio, inclusive da jurisprudncia: `Se foi o
exame complementar realizado fora do prazo previsto no art. 168, 
2, do CPP, e a prova indireta limitou-se  palavra da vtima, de que
ficou afastada de suas funes de 30 a 60 dias, no h como
prevalecer o reconhecimento da agravante especfica do art. 129, 
1, inciso I, do Cdigo Penal' (TJ-MG, Revista Forense , vol. 312, p.
259)" 9 O STF j se manifestou pela nulidade da condenao, por
falta de fundamento, que imps qualificadora, to somente com base
na palavra da vtima 10. Quanto  prova testemunhal, de acordo com
o art. 168,  3, do CPP, a mesma  meio idneo a suprir a ausncia
de exame complementar. E, se nem a prova testemunhal for possvel
de ser produzida, o delito dever ser desclassificado para leses
corporais leves11. H, contudo, posicionamento no sentido de que o
exame complementar, por ser formalidade essencial, no  passvel
de substituio por qualquer outro meio de prova 12.
        Inciso II -- Perigo de vida. Para a configurao dessa
qualificadora, h necessidade da existncia de um perigo concreto, o
qual dever ser demonstrado e comprovado por percia devidamente
fundamentada. Cuida-se aqui de uma probabilidade concreta e
efetiva do resultado letal em virtude da leso acarretada ou do
processo patolgico por ela desencadeado. Ressalve-se que a simples
sede da leso no serve por si s para presumir a situao de perigo
de vida 13. Deve este ser demonstrado concretamente, assim como
exemplifica E. Magalhes Noronha: "um ferimento no pulmo 
geralmente perigoso; todavia pode, no caso concreto, a constituio
excepcional do ofendido, a natureza do instrumento ou qualquer outra
circunstncia impedir que se verifique esse risco. A leso grave s
existe, portanto, se, em um dado momento, a vida do sujeito passivo
esteve efetivamente em perigo" 14. A ocorrncia do perigo de vida,
segundo a jurisprudncia, deve ser bem explicitada pelo perito no
laudo de exame de corpo de delito, no bastando a simples
referncia  sede da leso ou a sua gravidade. A existncia de laudo
complementar no  obrigatria. Este tipo s admite o preterdolo,
uma vez que, se houve dolo quanto ao perigo de vida, o agente
responder por tentativa de homicdio.
       Inciso III -- Debilidade permanente de membro, sentido ou
funo. A debilidade consiste na diminuio, enfraquecimento da
capacidade funcional, que no necessita ser perptua; basta que seja
permanente ou duradoura. A qualificadora em estudo configura-se
ainda que a debilidade seja passvel de correo por meio de
interveno cirrgica ou tratamentos ortopdicos, ou, ainda, seja
passvel de disfarces, como a colocao, por exemplo, de prteses.
Membros: so as partes do corpo que se prendem ao tronco. Podem
ser superiores -- braos, mos e antebraos, e inferiores -- pernas,
coxas e ps. Sentido:  a faculdade de percepo,  pelos sentidos
que percebemos o mundo exterior. So eles: audio, paladar, olfato,
viso, tato. Funo:  a atividade especfica de um rgo --
circulatria, respiratria, secretora, reprodutora, digestiva,
locomotora etc. Quando se tratar de membro ou rgo duplo, a
supresso de um deles debilita a funo, ou seja, h apenas a
diminuio funcional do organismo, pois estando o outro rgo
ntegro, no h que se falar em abolio da funo. Este, inclusive, 
o posicionamento adotado pela jurisprudncia. Assim, caso haja a
supresso de um olho ou rim, haver leso grave. Se houver a
supresso de ambos, estar caracterizada a perda, e, portanto, leso
gravssima, conforme o  2, III, do art. 129 do CP. Aplica-se o
mesmo raciocnio quando se tratar de testculo, ovrio etc. A perda
de dentes enfraquece permanentemente a funo mastigatria,
consistindo leso grave. E a perda de um s? Em tese, estaria
caracterizada a leso leve, pois ser demasia dizer que um nico
dente ocasiona, na sua falta, debilidade da funo. Todavia, a percia
 que dever, no caso concreto, resolver o problema, j que,
consoante Nlson Hungria "a uma pessoa com escasso nmero de
dentes, a perda de mais um pode ser grandemente prejudicial,
importando, sem dvida alguma, a gravidade da leso" 15. Por fim, a
inutilizao de um dedo, consoante jurisprudncia majoritria,
acarreta a debilidade permanente do membro, portanto leso
corporal grave. Ressalte-se, finalmente, a desnecessidade de
realizao de exame complementar para se constatar a existncia
dessa qualificadora.
         Inciso IV -- Acelerao de parto. Ocorre quando, em
decorrncia da leso corporal produzida na gestante, antecipa-se o
termo final da gravidez, ou seja, o feto  expulso precocemente do
tero materno.  necessrio que o feto nasa com vida e sobreviva,
pois, do contrrio, estar caracterizada a leso corporal gravssima (
2, V -- leso qualificada pelo aborto). O dolo do agente  o de
causar a leso corporal na vtima. Entretanto, h de ter conhecimento
do estado de gravidez, seno responder por leso corporal leve.



8.2.3. Leso corporal gravssima ( 2)

        O Cdigo Penal no menciona a expresso "leso corporal
gravssima"; contudo, para        diferenciar esses resultados
qualificadores daqueles previstos no  1, a doutrina e a
jurisprudncia fazem uso dessa nomenclatura.
        Ao cominar pena mais grave aos resultados qualificadores em
estudo (recluso de 2 a 8 anos), o legislador teve em vista as
consequncias mais danosas produzidas pelo crime em tela,
demonstradas pela sua irreparabilidade ou maior durabilidade, por
exemplo, o  1, VI, contm a qualificadora da acelerao de parto.
Tal resultado  muito menos danoso do que aquele contido no  2, V,
qual seja, o aborto. O mesmo ocorre entre o resultado qualificador
"debilidade permanente de membro, sentido ou funo" ( 1, III) e
o resultado "perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo" (
2, III), este, sem dvida, mais grave que o primeiro.
       Importante notar que  possvel a coexistncia das diversas
formas de leso gravssima, constituindo elas crime nico. Deve o
juiz, nessa hiptese, lev-las em considerao na fixao da pena-
base (CP, art. 59). Por exemplo: se resulta incapacidade permanente
para o trabalho (inciso I) e perda ou inutilizao de membro, sentido
ou funo (inciso III).
       Todas as circunstncias qualificadoras elencadas neste
pargrafo so tanto dolosas quanto preterdolosas, com exceo da
circunstncia contida no inciso V (aborto), que  necessariamente
preterdolosa.
       Inciso I -- Incapacidade permanente para o trabalho.
Emprega a lei, agora, diferentemente do  1, a palavra "trabalho", e
no a expresso "ocupaes habituais". Trabalho, no caso, abrange o
exerccio de qualquer atividade lucrativa, o que exclui a criana ou a
pessoa idosa aposentada. Para a existncia dessa qualificadora, no
h necessidade de que a incapacidade seja perptua, mas to
somente duradoura. No , contudo, possvel a fixao de seu limite
temporal. Segundo a doutrina, essa incapacidade deve ser genrica,
ou seja, deve o ofendido ficar privado da possibilidade, fsica ou
psquica, de aplicar-se a qualquer atividade lucrativa 16, e no
somente  atividade laboral anteriormente exercida. Se no o for,
poder o resultado ser enquadrado em um dos incisos do  1. Assim,
por exemplo, se um taxista, em decorrncia de leses em uma das
pernas, torna-se permanentemente impossibilitado de dirigir veculo
automotor, mas, ainda assim, lhe  possvel exercer outro gnero de
atividade, como vendedor, mecnico, no h que se falar em
incapacidade permanente para o trabalho. Vejam, portanto, que tal
exigncia torna difcil a aplicao desse dispositivo, dado que, via de
regra, sempre restar ao ofendido a possibilidade de exercer alguma
atividade lucrativa 17.
       Inciso II -- Enfermidade incurvel.  a doena (do corpo ou
da mente) que a cincia mdica ainda no conseguiu conter nem
sanar; a molstia que evolui a despeito do esforo tcnico para
debel-la. No se exige a certeza absoluta da incurabilidade pela
medicina, pois basta um juzo de probabilidade de que a doena no
tenha cura. A demonstrao da incurabilidade deve vir afirmada
pericialmente, a partir dos conhecimentos de que ora dispe a
medicina, atravs de um juzo prognstico que afirme a ineficincia
dos tratamentos atualmente disponveis para a futura supresso do
mal. Se houver necessidade de interveno cirrgica arriscada e a
vtima recusar-se a tanto, mesmo assim incidir a qualificadora, pois
o ofendido no est obrigado a submeter-se a tratamentos incertos ou
penosos ou a operaes arriscadas na tentativa de curar-se 18. A
dolosa transmisso de uma doena incurvel e fatal como a Aids
poder, se presente o animus necandi, caracterizar o delito de
homicdio, que se consumar com a morte da vtima.
       Inciso III -- Perda ou inutilizao de membro, sentido ou
funo. Ao contrrio do  1, III, que fala em debilidade, o  2, III,
cuida da perda ou inutilizao de membro sentido ou funo,
circunstncia esta muito mais grave que a primeira. Perda: consiste
na extirpao de uma parte do corpo; dir com a mutilao (o
seccionamento de parte do corpo ocorre pela prpria ao lesiva, p.
ex., mo decepada por um faco) ou com a amputao (o
seccionamento de parte do corpo decorre de interveno cirrgica
necessariamente realizada para salvar a vtima de consequncias
mais graves provocadas pela leso corporal, p. ex., amputao de
perna gangrenada em decorrncia da ao lesiva). Inutilizao:
refere-se  inaptido do rgo a sua funo especfica. Trata-se, na
realidade, tambm de uma perda, no anatmica, mas funcional19.
Conforme Nlson Hungria, na inutilizao "o membro ou o rgo
no  destacado do corpo, mas fica inapto  sua funo, como, in
exemplis, por anquilose ou paralisia" 20.
        A distino entre debilidade, perda e inutilizao  realizada
por Damsio E. de Jesus, com o seguinte exemplo: "Se o ofendido,
em consequncia da leso corporal, sofre paralisia de um brao,
trata-se de inutilizao de membro. Se, em face da leso corporal,
perde a mo, cuida-se tambm de inutilizao de membro.
Entretanto, vindo a perder um dedo da mo, a hiptese  de
debilidade permanente. Por ltimo, se vem a perder todo o brao, h
perda de membro. Nesse sentido: RT, 572:297 e 536:341; RJTJSP,
97:502; RF, 270:326 e 257:304" 21.
        No tocante a rgos duplos, ter-se- a perda quando houver a
supresso de ambos, por exemplo, cegueira ou surdez total. Nessa
hiptese h a perda total da viso ou audio. Quando se der a
supresso de apenas um rgo, estaremos diante da hiptese de
debilidade ( 1, III), pois a funo no foi totalmente abolida, por
exemplo, surdez em apenas um dos ouvidos. Ressalte-se que se da
leso resultou apenas a diminuio do alcance da viso, estaremos
tambm diante da hiptese de debilidade de sentido.
        Inciso IV -- Deformidade permanente. Deformidade  o
dano esttico de certa monta. Permanente  a deformidade
indelvel, irreparvel. Entende-se por irreparvel a deformidade que
no  passvel de ser corrigida pelo transcurso do tempo. Assim, no
deixa de configurar deformidade permanente a utilizao de
artifcios que a camuflem, por exemplo, orelha de borracha,
substituio do olho natural por olho de vidro, uso de aparelho
ortopdico. A vtima tambm no est obrigada a submeter-se a
cirurgia plstica para reparao da deformidade, mas se a fizer com
sucesso, afastada estar a qualificadora. Exige-se que a deformidade
seja visvel, pouco importando em que parte do corpo esteja. Assim,
tanto pode localizar-se no rosto quanto nos braos, pernas, coluna
vertebral (p. ex., cicatriz no rosto de uma mulher; indivduo que se
torna coxo em decorrncia de leso em uma das pernas). Deve o
dano esttico ser de certa monta, o que exclui, por exemplo, as
pequenas cicatrizes, a perda de dente, mas no  necessrio que ele
atinja os limites de coisa horripilante ou aleijo22. Alm de ser
considervel, deve o dano causar impresso vexatria, ou seja,
humilhao ao portador e certo desconforto aos olhos de terceiros. A
idade, o sexo, a condio social da vtima so de extrema
importncia na apreciao da deformidade, pois conforme acentua
Nlson Hungria, "ningum pode duvidar que devam ser
diversamente apreciadas uma cicatriz no rosto de uma bela mulher e
outra na carantonha de um Quasmodo; uma funda marca num
torneado pescoo feminino e outra no perigalho de um
septuagenrio; um sinuoso gilvaz no brao rolio de uma jovem e
outro no brao cabeludo de um cavouqueiro.  evidente que no se
pode meter em p de igualdade a esttica de um homem e a de uma
mulher" 23. O laudo pericial, conforme jurisprudncia majoritria,
deve vir sempre ilustrado com fotografias da deformidade, visto que
so elas que demonstraro a existncia de dano esttico considervel,
passvel de configurar a qualificadora em questo.
        Inciso V -- Aborto. J tivemos oportunidade de analisar o
delito de aborto em captulo prprio. O aborto, como circunstncia
qualificadora do delito de leses corporais,  punido a ttulo de
preterdolo, ou seja, pune-se a leso corporal a ttulo de dolo e o
aborto a ttulo de culpa. Nesta hiptese, o agente, ao lesionar a vtima,
no quer nem mesmo assume o risco do advento do resultado
agravador aborto. Faz-se, contudo, mister que ele conhea o estado
de gravidez da vtima, mas no queira produzir o aborto. O
desconhecimento da gravidez constitui o erro de tipo, que exclui o
dolo.
        Caso o aborto tenha sido querido, o crime ser o de aborto
qualificado (se advier leso corporal de natureza grave) ou
responder o agente pelos crimes de aborto e leses corporais em
concurso formal imprprio. O mesmo se diga se agiu com dolo
eventual. Para melhor compreenso do tema, vide o captulo
referente ao crime de aborto.
        Lembre-se que se em decorrncia das leses a criana nascer
prematuramente com vida, vindo a morrer posteriormente,
estaremos diante de uma hiptese de leso corporal qualificada pelo
aborto.



8.2.4. Leso corporal seguida de morte ( 3)
        Trata-se de hiptese de homicdio preterdoloso. Pune-se o
primeiro delito (leso corporal) pelo dolo e o segundo delito (morte),
a ttulo de culpa. O evento morte no deve ser querido nem
eventualmente, ou seja, no deve ser compreendido pelo dolo do
agente, seno o crime ser de homicdio. A morte  imputada ao
agente a ttulo de culpa, pois no previu o que era plenamente
previsvel, sendo-lhe, por isso, imputado o resultado mais grave.
Deve, ento, haver previsibilidade quanto  ocorrncia do evento
letal, j que, se for imprevisvel ou decorrente de caso fortuito,
responder o agente to s pelas leses corporais.  que o caso
fortuito produz por si s o resultado agravador, interrompendo a
relao de causalidade entre esse resultado letal e a conduta do
agente; por exemplo: o agente com uma faca causa um pequeno
ferimento na perna da vtima e esta, ao ser transportada para o
hospital, sofre um acidente de veculo vindo a morrer.  bvio que,
nesse caso, responder o agente apenas pelo delito de leses
corporais leves, vez que o evento letal no decorreu de conduta sua,
pois foi produzido por uma causa independente (o acidente de
veculo), porm relativa (se no fosse o ferimento a vtima no
estaria sendo transportada naquele veculo, naquele momento), mas
que por si s produziu o resultado criminoso, aplicando-se, ento, na
hiptese, o art. 13,  1, do CP. Responsabiliz-lo pelo fato
imprevisvel ou decorrente de caso fortuito constituiria ntida
responsabilidade penal objetiva.
        No ser admissvel tentativa de leso corporal seguida de
morte, pois no h vontade conscientemente dirigida ao resultado
morte.
        Cumpre distinguir os crimes de leso corporal seguida de
morte e homicdio culposo, tendo em vista que em ambos o resultado
letal  atribuvel ao agente a ttulo de culpa. A distino nos  dada
por Nlson Hungria: "na hiptese do  3 do art. 129, h um concurso
de dolo e culpa: dolo no antecedente (leso corporal) e culpa no
consequente (evento `morte'). Trata-se de um crime complexo, in
partibus doloso e in partibus culposo. A diferena que existe entre tal
hiptese e o homicdio culposo est apenas em que, neste, o evento
`morte' resulta de um fato penalmente indiferente ou, quando muito,
contravencional, enquanto, naquele, o resultado letal deriva de um
crime voluntrio contra a pessoa, ou seja, de uma leso corporal
dolosa. E a razo da maior punibilidade da `leso corporal seguida de
morte', em cotejo com o homicdio culposo, est precisamente no
quid pluris representado pela criminosidade da causa de que resulta o
evento `morte'. No h, aqui, apenas uma soluo de ordem poltica,
mas tambm de incontestvel justia" 24. Ilustremos esse
ensinamento com os seguintes exemplos: a) O indivduo desfere uma
bofetada no rosto da vtima, que perde o equilbrio, vindo a bater a
cabea em uma pedra, sobrevindo, posteriormente, a sua morte. H,
na espcie, um delito culposo de homicdio que decorreu da prtica
de uma contraveno penal (LCP, art. 21). b) O sujeito desfere uma
paulada nas pernas da vtima vindo esta a cair e a bater a cabea em
uma pedra, sobrevindo a sua morte. H, na espcie, um delito de
leso corporal seguida de morte, tendo o evento letal decorrido de
uma leso dolosa.



8.2.5. Desclassificao do crime de homicdio para o delito de leso
          corporal seguida de morte. Competncia e
          procedimento25

        O delito de homicdio integra o rol dos crimes dolosos contra a
vida, competindo o seu julgamento ao Tribunal do Jri. O mesmo
no ocorre com o crime de leso corporal seguida de morte, pois no
se trata de crime doloso contra a vida. O agente quer ou assume to
somente o risco de causar a leso corporal, mas a morte sobrevm a
ttulo de culpa. Pode ocorrer, ento, que o juiz na fase processual da
pronncia se convena de que no houve crime de homicdio, pela
inexistncia de dolo direto ou eventual quanto  morte da vtima, mas
da existncia de leso corporal seguida de morte. Como dever
proceder nessa hiptese? Sempre que o magistrado, aps o
encerramento do judicium accusationis, convencer-se da inexistncia
de crime doloso contra a vida, no dever pronunciar o ru, mas
desclassificar a infrao para no dolosa contra a vida. Nessa fase,
no poder dizer para qual delito desclassificou, uma vez que estaria
invadindo a esfera de competncia do juzo monocrtico e
proferindo um pr-julgamento dos fatos. Aps essa desclassificao,
dever remeter o processo para o juzo monocrtico competente e 
disposio deste ficar o preso (CPP, art. 419, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689/2008).


8.3. Leso corporal privilegiada ( 4)

        A lei, como no crime de homicdio, tambm previu o
privilegium para o delito de leses corporais, sendo aqui aplicvel
todo o estudo sobre essa circunstncia privilegiadora que tivemos
oportunidade de realizar no captulo referente ao crime de homicdio.
        Cumpre, no entanto, repisar que o privilgio legal incide sobre
todas as modalidades de leso corporal dolosa, excluindo-se, assim, a
leso culposa. A pena ser diminuda de um sexto a um tero quando
o crime for praticado por motivo de relevante valor moral ou social,
ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao do ofendido. A reduo da pena  obrigatria, estando
presentes as circunstncias legais, pois se trata de direito subjetivo do
ru.


8.4. Leso corporal culposa ( 6)

        O Cdigo Penal no define a culpa, mas o art. 18, II, do Codex
nos traz as suas diversas modalidades, quais sejam: a imprudncia, a
negligncia e a impercia. A leso corporal culposa deve ser
analisada em combinao com esse dispositivo legal. Assim  que
estaremos diante de uma leso corporal culposa sempre que o evento
morte decorrer da quebra do dever de cuidado por parte do agente
atravs de uma conduta imperita, negligente ou imprudente, cujas
consequncias do ato descuidado, que eram previsveis, no foram
previstas pelo agente, ou, se foram, ele no assumiu o risco do
resultado.
        Ao contrrio das leses corporais dolosas, o Cdigo Penal no
faz distino quanto  gravidade das leses, ou seja, se leves, graves
ou gravssimas. Assim, aquele que culposamente provoca um
pequeno machucado no brao da vtima, dever sujeitar-se s
mesmas penas de quem deu causa  amputao de um brao. A
gravidade das leses dever ser levada em conta no momento da
fixao da pena-base pelo juiz, pois dizem respeito s consequncias
do crime (CP, art. 59).
      Todos os aspectos estudados no crime de homicdio culposo
abrangem o delito de leses corporais culposas; portanto, para
melhor compreenso do tema, consulte o tpico relativo ao art. 121,
 3.


8.4.1. Leso corporal culposa praticada na direo de veculo
          automotor

      Consulte os comentrios ao crime de homicdio praticado na
direo de veculo automotor.

9. SUBSTITUIO DA PENA ( 5)
      Possibilita ao juiz, no sendo graves as leses, a substituio da
pena de deteno por multa nos seguintes casos:
       a) Inciso I -- se ocorrer qualquer das hipteses do  4, ou
seja, se a leso corporal for privilegiada. Em se tratando de leses
corporais leves, o legislador concedeu ao juiz duas alternativas:
reduzir a pena de um sexto a um tero ( 4) ou substitu-la por multa
( 5).
        b) Inciso II -- se houver reciprocidade de leses leves.
Discute-se na jurisprudncia se o  5, II, do art. 129 pode ser
aplicado aos casos em que o outro agressor no tenha sido includo na
denncia ou haja sido absolvido pela excludente da legtima defesa.
Vejamos a soluo que nos  dada pela jurisprudncia:
        1) Se ambos se feriram e um deles agiu em legtima defesa:
um  condenado com o privilgio da substituio por multa; o outro 
absolvido. Parte significante da jurisprudncia no v bice na
aplicao do privilgio ao contendor que restar condenado quando o
outro for absolvido.
      2) Ambos se feriram e dizem estar em legtima defesa: em
face da ausncia de elementos probatrios que corroborem uma das
verses, a soluo, segundo a jurisprudncia,  a absolvio dos
contendores.
       3) Ambos se feriram; nenhum em legtima defesa: condena-
se os dois, com aplicao do referido privilgio (multa).
       Importante notar que, com o advento da Lei n. 9.714/98 (Lei
das Penas Alternativas), na condenao igual ou inferior a um ano a
pena privativa de liberdade, esta pode ser substituda por multa ou por
uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44,  2 ), desde que
preenchidos os requisitos legais. Portanto, na prtica, o  5 resta
inaplicvel, j que a regra geral do Cdigo Penal  no sentido de que
 possvel a substituio nos delitos cuja pena mxima  de um ano
de deteno.

10. AUMENTO DE PENA ( 7)
       O  7 do art. 129 remete ao art. 121,  4, do CP e aumenta a
pena das leses corporais culposas em um tero ocorrendo qualquer
daquelas hipteses. O aumento de pena tambm incide nos casos de
leses dolosas, quando a vtima for menor de 14 anos (inovao do
art. 263 do ECA -- Lei n. 8.069/90), ou maior de 60 anos (Lei n.
10.741/2003 -- Estatuto do Idoso). Para melhor compreenso do
tema, consulte os comentrios ao art. 121,  4.

11. PERDO JUDICIAL ( 8)
      Consulte os comentrios ao art. 121,  5, do Cdigo Penal.

12. VIOLNCIA DOMSTICA
12.1. Modificaes introduzidas pela Lei n. 10.886, de 17-6-2004

        A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou dois
pargrafos, o 9 e o 10, ao art. 129 do Cdigo Penal, com o objetivo
de conferir tratamento mais severo  chamada violncia domstica.
Segundo o  9, "Se a leso for praticada contra ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva
ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena -- deteno, de
6 meses a 1 ano".
        Antes da inovao legislativa, tal circunstncia era definida
apenas como agravante genrica (CP, art. 61, II, e e f). Hoje,
especificamente no que concerne  leso corporal dolosa de natureza
leve, configura qualificadora, elevando sua pena mnima de 3 para 6
meses, embora tenha mantido o mximo em 1 ano de deteno.
Assim, a leso leve comum  punida com deteno de 3 meses a 1
ano, enquanto a qualificada pela violncia domstica, com deteno
de 6 meses a 1 ano. Conforme j ressaltado, referida circunstncia
se refere exclusivamente ao crime de leses corporais leves: no
alcana a modalidade culposa, restringindo-se  forma dolosa.
        Pretende a lei elevar o nvel de proteo daqueles que,
subjugados pela dependncia econmica ou moral dentro do mbito
domstico, tm maior dificuldade em recorrer  Polcia ou Justia,
com receio de romper a harmonia e a unio familiar, para no
colocar em risco o prprio sustento, ou simplesmente por temer
novas agresses. Por outro lado, o sujeito ativo est a merecer
reprimenda mais rigorosa, na medida em que, covardemente, se
prevalece de seu poder de fato ou de um maior domnio sobre
pessoas mais frgeis que estejam prximas. A necessidade de
ampliar o espectro de proteo no seio da famlia e entre as pessoas
que coabitam o mesmo lar justifica a qualificadora. Estatisticamente,
a imensa maioria das leses cometidas no mbito domstico, a
despeito de sua contundncia, tecnicamente acaba sendo catalogada
como de natureza leve, por no encontrar guarida em nenhuma das
situaes previstas nos  1 e 2 do art. 129 do CP. A lei procurou,
assim, desencorajar, inibir esse tipo de comportamento to
reprovvel. Ao mesmo tempo, o posicionamento doutrinrio e
jurisprudencial tendente a afastar o direito penal desse tipo de
conflito, seja por influxo da interveno mnima, seja pela
adequao social, perde fora. A lei deixa claro que considera o fato
socialmente inconveniente e convoca a tutela penal para a proteo
do bem jurdico em questo. Outra importante inovao trazida pelo
artigo em estudo diz com a insero do companheiro entre as vtimas
da violncia domstica, na forma preceituada pelo art. 226,  3, da
Constituio Federal, muito embora o conceito de cnjuge deva
sempre ser ampliado por interpretao extensiva para ter esse
alcance.
       A modificao acabou sendo tmida, visto que a conduta
continua a configurar infrao de menor potencial ofensivo e a ao
penal, condicionada  representao do ofendido. Na hiptese de
leses de natureza grave, gravssima e de leso seguida de morte
(CP, art. 129,  1 , 2 e 3), no incide a qualificadora do
mencionado  9, at por uma razo bvia: a pena nele cominada 
bastante inferior, de maneira que seria extremamente vantajoso
agredir um parente, um cnjuge ou a companheira de modo grave
ou gravssimo. Evidentemente, no  o caso. A qualificadora incide
mesmo apenas em rel ao s leses dolosas leves.
       Quanto ao acrescentado  10, o qual dispe: "Nos casos
previstos nos  1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as
indicadas no  9 deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3", procura
estabelecer, agora sim, em relao aos delitos mencionados no
pargrafo anterior, um tratamento mais rigoroso quando o agressor
se prevalece da condio de convivncia domstica ou de
hospitalidade.
       Finalmente, estamos diante de uma novatio legis in pejus, j
que:
       (a) A nova lei aumentou a pena mnima cominada, de trs
para seis meses, s leses corporais de natureza leve quando
praticadas contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade.
       (b) Tambm passou a prever uma causa de aumento de pena
para os crimes de leso corporal de natureza grave, gravssima e
seguida de morte quando presente uma das circunstncias indicadas
no  9. Tratando-se de lei que agrava a situao do ru, no pode
retroagir para alcanar fatos praticados antes de sua entrada em
vigor.


12.2. Violncia domstica e familiar contra a mulher -- Lei n.
11.340, de 7-8-2006

 Vigncia: A Lei n. 11.340, de 7-8-2006, publicada no dia 8 de
  agosto de 2006, teve um perodo de vacatio legis de 45 dias, tendo
  entrado em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006.
 Objeto: a) criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia
  domstica e familiar contra a mulher; b) disps sobre a criao
   dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher;
   c) estabeleceu medidas de assistncia e proteo s mulheres em
   situao de violncia domstica e familiar.
 Fundamento: Art. 226,  8, da Constituio Federal, Conveno
   sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a
   Mulher, Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
   Erradicar a Violncia contra a Mulher e outros tratados
   internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil (cf.
   art. 1).
 Conceito de violncia domstica ou familiar: Mencionada lei
   passou a tratar especificamente da violncia domstica e familiar
   contra a mulher (sobre o conceito e formas de violncias
   domstica e familiar contra a mulher, vide arts. 5 e 7 da lei), de
   modo que o corpo de normas protetivas destina-se apenas a ela.
   De acordo com o art. 5 da Lei n. 11.340/2006, a violncia
   domstica ou familiar consiste em "qualquer ao ou omisso
   baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico,
   sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial" no mbito da
   unidade domstica, no mbito da famlia ou em qualquer relao
   ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido
   com a ofendida, independentemente de coabitao26. O art. 6,
   por sua vez, define o que se entende por violncia fsica,
   psicolgica, sexual, patrimonial e moral contra a mulher.
   Compreende, assim, por exemplo, a ofensa  integridade ou sade
   corporal da mulher; a ameaa, constrangimento, humilhao ou
   qualquer outro meio que lhe cause prejuzo  sade psicolgica e
    autodeterminao; a ao de constranger a mulher a presenciar,
   manter ou participar de relao sexual no desejada, mediante
   intimidao, ameaa, coao ou uso de fora; a conduta de reter,
   subtrair, destruir objetos, instrumentos de trabalho, documentos
   pessoais; e qualquer comportamento que configure calnia,
   difamao e injria, dentre outras condutas.
 Autores da violncia domstica e familiar: Podem ser no s o
   cnjuge ou companheiro, mas tambm os pais, avs, irmos, tios,
   sobrinhos, padrastos, enteados etc., desde que, obviamente, exista
   vnculo domstico ou familiar entre o autor da violncia e a
   vtima 27.
 Sano penal: A Lei: (a) aumentou a sano penal para os crimes
   praticados com violncia domstica e familiar. Assim, citada lei
   operou modificaes na sano penal cominada ao crime do art.
   129,  9. Com efeito, a pena, que era de deteno, de 6 (seis)
   meses a 1 (um) ano, passou para deteno, de 3 (trs) meses a 3
   (trs) anos. Portanto, diminuiu a pena mnima cominada e
   majorou o limite mximo de pena; (b) alm disso, acrescentou ao
   art. 129 o  11, passando a incidir uma nova causa de aumento de
   pena no caso de violncia domstica. Assim, a pena ser
   aumentada de 1/3 se a vtima for portadora de deficincia fsica;
   (c) acrescentou uma nova agravante na alnea f do inciso II art.
   61, no caso de o crime ser praticado com violncia contra a
   mulher na forma da lei especfica; (d) finalmente, alterou a
   redao do art. 152 da LEP, passando a prever em seu pargrafo
   nico que, no caso de violncia domstica contra a mulher, o juiz
   poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a
   programas de recuperao e reeducao.
 Lei dos Juizados Especiais Criminais: A lei vedou a incidncia da
   Lei dos Juizados Especiais Criminais nos casos de violncia
   domstica e familiar contra a mulher.
 Leso corporal dolosa leve e a Lei dos Juizados Especiais
   Criminais: A partir da Lei n. 11.340/2006, o crime de leso
   corporal dolosa leve qualificado pela violncia domstica, previsto
   no  9, deixou de ser considerado infrao de menor potencial
   ofensivo, em face da majorao do limite mximo da pena, o
   qual passou a ser de trs anos. Em tese, seria, ainda, cabvel o
   instituto da suspenso condicional do processo (art. 89 da lei), em
   face do limite mnimo da sano penal (trs meses de deteno).
   Contudo, a Lei n. 11.340/2006 passou a dispor, em seu art. 41:
   "Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
   contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se
   aplica a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995", vedando,
   assim, por completo, a incidncia dos institutos benficos da Lei n.
   9.099/9528.
 O direito de representao nos crimes de leso corporal de
  natureza leve em decorrncia de violncia domstica: No
  bastasse isso, a lei, ao vedar a incidncia da Lei n. 9.099/95, gerou
  questionamentos no sentido de continuar ou no o crime em
  estudo a ser de ao penal condicionada  representao da
  ofendida. Com efeito, dispe o art. 88 da Lei n. 9.099/95 que
  depender de representao a ao penal relativa aos crimes de
  leses corporais leves e leses culposas. Ora, na medida em que a
  Lei n. 11.340/2006 vedou a incidncia das disposies da Lei n.
  9.099/95 aos crimes de violncia domstica e familiar, teria o
  crime de leso corporal leve qualificado pela violncia domstica
  passado a ser de ao penal pblica incondicionada, nos termos do
  art. 100 do CP? Trata-se de tema que gerar polmica, na medida
  em que a prpria lei, em seu art. 16, faz expressa meno  ao
  penal pblica condicionada  representao e no art. 12 exige que
  a autoridade policial tome a representao a termo da ofendida,
  se apresentada, o que pode levar ao entendimento de que no se
  pretendeu abolir a representao no crime de leso corporal leve
  decorrente de violncia domstica e familiar. Interessante notar
  que a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia j teve a
  oportunidade de se manifestar no sentido de que a ao penal 
  pblica incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos,
  dentre outros: "1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em
  relao  Lei Maria da Penha, em razo de o art. 41 deste
  diploma legal ter expressamente afastado a aplicao, por inteiro,
  daquela lei ao tipo descrito no art. 129,  9, CP; 2) isso se deve ao
  fato de que as referidas leis possuem escopos diametralmente
  opostos. Enquanto a Lei dos Juizados Especiais busca evitar o
  incio do processo penal, que poder culminar em imposio de
  sano ao agente, a Lei Maria da Penha procura punir com maior
  rigor o agressor que age s escondidas nos lares, pondo em risco a
  sade de sua famlia; 3) a Lei n. 11.340/2006 procurou criar
  mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra
  as mulheres nos termos do  8 do art. 226 e art. 227, ambos da
  CF/1988, da no se poder falar em representao quando a leso
  corporal culposa ou dolosa simples atingir a mulher, em casos de
  violncia domstica, familiar ou ntima; 4) ademais, at a nova
  redao do  9 do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n.
  11.340/2006, impondo pena mxima de trs anos  leso corporal
  leve qualificada praticada no mbito familiar, corrobora a
  proibio da utilizao do procedimento dos Juizados Especiais,
  afastando assim a exigncia de representao da vtima. Ressalte-
  se que a divergncia entendeu que a mesma Lei n. 11.340/2006,
  nos termos do art. 16, admite representao, bem como sua
  renncia perante o juiz, em audincia especialmente designada
  para esse fim, antes do recebimento da denncia, ouvido o
  Ministrio Pblico. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva
  (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008"
  (Informativo n. 0363, de 11 a 15 de agosto de 2008) 29.
Convm, finalmente, mencionar que, se a vtima da violncia
  domstica prevista no art. 129,  9, for indivduo do sexo
  masculino (idoso ou menor de idade), a ao penal continuar a
  ser pblica condicionada  representao do ofendido, na medida
  em que a Lei n. 11.340/2006 no os alcana.
 Renncia ao direito de representao: A lei, de forma
  inapropriada, previu que, nas aes penais pblicas condicionadas
  a representao da ofendida, s ser admitida a renncia ao
  direito  representao perante o juiz, em audincia
  especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento
  da denncia e ouvido o Ministrio Pblico (art. 16).
 Penas alternativas: A lei dificultou a aplicao de penas
  alternativas. Assim, dispe o art. 17: " vedada a aplicao, nos
  casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas
  de cesta bsica e outras de prestao pecuniria, bem como a
  substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa".
 Priso preventiva: Com o advento da Lei n. 11.340, de 7 de agosto
  de 2006, foi criada uma nova hiptese de cabimento do decreto de
  priso preventiva, alm das hipteses existentes no art. 313 do
  CPP, qual seja, se o crime envolver violncia domstica e
  familiar contra a mulher para garantir a execuo das medidas
  protetivas de urgncia. Tal autorizao legal encontra-se,
  atualmente, prevista no art. 313, III, cuja Lei n. 12.403/2011
  ampliou a abrangncia do dispositivo para abarcar a violncia
  domstica ou familiar contra criana, adolescente, idoso, enfermo
  ou pessoa com deficincia.
 Inqurito policial: A autoridade policial, ao tomar conhecimento
   da ocorrncia de um crime dessa natureza, no dever lavrar
   simples termo circunstanciado, em face da vedao da incidncia
   das regras da Lei n. 9.099/95, mas instaurar inqurito policial,
   independentemente da pena prevista para o crime.
 Providncias adotadas pela autoridade policial: O Captulo II traz
   regras a serem observadas pela autoridade policial no
   atendimento da mulher vtima de violncia domstica e familiar.
 Medidas protetivas de urgncia: Vide arts. 22 e 23 da lei.
   Obviamente que, para a concesso de tais medidas protetivas de
   urgncia, devem estar presentes os pressupostos para a concesso
   das medidas cautelares (perigo da demora e aparncia de bom
   direito).
 Ministrio Pblico: Atuar como fiscal da lei, quando no for
   parte, nas causas cveis e criminais decorrentes de violncia
   domstica e familiar (art. 25). Tambm poder requerer medidas
   protetivas de urgncia em favor da mulher.
 Notificao da ofendida: Determina a lei que a ofendida seja
   notificada dos atos processuais relativos ao agressor,
   especialmente dos pertinentes ao ingresso e  sada da priso.
 Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra Mulher: Prev
   ainda a Lei n. 11.340/2006, em seu art. 14, que "Os Juizados de
   Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da
   Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser
   criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos
   Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas
   decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a
  mulher. Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se
  em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de
  organizao judiciria".
 Competncia das Varas Criminais enquanto no criados os
  Juizados: "Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia
  Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais
  acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e
  julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e
  familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV
  desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente" (cf.
  art. 33, caput). E, ainda, ser garantido o direito de preferncia,
  nas varas criminais, para o processo e julgamento de tais causas
  (cf. art. 33, pargrafo nico).

13. Q UESTES DIVERSAS
        a) Lei n. 10.826/2003 e o crime de disparo de arma de fogo
        Disparo de arma de fogo de uso permitido (art. 15) : a Lei n.
10.826/2003, em seu art. 15, modificou a ressalva final do crime de
disparo de arma de fogo contida no art. 10,  1, III, do diploma
anterior, segundo a qual ocorre o delito de disparo, "desde que o fato
no constitua crime mais grave". Em seu lugar, sobreveio a nova
tipificao no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, em cuja parte
final consta que o disparo de arma de fogo se configura "desde que
essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime". O
que teria mudado? De acordo com a nova redao, j no se leva
em conta a maior ou menor gravidade da conduta para o fim de
estabelecer qual crime deva prevalecer, mas somente a finalidade
perseguida pelo autor. Assim, um sujeito que efetua disparos de
arma de fogo em direo a uma vtima, com o fim de provocar-lhe
leses corporais de natureza leve, no dever responder pelo disparo
(mais grave), mas pela infrao de menor potencial ofensivo
prevista no art. 129, caput, do CP (bem mais branda). O legislador
procurou, deste modo, afastar expressamente a incidncia do
princpio da subsidiariedade, pelo qual deveria prevalecer a infrao
de maior gravidade, dando preferncia ao princpio da especialidade.
O que passou a importar  a vontade finalstica do agente e no a
maior ou menor lesividade do resultado produzido. Com isso, quando
os disparos so efetuados com o intuito de expor determinada pessoa
a uma situao de perigo direto e iminente, sendo essa a finalidade,
prevalecer a infrao prevista no art. 132 do CP (periclitao da
vida ou sade de outrem), muito embora seja, por natureza e
expressa disposio de seu prprio tipo incriminador, subsidiria. No
caso, tal subsidiariedade no ter relevncia, pois o que importa  a
finalidade que orientou a conduta, e no a danosidade do resultado
jurdico. Na hiptese j mencionada da leso corporal de natureza
leve, ainda que esse delito seja bem menos grave do que o disparo,
estando presente o elemento especializante inexistente no crime de
disparo, qual seja, o animus laedendi, ter preferncia o tipo especial
do art. 129, caput, do Cdigo Penal. Tais solues decorrem de puros
critrios de poltica criminal discricionariamente escolhidos pelo
legislador.
        Distores decorrentes da nova ressalva legal: a inovao foi
infeliz. A lei trata com maior benevolncia quem dispara arma de
fogo em direo a uma pessoa especfica, com a finalidade de feri-
la ou de exp-la a risco, do que o que efetua disparos a esmo. 
muito mais vantajoso para o agente apontar a arma de fogo em
direo a uma regio no letal da vtima e dispar-la com a ntida
inteno de produzir ferimentos, caso em que responder por leso
corporal leve (infrao de menor potencial ofensivo), ou mesmo
disparar a arma com a inteno de expor algum a uma situao de
risco concreto, efetivo e iminente, do que efetuar disparos para o
alto, por exemplo, comemorando a vitria de seu time de futebol.
Nas duas primeiras hipteses, o atirador ser levado ao Juizado
Especial Criminal e se livrar do processo, aceitando uma pena
alternativa; no caso de disparos para o alto, responder por um crime
cuja pena mxima  a recluso de 4 anos, mais multa. Ora,  de
indagar: como infraes bem menores (menos graves) podem
prevalecer sobre as de maior gravidade? No se trata, aqui, de
princpio da especialidade, em que uma nica conduta est diante de
dois tipos, um genrico e outro especfico, mas de uma conduta que
produz, simultaneamente, dois resultados, um mais grave e outro
menos grave. Diante da aparente incidncia de dois tipos, no caso
dever prevalecer o mais amplo, o mais grave, o continente, e no o
contedo, o menos grave. Usando de uma linguagem metafrica,  a
caixa pequena que deve ficar dentro da grande e no o contrrio. O
que  pior: atirar contra a pessoa ou em direo ao cu? A resposta 
por demais bvia, mas, ao que tudo indica, no to bvia para o
legislador. Para este,  muito grave alvejar as nuvens, pois com a
primeira, devido  exgua sano penal (deteno de 3 meses a 1
ano), incide o procedimento da Lei n. 9.099/95, bem como o instituto
da suspenso condicional do processo, ao passo que na segunda, alm
de a pena ser muito mais grave, o crime fica sujeito ao
procedimento comum ordinrio. Trata-se, portanto, de estmulo 
violncia ou ameaa contra a pessoa, o que  um paradoxo, na
medida em que a nova lei visa justamente desarmar as pessoas com
o escopo de prevenir ofensas  integridade fsica de outrem. Por essa
razo, no h como prevalecer a soluo legal. Sendo o processo
penal permeado e regido pelos princpios maiores derivados da
Constituio, os quais se colocam bem acima do prprio direito
positivo, a ressalva h de ser tida como inconstitucional e, por
conseguinte, invlida. Com efeito, o vcio de incompatibilidade
vertical com a ordem constitucional decorre da clara afronta ao
princpio da proporcionalidade das penas. A melhor soluo, no caso,
ser interpretar a ressalva como incidente, apenas quando o crime-
fim, isto , o resultado perseguido pela vontade finalstica do agente,
for de maior gravidade do que o disparo da arma de fogo, como, por
exemplo, quando o intuito for ocasionar na vtima leso corporal de
natureza grave ou gravssima, homicdio e infanticdio.
        Panorama jurdico de acordo com a nossa interpretao:
        a) Homicdio e infanticdio -- se houver inteno de matar
algum ( animus necandi), o agente responder por tentativa de
homicdio ou infanticdio (norma primria, por descrever fato mais
amplo e mais grave) ou por homicdio ou infanticdio consumado
( idem), ficando absorvido o disparo, j que a finalidade do agente era
a prtica de um desses crimes contra a pessoa.
        b) Leses corporais -- se houver inteno de ferir ( animus
laedendi), vrias so as situaes possveis.
       c ) Leses corporais qualificadas pelo resultado e disparo de
arma de fogo de uso permitido -- o agente responder somente pelas
leses, ficando absorvido o crime de disparo. De acordo com essa
corrente, se os disparos forem efetuados mediante o emprego de
arma de fogo de uso permitido, a pena ficar entre dois e quatro anos
de recluso e multa. Desse modo, nessa hiptese o crime ser
subsidirio em relao ao de leses corporais de natureza grave ou
gravssima, ou mesmo ao de leses seguidas de morte.  que, em
qualquer desses casos, a pena mxima ser superior  do crime de
disparo previsto na nova lei (art. 129,  1, do CP, recluso de 1 a 5
anos; 129,  2, recluso de 2 a 8 anos; e 129,  3, recluso de 4 a 12
anos). A infrao tipificada no art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003
ser subsidiria em relao a todas essas leses, por ser de menor
gravidade, devendo ser considerada parte de um todo.
       d) Leses corporais de natureza leve -- nesta hiptese, o delito
definido no art. 129, caput, do Cdigo Penal  de menor gravidade do
que o disparo. Por essa razo, a infrao definida na nova lei no
pode ser considerada simplesmente fase de sua execuo. Seria
estranho que o "todo" (leses leves) fosse menos grave do que uma
de suas partes integrantes (o disparo). Sendo assim, no podemos
conceber os disparos como simples fase normal de execuo das
leses. No princpio da subsidiariedade, a norma definidora do fato
mais amplo e de maior gravidade (norma primria) absorve a
norma que descreve o fato menos grave (norma subsidiria), e no o
contrrio. Existe, portanto, uma impossibilidade jurdica em
considerar absorvidos os disparos. Em resumo, o delito previsto no
art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003 no  absorvido pelo crime de
leses corporais de natureza leve, em face de sua maior gravidade.
Entendemos que o agente responde por ambos os crimes em
concurso. No momento em que foi efetuado o disparo de arma de
fogo em qualquer dos locais previstos no tipo, necessariamente seu
autor incorreu no crime definido no art. 15. A incidncia desse tipo
somente deixar de ter lugar no caso de os disparos, ao mesmo
tempo, se enquadrarem em norma de maior severidade que a da Lei
n. 10.826/2003. No  o caso da norma que define as leses corporais
de natureza leve. Estas constituem infrao menos grave e, por essa
razo, incapaz de proceder a qualquer absoro. Assim, os disparos
no podem dar lugar  leso. O contrrio tambm no pode ocorrer,
uma vez que a ofensa  integridade corporal de outrem restaria
impune, equiparando quem disparou a arma de fogo e no acertou
ningum com quem desfechou tiros e atingiu intencionalmente
pessoa determinada. O mais correto  responsabilizar o agente por
ambas as infraes.
      Disparo de arma de fogo de uso restrito ou proibido -- como a
pena  a mesma daquela referente ao artefato de uso permitido, a
soluo  idntica.
        Finalmente, vale mencionar que o Plenrio do Supremo
Tribunal Federal declarou, na data de 2-5-2007, a
inconstitucionalidade de trs dispositivos do Estatuto do
Desarmamento, na ADIn 3.112. Por maioria de votos, os ministros
anularam dois dispositivos do Estatuto que proibiam a concesso de
liberdade, mediante o pagamento de fiana, no caso de porte ilegal
de arma (pargrafo nico do art. 14) e disparo de arma de fogo
(pargrafo nico do art. 15). Tambm foi considerado
inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava liberdade
provisria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de uso
restrito, comrcio ilegal de arma e trfico internacional de arma.
b) Leso corporal e o princpio da insignificncia
        O Direito Penal no deve preocupar-se com bagatelas, nem
se pode conceber contenham os tipos incriminadores descrio de
condutas incapazes de lesar qualquer bem jurdico. Com efeito, se a
finalidade do tipo penal  tutelar um bem jurdico, quando a leso, de
to insignificante, torna-se imperceptvel, no  possvel proceder ao
enquadramento, por absoluta falta de correspondncia entre o fato
narrado na lei e o comportamento inquo realizado. Por essa razo, os
danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atpicos. No
devemos, contudo, confundir delito insignificante ou de bagatela com
crimes de menor potencial ofensivo. Nestes ltimos, alcanados pelo
art. 6130 da Lei n. 9.099/9531, e que se submetem ao Juizado
Especial Criminal, a ofensa no pode ser acoimada de insignificante,
pois possui gravidade ao menos perceptvel socialmente, no
podendo ser alcanados por esse princpio. Em outras palavras, a
escassa lesividade da infrao no pode ser afirmada de antemo,
abstratamente, mas de acordo com as especificidades de cada caso
concreto. Nem toda contraveno penal  insignificante, pois no se
consideram como tais a algazarra feita defronte a um hospital ou
maternidade, ou o porte ilegal de um faco na porta de um estdio de
futebol etc., ao mesmo tempo que um crime pode ser considerado
infrao de bagatela, dependendo do caso (furto de um chiclete).
Assim aplica-se o princpio da insignificncia ao delito de leso
corporal sempre que a ofensa  integridade fsica ou  sade da
vtima for considerada mnima, inexpressiva, de modo que se mostre
irrelevante para o Direito Penal. Assinala Anbal Bruno que "no
caberia, evidentemente, punir como leso corporal uma picada de
alfinete, um belisco ou pequena arranhadura, um resfriado ligeiro,
uma dor de cabea passageira" 32. Os tribunais superiores tm
admitido a incidncia do princpio da insignificncia no delito de
leso corporal, em especial, quando produzidas equimoses de
absoluta inexpressividade em acidente de trnsito33.
c) Leso corporal e Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97)
         A leso decorrente do emprego de tortura poder configurar
esse crime autnomo, se praticado nas circunstncias previstas no
art. 1 da Lei n. 9.455/97. Prev, inclusive, o  3 que se do emprego
de tortura resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a
pena  de recluso de 4 a 10 anos; se resulta morte, a recluso  de 8
a 16 anos.
d) Leso corporal e crime continuado
         admissvel a continuidade delitiva no delito de leso
corporal, tendo em vista que o art. 71, pargrafo nico, do Cdigo
Penal afirma ser possvel a continuidade nos crimes dolosos contra
vtimas diversas, cometidos com violncia contra a pessoa. Assim, se
nas mesmas condies de tempo, local, maneira de execuo e
outras semelhantes, so praticadas leses corporais, uma em seguida
 outra, em diversas vtimas, h de ser reconhecida a continuidade
delitiva.
e) Leso corporal e concurso formal
         admissvel o concurso formal no delito de leso corporal.
Dessa forma, se o agente com uma s ao atinge a integridade
fsica ou a sade de vrias pessoas, responder pelas diversas leses
corporais em concurso formal (CP, art. 70). Por exemplo: indivduo
que em um s ato despeja, sobre um grupo de pessoas, um recipiente
contendo cido sulfrico.
       f) Multiplicidade de leses contra a mesma pessoa. Crime
nico ou concurso de crimes?
        O delito de leses corporais  um delito plurissubsistente, ou
seja, perfaz-se com a prtica de vrios atos executivos que, no
entanto, constituem uma s ao. Dessa forma, a multiplicidade de
leses infligidas contra uma mesma pessoa em um s processo de
atividade constitui crime nico, ainda que diversos os meios utilizados
para produzir o resultado danoso34; por exemplo, indivduo
primeiramente chicoteia a vtima; logo em seguida desfere-lhe
pauladas nas costas; e, finalmente, desfere-lhe uma facada no brao.
Todos esses atos na realidade integram uma s ao, qual seja, a de
lesionar; portanto, h um s crime de leses corporais, que ser
punido  luz do resultado de maior gravidade. Ao contrrio, se h a
interrupo do processo executivo, ocorrendo posteriormente uma
nova ao produto de nova determinao criminosa, estaremos
diante de uma hiptese de concurso de crimes. Haver, ento, dois,
trs, quatro crimes de leses corporais praticados pelo mesmo autor
contra a mesma vtima em duas, trs, quatro ocasies distintas. Aqui,
sim, poder haver, uma vez verificada a necessria similitude das
condies circunstanciais, crime continuado.

14. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
         Ser pblica incondicionada se a leso for grave ( 1),
gravssima ( 2), ou seguida de morte ( 3). Ser pblica
condicionada  representao do ofendido se for leve ( caput), ou
culposa ( 6), de acordo com o art. 88 da Lei n. 9.099/95.
         Tratando-se de infrao de menor potencial ofensivo, os
crimes de leso leve e culposa esto sujeitos s disposies da Lei n.
9.099/95, em virtude de a pena mxima prevista para esses crimes
ser inferior a dois anos (cf. Lei n. 10.259/2001 e, posteriormente, art.
61 da Lei n. 9.099/95, com redao determinada pela Lei n. 11.313,
de 28-6-2006). A forma majorada ( 7) do crime de leso corporal
leve e culposa tambm constitui infrao de menor potencial
ofensivo.
         Em se tratando de crimes de trnsito de leso corporal
culposa, previa o art. 291, pargrafo nico, do CTB a incidncia dos
institutos contemplados nos arts. 74 (composio de danos civis), 76
(transao penal) e 88 (representao) da Lei n. 9.099/95.
Mencionado pargrafo acabou por ser revogado pela Lei n. 11.705,
de 19 de junho de 2008, a qual introduziu o  1 ao art. 291, passando
a dispor que tais artigos incidiro no crime de leso corporal culposa,
exceto se o agente estiver: "I -- sob a influncia de lcool ou
qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; II
      -- participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio
      automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em
      manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade
      competente; III -- transitando em velocidade superior  mxima
      permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilmetros por hora)".
      Em tais situaes, sero vedados os aludidos benefcios da Lei dos
      Juizados Especiais Criminais e dever ser instaurado inqurito
      policial, no cabendo mais o termo circunstanciado ( 2).
              No tocante  leso corporal decorrente de violncia domstica
      contra a mulher ( 9), vide comentrios no item 12.2.
             O crime de leso corporal de natureza grave ( 1, I a IV), por
      sua vez, no se enquadra no conceito de infrao de menor potencial
      ofensivo, contudo nada impede a incidncia do instituto da suspenso
      condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), sem a incidncia
      da causa de aumento de pena do  10.




       1 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 704. Nesse
sentido, TACrimSP: "no age dolosamente o mdico que, atravs de cirurgia, faz
a ablao de rgos genitais externos de transexual, procurando cur-lo ou
reduzir seu sofrimento fsico ou mental. Semelhante cirurgia no  vedada pela
lei, nem mesmo pelo Cdigo de tica Mdica" ( RT, 545/355-372 e JTACrimSP,
61/256).
       2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 68.
      3 Idem, ibidem, p. 68.
      4 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 327 e 328.
      5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 327.
      6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 69.
      7 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 325, nota de rodap.
      8 STF: "O prazo de 30 dias a que alude o  2 do artigo 168 do CPP no 
peremptrio, mas visa a prevenir que, pelo decurso de tempo, desapaream os
elementos necessrios  verificao da existncia de leses graves. Portanto, se,
mesmo depois da fluncia do prazo de 30 dias, houver elementos que permitam a
afirmao da ocorrncia de leses graves em decorrncia da agresso, nada
impede que se faa o exame complementar depois de fludo esse prazo" ( DJU,
11-10-1996, p. 38499).
      9 Francisco de Assis do Rgo Monteiro Rocha, Curso, cit., p. 344.
       10 Nesse sentido: STF, RT, 607/386-7.
       11 Nesse sentido, STF: " obrigatrio o exame complementar para
precisar a classificao da leso corporal no art. 129,  1, n. I, do Cdigo Penal.
No efetuado, a lei processual admite seja ele suprido mediante prova
testemunhal (Cdigo de Processo Penal, art. 168,  2 e 3). Ausentes, porm,
um e outro e no suprida a omisso pelo prognstico do laudo de exame de corpo
de delito, efetuado logo aps o crime, desclassifica-se a leso corporal de grave
para leve" ( RT, 512/477).
       12 Nesse sentido: STF, RT, 699/249.
       13 Nesse sentido, STF: "No basta o risco potencial, aferido pela natureza
e sede das leses, para caracterizar a qualificadora prevista no art. 129,  1, II,
do CP. O perigo de vida somente deve ser reconhecido segundo critrios
objetivos, comprobatrios do perigo real a que ficou sujeita a vtima, mesmo que
por pequeno lapso de tempo" ( RT, 579/431).
       14 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 69.
       15 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 334.
       16 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 336.
       17 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 112.
       18 Giuseppe Maggiore, Diritto penale , 1953, p. 780.
       19 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 71.
       20 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 336.
       21 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 431.
       22 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 72.
       23 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 340.
       24 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 361.
        25 Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, 5. ed., So Paulo,
Saraiva, 2000.
        26 STJ: "1. A Lei 11.340/06 buscou proteger no s a vtima que coabita
com o agressor, mas tambm aquela que, no passado, j tenha convivido no
mesmo domiclio, contanto que haja nexo entre a agresso e a relao ntima de
afeto que j existiu entre os dois. 2. A conduta atribuda ao ex-companheiro da
vtima amolda-se, em tese, ao disposto no art. 7, inciso I, da Lei 11.340/06, que
visa a coibir a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda a
integridade ou a sade corporal da mulher, a violncia psicolgica e a violncia
moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou
injria" (STJ, 3 Seo, CC 102832/MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j.
25-3-2009, DJe , 22-4-2009). STJ: "1. A Lei n. 11.340/2006, denominada Lei
Maria da Penha, em seu art. 5, inc. III, caracteriza como violncia domstica
aquela em que o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao. Contudo, necessrio se faz salientar que a
aplicabilidade da mencionada legislao a relaes ntimas de afeto como o
namoro deve ser analisada em face do caso concreto. No se pode ampliar o
termo -- relao ntima de afeto -- para abarcar um relacionamento passageiro,
fugaz ou espordico. 2. In casu, verifica-se nexo de causalidade entre a conduta
criminosa e a relao de intimidade existente entre agressor e vtima, que estaria
sendo ameaada de morte aps romper namoro de quase dois anos, situao apta
a atrair a incidncia da Lei n. 11.340/2006. 3. Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juzo de Direito da 1 Vara Criminal de Conselheiro
Lafaiete/MG" (STJ, 3 Seo, CC 100654/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25-3-
2009, DJe , 13-5-2009).
        27 STJ: "1. Delito contra honra, envolvendo irms, no configura hiptese
de incidncia da Lei n. 11.340/06, que tem como objeto a mulher numa
perspectiva de gnero e em condies de hipossuficincia ou inferioridade fsica
e econmica. 2. Sujeito passivo da violncia domstica, objeto da referida lei,  a
mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique
caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade. 2. No
caso, havendo apenas desavenas e ofensas entre irms, no h qualquer
motivao de gnero ou situao de vulnerabilidade que caracterize situao de
relao ntima que possa causar violncia domstica ou familiar contra a mulher.
No se aplica a Lei n. 11.340/06. 3. Conflito conhecido para declarar competente
o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Governador Valadares/MG, o
suscitado" (STJ, 3 Seo, CC 88027/MG, Rel. Min. Og Fernandes, j. 5-12-2008,
DJe , 18-12-2008). STJ: "1. Delito de leses corporais envolvendo agresses
mtuas entre namorados no configura hiptese de incidncia da Lei n.
11.340/06, que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gnero e em
condies de hipossuficincia ou vulnerabilidade. 2. Sujeito passivo da violncia
domstica objeto da referida lei  a mulher. Sujeito ativo pode ser tanto o
homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vnculo de relao
domstica, familiar ou de afetividade, alm da convivncia, com ou sem
coabitao. 2. No caso, no fica evidenciado que as agresses sofridas tenham
como motivao a opresso  mulher, que  o fundamento de aplicao da Lei
Maria da Penha. Sendo o motivo que deu origem s agresses mtuas o cime da
namorada, no h qualquer motivao de gnero ou situao de vulnerabilidade
que caracterize hiptese de incidncia da Lei n. 11.340/06. 3. Conflito conhecido
para declarar competente o Juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de
Conselheiro Lafaiete/MG" (STJ, 3 Seo, CC 96533/MG, Rel. Min. Og
Fernandes, j. 5-12-2008, DJe , 5-2-2009).
        28 STJ: "3. Ao cuidar da competncia, o art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei
Maria da Penha) estabelece que, aos crimes praticados com violncia domstica
e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a
Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Criminais). O art. 33 da citada Lei , por
sua vez, dispe que, enquanto no estiverem estruturados os Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, as Varas Criminais acumularo as
competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes de
violncia domstica. 4. Afastou-se, assim, em razo da necessidade de uma
resposta mais eficaz e eficiente para os delitos dessa natureza, a conceituao de
crimes de menor potencial ofensivo, punindo-se mais severamente aquele que
agride a mulher no
mbito domstico ou familiar. 5. A definio ou a conceituao de crimes de
menor potencial ofensivo  da competncia do legislador ordinrio, que, por isso,
pode excluir alguns tipos penais que em tese se amoldariam ao procedimento da
Lei 9.099/95, em razo do quantum da pena imposta, como  o caso de alguns
delitos que se enquadram na Lei 11.340/06, por entender que a real ofensividade
e o bem jurdico tutelado reclamam punio mais severa" (STJ, 3 Seo, CC
102832/MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 25-3-2009, DJe , 22-4-
2009).
        29 No mesmo sentido: STJ: "1. Esta Corte, interpretando o art. 41 da Lei
11.340/06, que dispe no serem aplicveis aos crimes nela previstos a Lei dos
Juizados Especiais, j resolveu que a averiguao da leso corporal de natureza
leve praticada com violncia domstica e familiar contra a mulher independe de
representao. Para esse delito, a Ao Penal  incondicionada (REsp.
1.050.276/DF, Rel. Min. Jane Silva, DJU 24-11-08). 2. Se est na Lei 9.099/90,
que regula os Juizados Especiais, a previso de que depender de representao a
ao penal relativa aos crimes de leses corporais e leses culposas (art. 88) e a
Lei Maria da Penha afasta a incidncia desse diploma despenalizante, invivel a
pretenso de aplicao daquela regra aos crimes cometidos sob a gide desta
Lei. 3. Ante a inexistncia da representao como condio de procedibilidade
da ao penal em que se apura leso corporal de natureza leve, no h como
cogitar qualquer nulidade decorrente da no realizao da audincia prevista no
art. 16 da Lei 11.340/06, cujo nico propsito  a retratao. 4. Ordem denegada,
em que pese o parecer ministerial em contrrio" (STJ, 5 Turma, HC 91540/MS,
Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe , 13-4-2009).
       30 "Art. 61. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja
procedimento especial."
       31 A Lei n. 10.259/2001 ampliou o conceito de infrao de menor
potencial ofensivo.
       32 Anbal Bruno, Crimes contra a pessoa, 5. ed., Rio de Janeiro, Ed. Rio,
1979, p. 185.
       33 Nesse sentido: STF, RHC 66.869, DJU, 28-4-1989, p. 6295. No mesmo
sentido, STJ: "Levssima leso corporal culposa. Princpio da insignificncia.
Ao penal. Falta de justa causa. Indiscutvel a insignificncia da leso corporal
consequente de acidente de trnsito atribudo  culpa da me da pequena vtima,
cabe trancar-se a ao por falta de justa causa. Precedentes do Tribunal" ( RSTJ ,
59/107-8).
       34 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 326.
                            Captulo III
          DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE




1. CRIME DE PERIGO. CONSIDERAES PRELIMINARES

        Com a rubrica "Da periclitao da vida e da sade" o Cdigo
Penal contempla diversos crimes de perigo, quais sejam: perigo de
contgio venreo (art. 130), perigo de contgio de molstia grave
(art. 131), perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132),
abandono de incapaz (art. 133), exposio ou abandono de recm-
nascido (art. 134), omisso de socorro (art. 135), maus-tratos (art.
136). Encontram-se sistematizados neste captulo por diferenciarem-
se dos demais crimes quanto ao elemento subjetivo e objetivo. No
entanto, a previso de crimes de perigo no se exaure no Cdigo
Penal, pois a legislao penal extravagante, como o Cdigo de
Trnsito Brasileiro (p. ex., arts. 306, 308, 309), a Lei das
Contravenes Penais (p. ex., arts. 29 e 30), o Estatuto do
Desarmamento1 e a Lei dos Crimes Ambientais, tambm contempla
diversos crimes de perigo.
        Como sabemos, crime, sob o aspecto analtico,  todo fato
humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expe a
perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a existncia da
coletividade e da paz social. Desse conceito se extrai a concluso de
que no existe crime sem que haja uma conduta humana (ao ou
omisso, dolosa ou culposa) e a produo de um resultado. Resultado
 a modificao do mundo exterior. Tanto pode ele consistir em um
dano concreto quanto em um dano potencial. Quando afirmamos que
"A" matou "B", estamos diante de um crime de dano real, efetivo,
concreto. Quando afirmamos que o crime exps a perigo
determinado bem jurdico relevante, por exemplo, abandonar
incapaz (CP, art. 133), estamos nos referindo ao crime de perigo, em
que h um dano potencial ao bem tutelado pela norma penal. Nessa
hiptese, no houve qualquer dano concreto  vida,  sade do
indivduo, com o abandono; no h um dano a ser afervel de pronto.
Mas o legislador prevendo o risco, a probabilidade de efetiva
ocorrncia de dano ao bem jurdico, cuidou de tipificar aquela
conduta. Da mesma forma, no crime de omisso de socorro (CP, art.
135) no h um dano concreto  vida,  sade da vtima, mas a
omisso acarreta um risco potencial de dano.
        Conforme a Exposio de Motivos do Cdigo Penal, tais
crimes, do ponto de vista material, "reputam-se consumados ou
perfeitos desde que a ao ou omisso cria uma situao objetiva de
possibilidade de dano  vida ou sade de algum. O evento, aqui
(como nos crimes de perigo em geral),  a simples exposio a
perigo de dano. O dano efetivo pode ser uma condio de maior
punibilidade , mas no condiciona o momento consumativo do crime".
Dessa forma, no exemplo acima citado -- crime de "abandono de
incapaz" --, a leso corporal de natureza grave ou morte resultante
do abandono (art. 133,  1 e 2) constitui condio de maior
punibilidade que nada tem que ver com o momento consumativo do
crime, que se d com o abandono, desde que a vtima fique exposta a
perigo de vida ou de sade.
        Com relao  tentativa, em princpio,  perfeitamente
possvel nos crimes de perigo. Ser, no entanto, inadmissvel nos
crimes que se perfaam em um nico ato, ou seja, cujo processo
executivo se d em um s ato (crimes unissubsistentes). Por
exemplo: crime de perigo de contgio de molstia grave (CP, art.
131). Nessa hiptese, se o ato tendente ao contgio  nico, no h
que se falar em tentativa do crime em tela. Se, entretanto, forem
necessrios vrios atos, a tentativa  admissvel.
        No tocante a outro aspecto diferencial dos crimes de perigo,
qual seja, o elemento subjetivo, segundo a Exposio de Motivos do
Cdigo Penal "o elemento subjetivo  a vontade consciente referida
exclusivamente  produo do perigo. A ocorrncia do dano no se
compreende na volio ou dolo do agente, pois, do contrrio, no
haveria por que distinguir entre tais crimes e a tentativa de crime de
dano". Assim, dolo de perigo  a vontade de criar apenas a situao
de risco, de ameaa  integridade do objeto jurdico, e no a sua
efetiva vulnerao ou sacrifcio. Segundo Nlson Hungria, " certo
que o agente, querendo o eventus periculi, necessariamente prev o
eventus damni; mas este transcende  sua volio. Sua vontade
consciente (...) visa a uma situao de perigo e no a um ulterior
resultado lesivo, pois, se o ltimo  tambm visado, o que se
apresentar , conforme o caso, um crime de dano consumado ou
tentado" 2. O dolo de perigo, ressalve-se, assim como o dolo de dano,
pode ser direto ou eventual.
        Finalmente, Hungria nos traz uma relevante distino que
importa aqui transcrever: "h que se distinguir entre os crimes
dolosos de perigo e os crimes formais ou de consumao antecipada:
nestes, o agente procede com dolo de dano, embora para sua
consumao baste o dano potencial ou a simples situao de perigo;
naqueles, s h o dolo de perigo. Nos crimes formais, a consumao
se antecipa, e quando sobrevm o evento de dano, diz-se que o crime
se exaure (crime exaurido); nos crimes de perigo, no h
consumao antecipada: o crime consuma-se e exaure-se com a s
criao do perigo. No crime formal, o evento de perigo est aqum
da vontade; no crime de perigo, corresponde precisamente 
vontade. O crime formal no  mais que uma tentativa (quando no
 um simples ato preparatrio) de crime de dano excepcionalmente
considerada como crime autnomo ou sui generis; o crime de perigo
no  identificvel com o tentado crime de dano, pois que nele falta a
direo da vontade para o evento lesivo. Em suma: no crime formal,
h um evento de perigo com dolo de dano; no crime de perigo, h
um evento de perigo com dolo de perigo" 3. Tal distino 
importante, na medida em que nos depararemos, no estudo dos
crimes de perigo, com a presena de crimes formais com dolo de
dano, por exemplo, arts. 130,  1, e 131 do Cdigo Penal.



2. ESPCIES DE CRIME DE PERIGO4

       a) Crime de perigo concreto:  o perigo que deve ser
demonstrado caso a caso. Os crimes de perigo concreto so aqueles
cuja caracterizao vir pela efetiva comprovao de que a conduta
do agente trouxe, realmente, a probabilidade do dano ao objeto
jurdico protegido.
       b) Crime de perigo abstrato:  o perigo presumido ( juris et
de jure ). Basta a prtica da conduta tpica pelo agente, sem a
demonstrao do risco efetivamente trazido, para que se opere a
presuno legal de perigo; por exemplo, crime de quadrilha ou bando
(CP, art. 288), em que se pune o agente mesmo que no tenha
chegado a cometer nenhum crime.
       c) Crime de perigo individual:  o perigo que atinge
determinadas pessoas (CP, arts. 130 a 136).
       d) Crime de perigo comum ou coletivo:  aquele que diz
respeito a um nmero indeterminado de pessoas (afeta a
incolumidade pblica -- cf. os delitos previstos nos arts. 250 a 285 do
CP).
      e) Crime de perigo atual:  a possibilidade presente de
ocorrncia de dano.
      f) Crime de perigo iminente:  aquele que est prestes a
acontecer.
       g) Crime de perigo futuro ou mediato:  aquele que pode
advir da conduta; por exemplo, porte de arma de fogo, quadrilha ou
bando.
3. NOMENCLATURA

       As expresses "crime material" e "crime formal" so
reservadas pela doutrina para os delitos de dano, havendo, para os
crimes de perigo, os termos "crime de perigo concreto" e "crime de
perigo abstrato".



ART. 130 -- PERIGO DE CONTGIO VENREO

Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Objeto jurdico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. Meios executrios. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2.
   Qualificada. 7.3. Culposa. 8. Concurso de crimes. 9. Ao penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
        Sob a epgrafe "Perigo de contgio venreo" o Cdigo Penal
disciplina o primeiro crime de perigo individual. Busca o legislador,
por intermdio dessa criminalizao, evitar e sancionar o contgio e
a consequente propagao de doenas venreas sexualmente
transmissveis, pois colocam em risco a sade do indivduo e de todo
o meio social. Desse modo, a ao do Estado no se restringe  to s
adoo de poltica preventiva de combate s doenas venreas,
como, por exemplo, a orientao educacional, mas tambm age no
sentido de punir aquele indivduo que, sabendo de sua enfermidade
ou tendo pelas circunstncias concretas condies de saber, ainda
assim pratica ato sexual tendente a transmitir ou criar o perigo de
transmisso do mal. Segundo a Exposio de Motivos do Cdigo
Penal, "a doena venrea  uma leso corporal e de consequncias
gravssimas, notadamente quando se trata de sfilis. O mal da
contaminao (evento lesivo) no fica circunscrito a uma pessoa
determinada. O indivduo que, sabendo-se portador de molstia
venrea, no se priva do ato sexual, cria conscientemente a
possibilidade de um contgio extensivo. Justifica-se, portanto,
plenamente, no s a incriminao do fato, como o critrio de
declarar-se suficiente para a consumao do crime a produo do
perigo de contaminao. No h dizer-se que, em grande nmero de
casos, ser difcil, seno impossvel, a prova da autoria. Quando esta
no possa ser averiguada, no haver ao penal (como acontece,
alis, em relao a qualquer crime); mas a dificuldade de prova no
 a razo para deixar-se de incriminar um fato gravemente atentrio
de um relevante bem jurdico". Critica-se a criminalizao do perigo
de transmisso de doena venrea, pois, ao contrrio do que ocorria
antigamente, com o avano da medicina, diversas doenas
contagiosas passaram a ter cura 5.

2. OBJETO JURDICO
        Tutela-se por meio desse dispositivo legal a incolumidade
fsica e a sade do indivduo. Trata-se de um interesse de ordem
pblica, na medida em que interessa ao Estado zelar pela sade de
cada integrante do corpo social. O consentimento da vtima 
irrelevante, pois esta no tem disponibilidade sobre o objeto protegido
pela norma penal. Tal afirmativa, ao que parece, estaria em franca
contradio com o instituto da representao previsto no  2 do art.
130.  que o direito de representao conferido  vtima lhe
proporciona um juzo de convenincia quanto ao exerccio da tutela
penal pelo Estado. Na realidade, o legislador, ao prever a
representao como condio para o exerccio da ao penal, tem
em vista o interesse do ofendido em impedir que o exerccio daquela
acarrete a si e a seus familiares consequncias mais funestas, pois
no raras vezes a publicidade do processo  muito mais prejudicial
que o prprio malefcio acarretado pelo crime. Assim, procura-se
evitar o chamado strepitus judicii6. A ao penal continua a ser
pblica; contudo, levando em conta o especial interesse do ofendido
em impedir consequncias mais gravosas, o Estado outorgou-lhe o
direito de autorizar ou no o exerccio da tutela penal.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear. Meios executrios

        A ao nuclear da figura tpica  o verbo expor, que significa,
segundo o Novo Dicionrio Aurlio, colocar em perigo, arriscar,
expor a vida do indivduo. A exposio a contgio de molstia
venrea ocorre, consoante a lei, atravs de relaes sexuais, que
abrange no s a conjuno carnal como qualquer outro ato de
libidinagem (p. ex., sexo oral, coito anal).  crime de conduta
vinculada, de modo que se o contgio venreo se der por outro meio
que no o ato sexual (p. ex., uso de objetos pessoais), haver
deslocamento para outra figura tpica (arts. 131 ou 132).  necessrio
que haja contato corpreo entre autor e vtima, de modo que aquele
possa transmitir diretamente a doena para esta. Assim, "se o
amante transmite o mal  sua amante, que, por sua vez, contagia o
marido, s  responsvel pelo crime relativamente  adltera.
Somente esta  que, conforme a hiptese, praticar o delito em
relao ao esposo. Diga-se o mesmo se o marido infectar a mulher e
esta o amante -- exemplifica Manzini" 7.
       Ressalte-se que a lei exige a exposio a contgio de molstia
venrea. Segundo o Decreto-Lei n. 16.300, de 31 de dezembro de
1923, consideram-se molstias venreas "a sfilis, a gonorreia e o
cancro mole ou cancro venreo simples". No h, contudo, uma
enumerao taxativa das molstias venreas, cabendo, assim, 
cincia mdica analisar caso a caso a presena delas.
       Finalmente, mencione-se que a exposio a perigo deve ser
igualmente analisada caso a caso. No h uma presuno absoluta da
existncia do perigo pelo simples fato de o sujeito ativo, portador de
molstia venrea, praticar ato sexual com a vtima, mas, sim, uma
presuno relativa ( juris tantum), que admite prova em contrrio, na
medida em que pode ocorrer, por exemplo, que o sujeito passivo
tenha especial imunidade ao contgio, de modo que inexistir o
crime em estudo, podendo haver, na hiptese, crime impossvel (CP,
art. 17). Da mesma forma, se o agente, contaminado, praticar
relaes sexuais ou atos libidinosos com vtima que tambm 
portadora de igual molstia venrea 8; ou ento se o agente praticar
relaes sexuais ou atos libidinosos com a vtima supondo
erroneamente ser portador de molstia venrea.



3.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, homem ou
mulher, portadora de molstia venrea, pode ser sujeito ativo do
crime em questo, que, inclusive, pode ocorrer entre marido e
mulher, de modo que a prtica desse crime poder constituir justo
motivo para a dissoluo da sociedade conjugal, com base na
conduta desonrosa ou violao dos deveres do casamento (Lei n.
6.515/77, art. 5, caput).



3.3. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa.  irrelevante que saiba ou possa saber da
contaminao do autor e, a despeito, empreste seu consentimento 
prtica sexual, ainda que seja alertada pelo prprio autor. Isso porque
a objetividade jurdica tutelada  de interesse pblico,
supraindividual. A prostituta tambm pode ser vtima desse crime.
4. ELEMENTO SUBJETIVO
        O artigo em estudo prev trs distintas modalidades do delito
de perigo de contgio venreo, de acordo com o elemento subjetivo.
Vejamos: a) o agente "sabe que est contaminado" ( caput); b) o
agente "deve saber que est contaminado" ( caput); c) o agente sabe
que est contaminado e tem a inteno de transmitir a molstia (
1).
        a) Dolo direto de perigo: consta da 1 figura descrita no caput
("sabe que est contaminado"). Aqui, o agente tem pleno
conhecimento de que  portador de doena venrea e mesmo assim
pratica ato sexual com a vtima, consciente de que com tal ao
estar criando uma situao concreta de perigo de contgio de
molstia venrea. Veja-se: no h a inteno de transmitir
efetivamente a molstia. Apesar de prever esse evento, na realidade
ele no se insere na vontade do agente, que nem sequer assume o
risco de transmitir a doena. Ele quer, isto sim, consciente e
voluntariamente, expor a vtima a situao de perigo. No h o dolo
de dano constante do  1 do mesmo artigo, ou seja, a vontade de
transmitir a molstia.
        b) Dolo eventual de perigo ou culpa?: a segunda figura
descrita no caput ("deve saber que est contaminado") tem
provocado divergncias na doutrina. No sentido de que "deve saber"
indica culpa por parte do agente, posiciona-se Magalhes Noronha:
"Haver culpa quando o sujeito ativo no tem cincia de estar
contaminado, mas devia sab-lo pelas circunstncias, v. g., se no se
d conta de certos sintomas que se manifestam depois de haver
mantido relaes sexuais com prostituta. Em assim sendo no tem
ele conscincia de expor a perigo o ofendido, mas devia ter, pois era
possvel essa conscincia 9. Em sentido contrrio, argumentando que
se trata de dolo eventual, alinha-se Celso Delmanto, o qual
reformulando a sua antiga posio, sustenta que, "na figura da
segunda parte (`deve saber'), a locuo verbal empregada parece
indicar tratar-se de culpa.  essa a opinio da doutrina majoritria e
era a que indicvamos. Todavia, como os casos de culpa devem ser
expressos (CP, art. 18, II, pargrafo nico) e o princpio da reserva
legal (CR/88, art. 5, XXXIX; CADH, art. 9; PIDCP, art. 15,  1, CP,
art. 1) no pode ser desrespeitado, parece-nos mais seguro o dolo
eventual e no a culpa. Tambm o ncleo empregado no tipo
(`expor') e a previso do  1 reforam essa nossa orientao" 10. Em
nosso entendimento, trata-se no de dolo eventual, mas de uma
anmala previso de figura culposa. Com efeito, nosso Cdigo Penal
exige para o dolo eventual que o agente no apenas preveja, mas
tambm assuma o risco de produzir o resultado. A expresso "deve
saber" indica apenas que o agente desconhecia a circunstncia de
estar contaminado, quando devia saber. Infringiu, portanto, uma
obrigao de cautela. Isso no  dolo;  culpa.
        c) Dolo direto de dano: consta da figura descrita no  1 ("se
 inteno do agente transmitir"). Trata-se, aqui, de um crime de
perigo com dolo de dano. Conforme j vimos no item "a", no dolo de
perigo direto o agente quer to somente criar a situao de perigo,
mas no a efetiva transmisso da molstia. Ao contrrio, neste  1, o
agente, consciente de que  portador da molstia grave, pratica ato
sexual com a vtima com a inteno de efetivamente transmiti-la.
Mais do que a exposio a perigo, pretende o efetivo contgio, o que
qualifica o crime, com a consequente majorao da pena.
         importante notar que por estar presente o dolo de dano, essa
hiptese deveria estar includa no captulo das leses corporais,
contudo, conforme justificativa constante na Exposio de Motivos
do Cdigo Penal, " possvel que o rigor tcnico exigisse a incluso
de tal hiptese no captulo das leses corporais desde que seu
elemento subjetivo  o dolo de dano, mas como se trata, ainda nessa
modalidade, de um crime para cuja consumao basta o dano
potencial, pareceu  Comisso revisora que no havia despropsito
em classificar o fato entre os crimes de perigo contra a pessoa. No
caso de dolo de dano, a incriminao  extensiva  criao do perigo
de contgio de qualquer molstia grave".
       E se o agente age com dolo eventual de dano quanto ao
efetivo contgio da molstia venrea, j que o  1 se refere ao dolo
direto de dano? Para Nlson Hungria, dever a sua conduta ser
enquadrada no art. 130, caput, do Cdigo Penal, uma vez que "o  1
exige a inteno de dano (vontade dirigida incondicionalmente ao
evento `contgio'). No prevalece, aqui, a equiparao entre o dolo
direto e o dolo eventual (art. 15, n. I)" 11. Correta esta posio, pois
no cabe nem analogia, nem interpretao extensiva in malam
partem.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
        D-se a consumao com a prtica de relaes sexuais ou
atos libidinosos capazes de transmitir a molstia venrea. No 
necessrio o contgio; basta a exposio, a criao de perigo de
contgio. Mesmo na hiptese do  1, basta a s exposio a perigo de
contgio.
        Se da conduta perigosa sobrevier resultado danoso (a
contaminao), teremos as seguintes hipteses:
        a) se o dolo era de dano ( 1) e o sujeito efetiva o contgio:
subsiste o crime do art. 130,  1;
        b) se o dolo era de dano ( 1) e o sujeito efetiva o contgio,
sobrevindo um dos resultados do art. 129,  1 e 2, responder o
agente pelo delito de leso corporal grave ou gravssima 12, pois a
pena prevista para estes  superior  pena prevista para o delito de
perigo;
       c) se o dolo era de perigo ( caput), havendo mera
previsibilidade acerca do evento danoso: subsiste o crime em estudo
(CP, art. 130, caput).  que, segundo Victor Eduardo Rios Gonalves,
"por se tratar de dolo de perigo, conclui-se que o agente no queria
transmitir a doena e, assim, poderia, no mximo, responder por
leso corporal culposa que, entretanto, fica afastada por ter a pena
menor que o crime de perigo" 13.
       Se, alm do contgio, sobrevier a morte da vtima, hiptese
esta no prevista pelo Cdigo Penal, teremos as seguintes situaes,
de acordo com a inteno do agente:
       a) se a inteno era de, contaminando, matar: haver crime
de homicdio doloso, pois nessa hiptese h o animus necandi; a
transmisso de molstia venrea, no caso,  um meio de execuo
do delito de homicdio, e o agente no quer to s a contaminao,
mas, sim, que atravs desta seja causado o bito da vtima;
       b) se a inteno era de apenas contaminar ( 1 -- dolo de
dano), mas a morte era um resultado previsvel: haver o crime de
leso corporal seguida de morte (CP, art. 129,  3);
       c) se houve a contaminao por um ato culposo do qual
decorreu a morte da vtima: responder pelo delito de homicdio
culposo condicionado  previsibilidade do evento letal.

6. TENTATIVA
        A doutrina reconhece a possibilidade da tentativa nos crimes
dolosos de perigo, desde que o crime apresente um iter que possa ser
cindido. Haver a tentativa na hiptese em que o agente, querendo
manter relao sexual com a vtima, no consegue realiz-la. A
tentativa  possvel principalmente na hiptese do  1, em que h o
dolo direto de dano.

7. FORMAS


7.1. Simples

      Est prevista no caput do art. 130 do Cdigo Penal, que j
tivemos oportunidade de estudar nos itens "a" e "b" do tpico
"elemento subjetivo". A pena prevista para o delito em questo  a
de deteno, de trs meses a um ano, ou multa.



7.2. Q ualificada

       Est prevista no  1 do art. 130 do Cdigo Penal e,
igualmente, j a analisamos no item "c" do tpico "elemento
subjetivo".  importante, contudo, destacar que o especial fim de
agir exigido pela norma, qual seja, a inteno do agente de transmitir
a molstia, alm de configurar elemento subjetivo do tipo, qualifica o
crime em questo, acarretando o aumento da pena do tipo bsico
(recluso, de 1 a 4 anos, e multa). Importante frisar que o efetivo
contgio no  necessrio para a consumao do delito, mas, se
aquele ocorrer, a hiptese continuar sendo a do  1, pois ser
considerado mero exaurimento do crime em tela.


7.3. Culposa

       Sobre a questo da modalidade culposa, vide comentrios ao
item 4 (elemento subjetivo).

8. CONCURSO DE CRIMES
         possvel haver concurso formal com os crimes contra a
dignidade sexual (arts. 213 e s. com as modificaes operadas pela
Lei n. 12.015/2009), podendo, inclusive, existir duplicidade de
desgnios (um de dano e outro de perigo) autnomos, desde que eles
se dirijam ao atingimento (real, de dano, ou potencial, de perigo) de
objetos jurdicos distintos, ficando, ento, afastada a subsidiariedade
dos crimes de perigo.

9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ao penal pblica condicionada 
representao do ofendido ou de seu representante legal.  a
manifestao de vontade do ofendido ou do seu representante legal
no sentido de autorizar o desencadeamento da persecuo penal em
juzo. Constitui condio objetiva de procedibilidade. Sem a
representao do ofendido no se pode dar incio  persecuo penal.
Ressalte-se que nem sequer o inqurito policial poder ser instaurado
sem a permisso da vtima (CPP, art. 5,  4).
       O delito de contgio de molstia venrea, na sua forma
simples ( caput), pelo fato de a pena mxima prevista ser inferior a
dois anos (pena -- deteno, de 3 meses a 1 ano, ou multa), 
considerado infrao de menor potencial ofensivo e, portanto, est
sujeito s disposies da Lei dos Juizados Especiais Criminais.
       No tocante  forma qualificada ( 1) do delito de contgio de
molstia venrea, em virtude da pena mxima prevista (pena --
recluso, de 1 a 4 anos, e multa), no constitui infrao de menor
potencial ofensivo, contudo incide a regra do art. 89 da referida lei,
que possibilita a aplicao do instituto da suspenso condicional do
processo aos crimes cuja pena mnima seja igual ou inferior a 1 ano.



ART. 131 -- PERIGO DE CONTGIO DE MOLSTIA GRAVE

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Culposa. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. OBJETO JURDICO
      Tutela o Cdigo Penal, atravs do crime "perigo de contgio
de molstia grave", a sade e a incolumidade fsica das pessoas.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

       A ao nuclear do tipo  praticar ato capaz de produzir o
contgio de molstia grave. Ao contrrio do art. 130, o tipo penal no
exige a prtica de relaes sexuais ou atos libidinosos como meios de
transmitir a molstia. Trata--se, aqui, de crime de ao livre. A
contaminao pode dar-se por diversos meios: beijo, instrumentos,
injees, nada impedindo, contudo, que a transmisso tambm se d
mediante relaes sexuais ou atos libidinosos, desde que a molstia
no seja venrea. Pode caracterizar a conduta no s o emprego de
meios diretos, como o contato fsico, mas tambm indiretos, como o
uso de utenslios pessoais previamente infectados. A contaminao
de molstia venrea grave e realizada por outro meio que no o ato
sexual configura o delito em tela.
      A lei, aqui, se refere a molstia grave, ao contrrio do art.
130, que faz meno a molstia venrea. Desse modo, tipifica o
crime em estudo a prtica de qualquer ato capaz de transmitir
molstia grave. Essa molstia h de ser contagiosa. So consideradas
molstias graves e contagiosas, por exemplo, a febre amarela, a
tuberculose, a Aids. E. Magalhes Noronha 14 entende que esse delito
 uma norma penal em branco, cujo conceito deve ser completado
pelos Regulamentos de Sade Pblica. Cezar Roberto Bitencourt, de
outro lado, sustenta que "no ser, com efeito, o regulamento da
ONU ou do Ministrio da Justia que determinar a gravidade ou
contagiosidade de uma ou outra molstia. Ademais, o fato de
determinada molstia grave no constar, eventualmente, de
regulamentos oficiais no lhe retirar, por certo, a idoneidade para
tipificar esse crime. Ser grave ou contagiosa decorre da essncia da
molstia e no de eventuais escalas oficiais. Por isso, a nosso juzo, o
contedo do tipo penal do art. 131 no pode ser definido como norma
penal em branco. Trata-se, em verdade, daqueles crimes que,
historicamente, a doutrina tem denominado tipos anormais, em razo
da presena de elementos normativos ou subjetivos; neste caso,
ambos esto presentes: a finalidade de transmitir a molstia
(elemento subjetivo) e molstia grave (elemento normativo). Com
efeito, molstia grave  somente um elemento normativo, que exige,
para a sua compreenso, uma atividade valorativa, pois implica um
juzo de valor, sendo insuficiente uma atividade meramente
cognitiva. Por isso, a definio do que  molstia grave cabe 
medicina, pois se trata de um conceito mdico. A molstia grave, por
fim, no contagiosa no  objeto de preocupao do art. 131" 15.
        Quanto  Aids, a transmisso dessa doena no configura o
delito do art. 130 do CP, pois, alm de no ser considerada doena
venrea pela medicina, no  transmissvel somente por meio de
relaes sexuais, mas tambm, por exemplo, por transfuso de
sangue, emprego de seringas usadas. Do mesmo modo, a
transmisso desse vrus tambm no configura o delito do art. 131,
mas homicdio tentado ou consumado. Nesse sentido, j decidiu o
STJ: "em havendo dolo de matar, a relao sexual forada dirigida 
transmisso do vrus da Aids  idnea para a caracterizao da
tentativa de homicdio" 16. Assim:
        a) se o agente age com o fim de transmitir a doena e acaba
por efetivamente transmiti-la, o enquadramento da conduta dar-se-
no homicdio doloso tentado ou consumado (art. 121, caput);
        b) se o agente, estando contaminado, transmite o vrus
culposamente, responder pelo delito de leso corporal culposa (art.
129,  6) ou homicdio culposo (art. 121,  3) e no pelo crime do
art. 131, o qual restar absorvido.


2.2. Sujeito ativo
       Qualquer pessoa, homem ou mulher, contaminada de
molstia grave e contagiosa.


2.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, desde que no infectada com a mesma
molstia; do contrrio estaremos diante de um crime impossvel (CP,
art. 17).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
       No basta a mera conscincia e vontade do agente,
molestado, de praticar ato capaz de produzir o contgio, pois o tipo
penal exige, alm dessa vontade genrica, uma finalidade especial
escrita explicitamente no modelo legal, qual seja, "com o fim de
transmitir a outrem a molstia grave". Ausente essa finalidade, no
h o enquadramento legal da conduta ao tipo penal.
       Desse modo, no tipo penal em estudo, h o dolo direto de dano
acrescido do fim especial de agir: "o fim de transmitir". No se
admite, na espcie, o dolo eventual de dano, em face de sua
incompatibilidade com o elemento subjetivo do tipo, que exige
expressamente que o agente queira transmitir a molstia. Como
ento enquadrar a conduta daquele que assume o risco de transmitir
a molstia grave a outrem? Segundo Heleno Cludio Fragoso, "o dolo
eventual poder constituir tentativa de leso corporal ou o crime
consumado de perigo para a vida ou a sade de outrem (art. 132, do
CP)" 17. E, acrescenta Cezar Roberto Bitencourt: "se ocorrer a
transmisso efetiva da molstia grave, o crime poder ser de leso
corporal dolosa ou leso corporal seguida de morte, de acordo com o
resultado que produzir" 18.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Ocorre com a prtica do ato capaz de produzir o contgio,
aliada  inteno de transmitir a molstia grave. Embora inserido
neste captulo, na realidade, no  crime de perigo.  delito formal,
em que no se exige necessariamente que o agente consiga o efetivo
contgio. Nesse sentido leciona Nlson Hungria: "tal como na
hiptese do  1 do art. 130, no se trata aqui, propriamente, de um
crime de perigo, mas de um crime formal ou de consumao
antecipada;  uma tentativa de leso corporal grave, especialmente
punida como crime sui generis ou autnomo" 19.
       E se da prtica do ato capaz de produzir o contgio de molstia
grave este efetivamente sobrevm?
        Se do efetivo contgio da molstia grave advier a produo de
um dos resultados do art. 129,  1 e 2, o agente responder pelo
delito de leso corporal grave ou gravssima; quanto s leses leves,
restam absorvidas pelo delito em estudo20.
        E se do efetivo contgio sobrevm a morte da vtima?
       Quanto ao resultado morte produzido pela contaminao da
molstia grave, o agente responder, se teve a inteno de matar, por
homicdio tentado ou consumado, conforme ocorra ou no a morte.
Se no houver esse nimo, mas a vtima vier a falecer, ocorrer
leso corporal seguida de morte (art. 129,  3, do CP), desde que
esse evento seja previsvel. Tambm responder pela leso corporal
seguida de morte se atuar com dolo eventual com relao ao
contgio. Se a contaminao decorreu de um ato culposo do qual
adveio a morte da vtima: responder o agente pelo delito de
homicdio culposo21.

5. TENTATIVA
        inadmissvel quando o ato com que se pretende o contgio 
nico. Se houver vrios atos, ela ser possvel.

6. FORMAS



6.1. Simples

       Est descrita no caput.



6.2. Culposa

       No h forma culposa do delito em estudo. Assim, se o agente
de modo imprudente realiza ato capaz de transmitir molstia grave,
no responder pelo delito em questo ante a falta de previso legal.
Nada impede, contudo, que responda pelo delito de leses corporais
culposas se houver o efetivo contgio.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Se, para alm do potencial atingimento da vtima, o agente
desejar a causao de uma epidemia, pode apresentar-se, em
concurso, a figura do art. 267 (crime de perigo coletivo ou comum,
pondo em risco um nmero indeterminado de vtimas).
8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, pois
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o delito de contgio de molstia
grave no constitui infrao de menor potencial ofensivo. Em virtude
de a pena mnima prevista ser igual a 1 ano (pena -- recluso, de 1 a
4 anos, e multa), incide, porm, a regra do art. 89 da referida lei, que
possibilita a aplicao do instituto da suspenso condicional do
processo aos crimes cuja pena mnima seja igual ou inferior a 1 ano.



ART. 132 -- PERIGO PARA A VIDA OU SADE DE OUTREM

Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Objeto jurdico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo.
   6. Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Culposa. 8. Causa de
   aumento de pena (art. 132, pargrafo nico). 9. Concurso de
   crimes: concurso formal. 10. Conflito aparente de normas --
   aplicao do princpio da subsidiariedade. 11. Crime de
   periclitao da vida ou sade de outrem e o delito de "disparo de
   arma de fogo". a) Lei n. 9.437/97; b) Lei n. 10.826/2003. 12.
   Crimes de perigo previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei
   n. 9.503/97). 13. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
       O art. 132 do Cdigo Penal encerra uma verdadeira frmula
genrica dos crimes de perigo constantes do Captulo IV desse
Codex , de modo que se no houvesse a especial incriminao das
condutas abrigadas nos demais artigos do captulo, haveria a
subsuno de tais condutas  figura penal aqui estudada 22.
       Consoante a Exposio de Motivos do Cdigo Penal "o
exemplo frequente e tpico dessa species criminal  o caso do
empreiteiro que, para poupar-se ao dispndio com medidas tcnicas
de prudncia, na execuo da obra, expe o operrio ao risco de
grave acidente. Vem da que Zurcher, ao defender, na espcie,
quando da elaborao do Cdigo Penal suo, um dispositivo
incriminador, dizia que este seria um complemento da legislao
trabalhista (`Wir haben geglaubt, dieser Artikel werde einen Teil der
Arbeiterschutzgesetzgebung bilden'). Este pensamento muito
contribuiu para que se formulasse o art. 132; mas este no visa
somente proteger a indenidade do operrio, quando em trabalho,
seno tambm a de qualquer outra pessoa. Assim, o crime de que
ora se trata no pode deixar de ser reconhecido na ao, por
exemplo, de quem dispara uma arma de fogo contra algum, no
sendo atingido o alvo, nem constituindo o fato tentativa de
homicdio".
        Trata-se de delito de carter eminentemente subsidirio, por
expressa disposio contida em seu preceito secundrio: "se o fato
no constitui crime mais grave". Assim, se praticado crime de maior
gravidade, este absorver o delito de perigo em tela. Da mesma
forma, no incidir o tipo penal em questo, ainda que a pena para
ele prevista seja maior, se o fato puder ser enquadrado em algum
delito especfico, por exemplo, crime de maus-tratos (CP, art. 136).

2. OBJETO JURDICO
        Conforme expressa disposio legal, o Cdigo tutela o direito 
vida e  sade das pessoas humanas. Cuida-se de objeto jurdico
indisponvel, de modo que o consentimento da vtima na sua violao
 irrelevante para excluir o crime de perigo para a vida ou sade de
outrem.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear

        o verbo expor, que significa colocar em perigo a vida ou a
sade de outrem. Trata-se de crime de forma livre, podendo a
exposio a perigo ser realizada mediante uma conduta comissiva,
por exemplo, agredir motorista de nibus, colocando em perigo todos
os passageiros que no seu interior se encontravam 23; ou omissiva,
por exemplo, familiares que no autorizam a urgente transfuso de
sangue, por motivos religiosos, em favor de paciente anmica 24.
Importante notar que na hiptese em que o patro se omite no
fornecimento dos equipamentos de segurana aos seus funcionrios,
a simples omisso, consistente no descumprimento das normas de
preveno, constituir a contraveno penal do art. 19 da Lei n.
8.213/91 (legislao referente a benefcios previdencirios). Se,
contudo, disso advier perigo concreto aos funcionrios, a omisso
ser enquadrada na norma aqui em estudo.
       O perigo deve ser direto, isto , deve ocorrer em relao a
pessoa determinada. Dessa forma, exige-se a prova da existncia de
perigo concreto contra uma ou determinadas pessoas. Deve tambm
o perigo ser iminente, ou seja, imediato, aquele prestes a se convolar
em dano. A possibilidade futura de ocorrncia de perigo
descaracteriza o delito em tela.
       Note-se que a ao fsica desencadeada pelo sujeito ativo no
visa causar nenhum dano em algum, mas simplesmente criar uma
situao da qual resulte uma ameaa de leso para a vida ou a sade
de outrem.



3.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em estudo. Note-se que, ao contrrio dos crimes previstos nos
arts. 133 (abandono de incapaz), 134 (exposio ou abandono de
recm-nascido), 136 (maus-tratos), cuja caracterstica  a existncia
de vinculao jurdica entre o sujeito ativo e o passivo, no crime em
tela no h qualquer relao jurdica entre ambos.



3.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, apenas se exige que o sujeito passivo seja
determinado, pois o crime ora em estudo  pacificamente havido
como de perigo individual. Se no o for, h crime de perigo comum
(arts. 250 e s. do CP). A jurisprudncia j se manifestou no sentido
de que a utilizao de cerca energizada para afugentar ladres
(ofendculo), por causar perigo a pessoas indeterminadas, no
configura o crime do art. 132 do CP, pois este exige vtima certa, que
esteja sendo visada pelo ru25.
        Ressalte-se que certos profissionais no se incluem no rol das
vtimas, pois o perigo  inerente a sua atividade. Assim, conforme
ressalva Nlson Hungria, "como  bvio, deixa de haver o crime
quando o periclitante tem o dever legal de afrontar ou suportar o
perigo, como no caso dos bombeiros, dos policiais etc. Igualmente
inexiste o crime quando se trata de perigo inerente a certas profisses
ou atividades, como a dos enfermeiros, a dos amansadores de
animais, a dos toureiros, a dos corredores automobilsticos, a dos
operrios em fbrica de explosivos, fogos de artifcio ou outros
produtos qumicos etc.  preciso que o perigo se apresente como
uma anormalidade , como uma ao desaprovada pela moral jurdica
ou pela moral prtica. Mesmo nos casos acima, cumpre ao juiz
apreciar at onde o perigo devia ter sido evitado, embora dificlima
seja, por vezes, a triage " 26. Nas hipteses em que no for
proporcionado a esses profissionais especial conhecimento tcnico e
aparato de proteo, o delito em estudo poder estar configurado.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo de perigo, consistente na conscincia e vontade de
expor a perigo. Pode ser direto, em que a vontade do agente se
redireciona no sentido de criar a situao de perigo, ou eventual, em
que, embora no queira diretamente essa situao, assume o risco do
evento perigoso. Assim, praticam-no, com dolo eventual, av e me
de menor que, por motivos religiosos (Testemunhas de Jeov), no
autorizam urgente transfuso de sangue prescrita em caso de
anemia 27.
       O delito em questo, portanto, no  informado pelo animus
necandi nem pelo animus laedendi, de forma que se o agente o
praticar com a inteno de causar dano  pessoa (dolo de dano), o
crime ser outro (tentativa de homicdio ou leso dolosa).
       O fato no  punvel a ttulo de culpa.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       A consumao do crime em estudo d-se com a produo
efetiva do perigo. Trata-se de delito de perigo concreto, ou seja, o
perigo que deve ser demonstrado caso a caso. Os crimes de perigo
concreto, conforme j visto, so aqueles cuja caracterizao vir
pela efetiva comprovao de que a conduta do agente trouxe,
realmente, a probabilidade do dano ao objeto jurdico protegido.
       E se da conduta de expor a perigo sobrevier leso corporal 
vtima?
       Nesse caso, em tese, deveria o agente responder pelo delito de
leso corporal culposa (CP, art. 129,  6 ), contudo, como a pena
prevista para este delito  menor que a prevista para o crime de
perigo, responder o agente pelo crime do art. 132 do CP. Isso no
ocorre na hiptese em que a exposio a perigo advm de conduta
praticada na conduo de veculo automotor, uma vez que o delito de
leso corporal culposa previsto no Cdigo de Trnsito Brasileiro
possui sano mais grave, de modo que o agente responder, nessa
hiptese, por esse crime, e no pelo do art. 132 do CP. Da mesma
maneira, responder pelo delito de leso corporal culposa se o fato
puder ser enquadrado na sua forma agravada (CP, art. 129,  7).
       E se da conduta de expor a perigo sobrevier a morte da
vtima?
       Se da conduta de expor a perigo advier a morte da vtima,
responder o agente pelo delito de homicdio culposo (CP, art. 121, 
3). Importante notar que jamais responder o agente pelo delito de
"leso corporal seguida de morte", ou seja, pelo crime preterdoloso,
na medida em que o agente no age com dolo de dano, com o nimo
de lesionar, mas to somente com o dolo de perigo.

6. TENTATIVA
      Em tese,  possvel, mas somente na modalidade comissiva;
jamais na omissiva.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Est descrita no caput. Para melhor compreenso do tema,
consulte o tpico n. 3.


7.2. Culposa

     Sobre a modalidade culposa, vide comentrios ao item 5
(momento consumativo.)

8. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 132, PARGRAFO
NICO)
        A pena  aumentada de um sexto a um tero se a exposio
da vida ou da sade de outrem a perigo decorre do transporte de
pessoas para a prestao de servios em estabelecimentos de
qualquer natureza, em desacordo com as normas legais (pargrafo
nico acrescentado pela Lei n. 9.777, de 29-12-1998). A finalidade
primordial dessa majorao  coibir o transporte em condies
irregulares dos chamados boias-frias, evitando-se com isso os
acidentes que geralmente acontecem. O transporte a que a lei se
refere  o veculo motorizado, sujeito s disposies do CTB (nibus,
caminhes etc.). Exige o tipo que as pessoas sejam transportadas
para prestar servios em estabelecimento de qualquer natureza, e,
segundo Damsio E. de Jesus, "o transporte pode ser realizado para
empresas ou propriedades de qualquer natureza: stios, fazendas,
indstrias, fbricas, lojas, estabelecimentos comerciais e de
recreao etc. A empresa pode ser civil ou comercial, pblica ou
privada. A prestao de servios alcana qualquer atividade:
lavouras (cana-de-acar, soja, caf, cacau etc.), indstrias, fbricas
de carvo, madeireiras, borracha, desmatamento, construes,
saneamento, conservao de estradas etc." 28. Ressalva Cezar
Roberto Bitencourt que, "`se o transporte de pessoas' tiver outra
destinao, seja de lazer, seja com objetivos religiosos ou polticos
(que    frequentemente utilizam transportes inadequados), no
configurar a majorante em exame" 29.
        Autor, segundo a teoria restritiva adotada pelo Cdigo Penal, 
aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo penal, ou seja,
aquele que transporta pessoas em condies irregulares, melhor
dizendo,  o motorista do veculo. Ocorre que, para os adeptos da
teoria do domnio do fato, dentre eles, Damsio E. de Jesus, autor 
aquele que detm o controle final do fato, dominando toda a
realizao delituosa. No importa se o agente pratica ou no o verbo
descrito no tipo legal. Assim, o mandante, embora no realize o
ncleo da ao tpica, deve ser considerado autor, uma vez que
detm o controle final do fato at a sua consumao. Nesse diapaso,
o autor do delito do art. 132, na sua forma majorada,  o responsvel
pelo estabelecimento ou propriedade, sendo o motorista coautor do
delito. Note-se que o fiscal do transporte pode ser partcipe do delito
em exame 30.
        Importa destacar que a majorante em estudo exige que o
transporte seja realizado "em desacordo com as normas legais". Tais
normas so as constantes no Cdigo de Trnsito Brasileiro e
legislao complementar. Se o transporte for realizado de acordo
com as normas legais, no h que se falar em fato tpico.
        Finalmente,  de observar que no basta o to s desrespeito
s normas regulamentares para que a figura majorada se configure,
pois esta exige a prova do perigo concreto para a vida ou a sade das
pessoas transportadas.

9. CONCURSO DE CRIMES: CONCURSO FORMAL
        Alguns doutrinadores no admitem o concurso de crimes,
justificando tal vedao na natureza subsidiria do crime do art. 132
do Cdigo Penal. Essa justificao no prospera, uma vez que o
princpio da subsidiariedade da norma apenas impede que o agente
responda em concurso pela norma principal e pela norma
subsidiria, na medida em que esta  absorvida por aquela. Assim, 
bvio que no haver concurso entre os crimes dos arts. 132 e 121, 
3, do Cdigo Penal, se, por exemplo, o patro no fornece
equipamentos de proteo ao funcionrio e este vem a falecer em
decorrncia de acidente de trabalho. Com efeito, a norma do art.
121,  3 (norma principal), que contm um crime de dano,
absorver a do art. 132 (norma subsidiria), que contm um crime
de perigo. Outras situaes h em que  possvel a incidncia da
regra do concurso de crimes, tendo em vista a inexistncia de uma
norma principal e de uma norma subsidiria. Nada impede, assim,
que incida a regra do concurso formal (CP, art. 70) na hiptese em
que, por exemplo, o patro, ciente de que deve zelar pela segurana
de seus funcionrios, omita-se no fornecimento de equipamentos de
segurana para cinco funcionrios que trabalham em uma mina de
carvo, expondo a vida ou a sade deles a perigo direto e iminente.
Veja: com uma nica conduta omissiva o agente criou o risco para a
vida e a sade de vrias pessoas perfeitamente individualizadas. No
h como, no caso, afastar a regra do concurso formal. H, inclusive,
deciso do extinto Tribunal de Alada Criminal do Estado de So
Paulo admitindo o concurso formal no crime de perigo para a vida
ou sade de outrem 31.

10. CONFLITO APARENTE DE NORMAS -- APLICAO DO
PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
       Conforme estudado no 1 volume desta obra 32, conflito
aparente de normas  o que se estabelece entre duas ou mais normas
aparentemente aplicveis ao mesmo fato. H conflito porque mais
de uma norma pretende regular o mesmo fato, mas  aparente
porque, com efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada 
hiptese. Para que se configure o conflito aparente de normas 
necessria a presena de certos elementos: a) unidade do fato (h
somente uma infrao penal); b) pluralidade de normas (duas ou
mais normas pretendendo regul-lo); c) aparente aplicao de todas
as normas  espcie (a incidncia de todas  apenas aparente); d)
efetiva aplicao de somente uma delas (s uma  aplicvel, razo
pela qual o conflito  aparente). Frise-se: o conflito  apenas aparente
porque, na realidade, s uma delas acaba regulamentando o fato,
ficando afastadas as demais. A soluo d-se pela aplicao de
alguns princpios, os quais, ao mesmo tempo que afastam as normas
no incidentes, apontam aquela que realmente regulamenta o caso
concreto. Chamam-se "princpios que solucionam o conflito aparente
de normas". So eles: a) especialidade; b) subsidiariedade; c)
consuno; d) alternatividade.
       Interessa-nos aqui estudar o princpio da subsidiariedade.
Subsidiria  a norma que descreve um grau menor de violao de
um mesmo bem jurdico, isto , um fato menos amplo e menos
grave, o qual, embora definido como delito autnomo, encontra-se
tambm compreendido em outro tipo como fase normal de
execuo de crime mais grave. Define, portanto, como delito
independente conduta que funciona como parte de um crime maior.
Dessa forma, se for cometido o fato mais amplo, duas normas
aparentemente incidiro: aquela que define esse fato e a outra, que
descreve apenas uma parte ou fase dele. A norma que descreve o
"todo", isto , o fato mais abrangente,  conhecida como primria e,
por fora do princpio da subsidiariedade, absorver a menos ampla,
que  a norma subsidiria, justamente porque esta ltima cabe dentro
dela. A consequncia ser a seguinte: a norma primria prevalece
sobre a subsidiria, que passa a funcionar como um soldado de
reserva 33. Tenta-se aplicar a norma primria, e somente quando isso
no se ajustar ao fato concreto, recorre-se subsidiariamente  norma
menos ampla. Por exemplo34: o agente efetua disparos de arma de
fogo sem, no entanto, atingir a vtima. Aparentemente trs normas
so aplicveis: o art. 132 do Cdigo Penal (periclitao da vida ou
sade de outrem); o art. 15, caput, da Lei n. 10.826/2003 (disparo de
arma de fogo); e o art. 121 c/c o art. 14, II, do Estatuto Repressivo
(homicdio tentado). O tipo definidor da tentativa de homicdio
descreve um fato mais amplo e mais grave, dentro do qual cabem os
dois primeiros. Assim, se ficar comprovada a inteno de matar,
aplica-se a norma primria, qual seja, a da tentativa branca de
homicdio; no demonstrada a voluntas sceleris ( animus necandi), o
agente responder pelo crime de disparo, o qual, a partir da nova lei,
passou a ser considerado mais grave que a periclitao.

11. CRIME DE PERICLITAO DA VIDA OU SADE DE
OUTREM E O DELITO DE "DISPARO DE ARMA DE FOGO"
       Com o advento da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003,
publicada no DJU de 23 de dezembro de 2003, faz-se necessrio
trazer  baila algumas consideraes sobre a nova e a antiga Lei de
Arma de Fogo, no que se refere ao delito de disparo de arma de
fogo.
a) Lei n. 9.437/97
       No caso do crime previsto no art. 132 do Cdigo Penal, ocorre
importante conflito de normas. Consiste essa conduta em "expor a
vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente".  necessrio
que o agente desfeche os tiros em direo a pessoa determinada com
o propsito de expor sua vida ou sade a perigo direto ou iminente.
Disparos a esmo, portanto, no o tipificam. Antes da entrada em
vigor da Lei n. 9.437/97, o disparo de arma de fogo configurava
mera contraveno penal e, nessa qualidade, subsidiria em relao
ao delito em tela. Atualmente, o quadro se alterou. A pena do crime
de periclitao varia entre trs meses e um ano de deteno,
enquanto o crime da Lei n. 9.437/97 tem pena bem maior, varivel
entre um e dois anos de deteno. Assim, o primeiro passou a ser
subsidirio em relao ao disparo e, dessa forma, ser preterido
quando a conduta comportar duplo enquadramento. Alis, o prprio
art. 132 do Cdigo Penal  bem claro ao prever a sua subsidiariedade
expressamente pela conhecida frmula "... se o fato no constitui
crime mais grave". E agora, como resolver o conflito? Antes, se o
disparo visava pessoa determinada com dolo de perigo, afastava-se a
contraveno do art. 28 da Lei das Contravenes Penais; se o
disparo fosse feito a esmo ou para cima, o tipo contravencional era
acionado como soldado de reserva. Agora, tudo mudou. Suponhamos
que o agente tenha efetuado um disparo em direo a uma pessoa,
com ntida inteno de expor sua vida ou sade a um risco iminente
de leso. Sem dvida alguma, incorreu no art. 10,  1, III, da Lei n.
9.437/97, uma vez que realizou a ao de "disparar arma de fogo...".
No importa se atirou dentro de casa habitada ou em via pblica, pois
em qualquer desses casos haver a subsuno tpica. Se dentro de
casa, ter disparado em lugar habitado; se fora, em via pblica,
ambas as hipteses contempladas no modelo incriminador. No
importa que o agente quisesse expor a vida de apenas uma pessoa
determinada. O tipo se contenta com a produo do disparo para seu
aperfeioamento, sendo presumido juris et de jure o perigo. Por isso,
encontrando dupla adequao, deve-se seguir a letra expressa do art.
132 do Cdigo Penal, que manda no aplicar o dispositivo em
havendo outro crime mais grave. Exclui-se a responsabilizao do
agente toda vez que seu comportamento encontrar guarida na nova
infrao. O concurso de crimes tambm no ser possvel.  que,
diferentemente da hiptese anterior, trata-se de duas infraes de
perigo, com objetividades jurdicas bastante prximas. Em uma,
tutela-se a incolumidade individual (art. 132 do CP); na outra, a
coletiva, que se presume ameaada com a mera conduta de
detonao dos projteis (art. 10,  1, III, da Lei n. 9.437/97). Nada
impede que o perigo  coletividade (contra todos) absorva o perigo
individual (contra apenas um). Por outro lado, no vemos como
admitir o concurso formal de crimes sem que isso incorra em dupla
apenao (estar-se-ia punindo duas vezes o disparo devido 
exposio a perigo) e sem que afronte a subsidiariedade expressa do
art. 132 do Cdigo, que manda no aplicar a norma.  vista disso,
entendemos que toda e qualquer exposio a perigo promovida
mediante disparo de arma de fogo configura o crime do art. 10,  1,
III, da Lei n. 9.437/97. O art. 132 do Cdigo Penal subsiste para
alcanar todas as outras formas de exposio de vtima determinada
a risco direto e iminente de dano. A amplitude permanece vasta,
compreendendo o uso de arma branca, de arremesso etc. Quando a
exposio a perigo se der mediante o uso de veculo automotor, tal
conduta no ser abrangida pela norma do art. 132 do CP, mas pelas
normas do Cdigo de Trnsito Brasileiro.
b) Lei n. 10.826/2003
        Com a nova lei, o disparo de arma de fogo passou a ser
tipificado no art. 15 do Estatuto do Desarmamento, alterando-se a
ressalva final para que, no lugar de "desde que o fato no constitua
crime mais grave", passasse a constar "desde que essa conduta no
tenha como finalidade a prtica de outro crime". O intuito,
claramente, foi o de afastar a incidncia da subsidiariedade e, com
isso, permitir que o agente viesse a responder pelo delito que
pretendeu praticar, ainda que menos grave. No caso em tela, como o
autor da periclitao pretende expor a vida de outrem a perigo,
usando os disparos como simples meio para essa realizao, diante
da nova redao deveria prevalecer a norma do art. 132 do CP.
Entretanto, conforme j ressaltado ( vide comentrios ao crime de
leses corporais), tal soluo violaria o princpio da
proporcionalidade, de modo que entendemos estar mantida a mesma
consequncia da lei anterior, isto , prevalece a infrao mais grave,
no caso, o disparo.
       Convm notar que, mesmo em face do novo Estatuto do
Desarmamento, o art. 132 do Cdigo Penal continua a subsistir para
alcanar todas as outras formas de exposio de vtima determinada
a risco direto e iminente de dano, abrangendo o uso de arma branca,
de arremesso etc.

12. CRIMES DE PERIGO PREVISTOS NO CDIGO DE
TRNSITO BRASILEIRO (LEI N. 9.503/97) 35
        O Cdigo de Trnsito Brasileiro dispe sobre os crimes
cometidos na direo de veculo automotor. Tais crimes tanto dizem
respeito  produo de um resultado danoso (p. ex., leso corporal e
homicdio culposos) quanto  produo de uma situao de perigo.
Assim, as condutas praticadas na conduo de veculo automotor que
produzam uma situao de perigo para a vida ou a sade de outrem
podero ser enquadradas em um dos tipos penais especficos
previstos no CTB. Tais crimes, via de regra, tm por objeto jurdico
principal a segurana viria, que  colocada em risco com a prtica
de uma das condutas criminosas elencadas pela legislao especial.
        Dessa forma, conforme explanamos em obra sobre o tema, a
Lei n. 9.503/97 criou diversos crimes que se caracterizam por uma
situao de perigo (dano potencial) e que ficaro absorvidos quando
ocorrer o dano efetivo (leses corporais ou homicdio culposo na
direo de veculo automotor).  o caso dos crimes de participao
em corrida no autorizada (racha -- art. 308: "participar, na direo
de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou
competio automobilstica no autorizada pela autoridade
competente, desde que resulte dano potencial  incolumidade pblica
ou privada"); direo de veculo sem permisso ou habilitao (art.
309 -- "dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida
Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito
de dirigir, gerando perigo de dano"); entrega da direo a pessoa no
habilitada (art. 310 -- "permitir, confiar ou entregar a direo de
veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada
ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu
estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em
condies de conduzi-lo com segurana") e excesso de velocidade
em determinados locais (art. 311 -- "trafegar em velocidade
incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas,
hospitais, estaes de embarque e desembarque de passageiros,
logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao ou
concentrao de pessoas, gerando perigo de dano").

13. ao penal. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal.
        Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime de perigo para a vida
ou a sade de outrem (CP, art. 132, caput), na forma simples,
constitui infrao de menor potencial ofensivo. Do mesmo modo, a
forma majorada do art. 132 passou tambm a sujeitar-se ao
procedimento da Lei n. 9.099/95, em virtude da modificao do
conceito de infrao de menor potencial ofensivo, promovida pela
Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais) e,
posteriormente, pela alterao expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95
pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, o qual passou a vigorar com a
seguinte redao: "consideram-se infraes penais de menor
potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais
e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois)
anos, cumulada ou no com multa".



ART. 133 -- ABANDONO DE INCAPAZ

Sumrio: 1. Precedentes histricos. 2. Consideraes preliminares. 3.
   Objeto jurdico. 4. Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2.
   Sujeito ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6.
   Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2.
   Qualificada. 8.3. Causa de aumento de pena. 8.4. Culposa. 9.
   Estado de necessidade. 10. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais. 11. Estatuto do Idoso.

1. PRECEDENTES HISTRICOS
        No consta das legislaes antigas a criminalizao da
conduta de abandonar incapaz. Limitaram-se elas to s a sancionar
a conduta de expor infante, e, ainda, com algumas restries, como a
legislao de Esparta, por exemplo, em que se autorizava o abandono
de crianas dbeis ou aleijadas, incapazes para o servio de armas.
O Direito Romano, por sua vez, ao tempo das XII Tbuas, proibia ao
paterfamilias expor o filho recm-nascido; contudo tal proibio
somente dizia respeito aos filhos vares e s filhas primognitas,
desde que no fossem dbeis, monstruosos ou deformes; caso
contrrio, a exposio era legitimada. Com o Direito Cannico, alm
do recm-nascido, passou a constituir objeto da tutela penal toda
pessoa incapaz de valer-se a si mesma. Houve, portanto, uma
ampliao daquela criminalizao.  certo que, com isso, no
somente os pais passaram a ser autores desse crime, mas tambm
qualquer pessoa que expusesse um incapaz. Na mesma esteira, o
Cdigo bvaro expressamente estendia a proteo legal aos
incapazes em geral. Em nossa legislao, o Cdigo de 1830 no
contemplou qualquer figura nesses moldes, e o de 1890 limitou-se a
punir o abandono de infante menor de 7 anos36. A atual legislao
no se limitou  proteo dos menores, e, conforme a Exposio de
Motivos, "atendendo ao ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio, amplia-
a aos incapazes em geral, aos enfermos, invlidos e feridos".

2. CONSIDERAES PRELIMINARES
      O crime de abandono de incapaz e o crime de exposio ou
abandono de recm-nascido (CP, art. 134) foram previstos em tipos
autnomos. Segundo a doutrina, o art. 133 prev o tipo bsico,
fundamental, ao passo que o art. 134, uma figura privilegiada, em
decorrncia da previso do "motivo de honra" 37.
      O crime de abandono de incapaz  um crime de perigo
concreto em decorrncia do prprio verbo empregado na figura
criminosa, qual seja, abandonar, o que exige um risco efetivo, real.

3. OBJETO JURDICO
        Segundo E. Magalhes Noronha, "inscreve-se a espcie no
ttulo dos crimes contra a pessoa, donde a proteo desta  o escopo
do artigo.  ainda a defesa da vida e da sade que se tutela, como
bem claro deixa a denominao do Captulo III. Objetividade
jurdica, portanto,  o interesse relativo  segurana do indivduo,
que, por si, no se pode defender ou proteger, preservando sua
incolumidade fsica" 38.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

     Abandonar significa deixar a vtima sem assistncia, ao
desamparo. O crime pode realizar-se mediante uma conduta
comissiva, por exemplo, conduzir um incapaz at uma floresta,
abandonando-o; como tambm por uma conduta omissiva, por
exemplo, bab que abandona o emprego, deixando as crianas, que
estavam sob a sua assistncia,  prpria sorte. No basta para a
configurao do crime o simples abandono do incapaz; o abandono
deve criar uma situao de perigo concreto para a vtima,
incumbindo ao juiz analisar em cada caso a efetiva situao de
perigo. Nesse sentido leciona E. Magalhes Noronha, para quem a
essncia do abandono "est na presena de uma situao perigosa
para o sujeito passivo. Disso resulta no haver abandono (expresso
ampla) quando o sujeito ativo deixa o ofendido em lugar onde, sem
qualquer risco para sua vida ou sade, ter assistncia de pessoa
certa ou mesmo indeterminada" 39. Da mesma forma, inexiste o
crime na hiptese em que o agente fique na espreita, vigiando a
vtima, aguardando que terceiros a recolham. Observe-se que no
caso nem mesmo h o dolo de expor o incapaz a uma situao de
perigo para a sua vida ou sade. Tambm no constitui abandono a
hiptese em que o prprio assistido se furta aos cuidados daquele que
tem o dever de prestar assistncia.



4.2. Sujeito ativo

       Esse crime somente pode ser cometido por aquele que tenha o
indivduo sob o seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade. O
crime  prprio, exigindo a descrio tpica que exiba o agente
especial vinculao com o sujeito passivo, vinculao esta inserida
no dever de assistncia que o primeiro tem em relao ao segundo.
O dever de assistncia pode decorrer de lei, de um contrato, ou de
um fato (lcito ou mesmo ilcito). Damsio E. de Jesus ensina que:
"Cuidado  a assistncia eventual. Ex.: o enfermeiro que cuida de
pessoa portadora de doena grave. Guarda  a assistncia duradoura.
Ex.: menores sob a guarda dos pais. Vigilncia  a assistncia
acauteladora. Ex.: guia alpino em relao ao turista. Autoridade  o
poder de uma pessoa sobre a outra, podendo ser de direito pblico ou
de direito privado" 40. Se inexiste o dever de assistncia, ou seja, se a
vtima no se encontrava sob o cuidado, guarda, vigilncia ou
autoridade do agente, no h que se falar no crime de abandono de
incapaz, podendo o agente responder por outro delito, como, por
exemplo, omisso de socorro (CP, art. 135).


4.3. Sujeito passivo
       Qualquer pessoa que se encontre sob o cuidado, guarda,
vigilncia ou autoridade do sujeito ativo e por qualquer motivo seja
incapaz de defender-se dos riscos advindos do abandono. A
incapacidade no  a civil, podendo ser corporal ou mental, durvel
ou temporria. Pode tambm ser absoluta (inerente  condio da
vtima, uma criana, um ancio, um alucinado, um cego) ou relativa
(decorrente do lugar, do tempo, das circunstncias do abandono da
vtima, deixada  prpria sorte enquanto embriagada, enferma,
amarrada).  inoperante o consentimento do ofendido, dada a
indisponibilidade do bem jurdico protegido.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
abandonar a vtima, de modo a expor a perigo a sua vida ou sade.
Admite-se o dolo tanto na modalidade direta quanto na eventual. Se
com o abandono o que se deseja  a morte da vtima, a presena do
animus necandi determinar o deslocamento do tratamento tpico
para aquele do homicdio tentado (ou, na ocorrncia de morte,
consumado). Assim, se o abandono  realizado em local
absolutamente deserto, pode haver o dolo eventual de homicdio.
        Lembre-se que todos os elementos (normativos, objetivos,
subjetivos) que integram o tipo penal devem ser abrangidos pelo
dolo. Assim, o desconhecimento justificvel do sujeito ativo no
tocante ao seu dever de assistncia (que  elemento constitutivo do
tipo penal) para com o sujeito passivo exclui o dolo e, portanto, o
crime em tela, incidindo na hiptese as regras do erro de tipo (CP,
art. 20).

6. MOMENTO CONSUMATIVO
        Consuma-se o delito com o abandono do incapaz, desde que
haja perigo concreto para a vida ou a sade da vtima. Assim, no h
que se falar em excluso do crime na hiptese em que o agente
temporariamente abandone o assistido, vindo a retomar
posteriormente a sua posio de garantidor, pois, desde que a vida ou
a sade do assistido tenha sido exposta a perigo com o abandono,
estar consumado o delito. Nada impede, contudo, que no caso incida
o instituto do arrependimento posterior (CP, art. 16).
        Trata-se de crime instantneo de efeitos permanentes; isso
quer dizer que o crime de abandono de incapaz consuma-se em um
dado instante (com o abandono), mas seus efeitos perduram no
tempo, independentemente da vontade do agente, j que o resultado
produzido pela conduta subsiste sem precisar ser sustentado por ele.
Cumpre no confundir com o crime permanente, pois neste h a
manuteno da conduta criminosa, por vontade do prprio agente,
por exemplo, delito de sequestro.

7. TENTATIVA
        Conforme estudamos anteriormente, a tentativa  admissvel
nos crimes de perigo, desde que o delito seja praticado na
modalidade comissiva, de modo a haver um iter criminis a ser
fracionado. Dessa forma, apesar de na doutrina estrangeira existirem
posicionamentos em sentido contrrio, no h como negar a forma
tentada do delito de abandono de incapaz na forma comissiva, pois,
consoante Nlson Hungria, "se o agente  surpreendido no ato do
depsito ou quando j est se distanciando da vtima, mas antes que
esta corra perigo,  inegvel o conatus... H um iter a percorrer, uma
execuo progressiva, em cujo curso o agente pode ser detido ou
voluntariamente deter-se, o que vale dizer: h uma fase da
tentativa" 41.

8. Formas



8.1. Simples

        a figura descrita no caput.



8.2. Q ualificada

        So as figuras descritas nos  1 e 2. O legislador previu a
majorao da pena em duas hipteses: a) se do abandono resulta
leso corporal de natureza grave (pena -- recluso, de 1 a 5 anos); b)
se do abandono resulta morte (pena -- recluso, de 4 a 12 anos).
Ambas so formas preterdolosas. O resultado agravador no 
querido pelo agente, nem mesmo eventualmente, mas lhe 
imputado a ttulo de culpa, se previsvel. A falta de previsibilidade
quanto ao resultado danoso exclui a qualificadora.
        Lembre-se que estamos tratando de um crime de perigo em
que o agente age com dolo de perigo quanto ao abandono do incapaz,
de modo que o evento danoso (morte ou leso corporal), apesar de
ser previsto pelo agente, no  por ele querido, nem mesmo
eventualmente. Presente a inteno de causar a morte ou leso
corporal (dolo de dano), dever o fato ser enquadrado em outros
dispositivos legais (CP, arts. 121 e 129 c/c art. 14), estando aqui
configurado um crime de dano.
8.3. Causa de aumento de pena

        O  3 prev trs circunstncias que agravam a pena
(aumento de 1/3):
        a) Se o abandono ocorre em lugar ermo (inciso I): lugar
ermo  aquele que no  frequentado,  solitrio, isolado, o que
representa um perigo maior para o incapaz que  nessas
circunstncias abandonado, ante a maior dificuldade de ser
socorrido. Para a incidncia dessa causa de aumento exige a doutrina
que o lugar seja habitualmente, e no acidentalmente, solitrio.
Desse modo, se o local  muito frequentado por pessoas, mas, no
momento da realizao do crime de abandono de incapaz, estava
ermo, no incide a majorante em tela (p. ex., uma rua do centro
urbano a certas horas da noite) 42. Da mesma forma, afasta-se a
majorante se no local habitualmente ermo encontravam-se
frequentadores (p. ex., um bosque pode ser lugar ermo, mas se, v. g.,
um menor for nele abandonado quando ali se realiza uma
quermesse, no existir a agravante em apreo) 43. Conforme,
novamente, a doutrina, o local deve ser relativamente ermo, se for
absoluta a solido, poder constituir meio de execuo do crime de
homicdio.
        b) Se o agente  ascendente ou descendente, cnjuge, irmo,
tutor ou curador da vtima (inciso II): a majorante em tela visa
sancionar de forma mais gravosa a conduta daquele que tem para
com a vtima um dever maior de assistncia. A doutrina sustenta a
taxatividade desse rol legal, no se admitindo a analogia para incluir
outros entes, tais como sogro, genro, primo. Ressalte-se que a
expresso "descendente" abrange igualmente todos os filhos, havidos
ou no da relao do casamento, ou por adoo, em face do
comando constitucional inserto no art. 227,  6. No tocante aos
companheiros, unidos pelos laos da unio estvel, o art. 226,  3, da
CF reconhece expressamente a unio estvel entre homem e mulher
como entidade familiar, de modo que esto includos nesse rol legal,
pois so equiparados constitucionalmente aos cnjuges. No se trata
de interpretao extensiva da norma penal, ou seja, de analogia in
malam partem, mas sim de mera declarao do seu exato contedo
de acordo com o texto constitucional. Vale mencionar que,
recentemente, o Plenrio do STF reconheceu como entidade familiar
a unio de pessoas do mesmo sexo (ADPF 132, cf. Informativo do
STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011). Observe-se que a
incidncia dessa majorante afasta a incidncia da agravante
genrica prevista no art. 61, II, e (ter o agente cometido o crime
contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge), sob pena de
ocorrncia de bis in idem. Observe-se que a incidncia dessa
majorante afasta a incidncia da agravante genrica prevista no art.
61, II, e (ter o agente cometido o crime contra ascendente,
descendente, irmo ou cnjuge), sob pena de ocorrncia de bis in
idem.
        c) Se a vtima  maior de 60 anos (inciso III): o art. 110 da
Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso),
acrescentou uma nova causa especial de aumento de pena ao  3 do
art. 133, qual seja, a pena do abandono de incapaz  aumentada de
1/3 se o crime  praticado contra pessoa maior de 60 anos. Antes da
vigncia da referida lei, a circunstncia de o crime ser praticado
contra pessoa idosa funcionava apenas como agravante (CP, art. 61,
II, h). Com a inovao legislativa, tal circunstncia foi erigida, no
crime de abandono de incapaz, em causa especial de aumento de
pena. Obviamente que a incidncia desta afasta a circunstncia
agravante genrica prevista no art. 61, II, h, do CP (delito cometido
contra maior de 60 anos), sob pena da ocorrncia de bis in idem.



8.4. Culposa

       No h previso da modalidade culposa do delito em estudo.
No entanto, se o agente abandonar culposamente o incapaz e
sobrevier a sua morte ou a ocorrncia de leses corporais, dever ele
responder pelos delitos de homicdio ou leso corporal na modalidade
culposa.

9. ESTADO DE NECESSIDADE
        O estado de necessidade atua como causa excludente da
ilicitude desde que preenchidos os requisitos constantes no art. 24 do
Cdigo Penal. H, inclusive, deciso do Tribunal do Rio de Janeiro no
sentido de que no se configura o delito de abandono de incapaz se a
me deixava os filhos trancados por absoluta necessidade de ir
trabalhar fora 44.

10. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao da vtima ou de seu representante legal.
No tocante ao rito processual, a Lei n. 11.719/2008 passou a eleger
critrio distinto para a determinao do procedimento a ser seguido.
Com efeito, de acordo com o novo art. 394 do CPP, o procedimento
ser comum ou especial. O procedimento comum se divide em: (a)
ordinrio: crime cuja sano mxima cominada for igual ou
superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, salvo se
no se submeter a procedimento especial; (b) sumrio: crime cuja
sano mxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena
privativa de liberdade, salvo se no se submeter a procedimento
especial; (c) sumarssimo: infraes penais de menor potencial
ofensivo, na forma da Lei n. 9.099/95, ainda que haja previso de
procedimento especial. Dessa forma, a distino entre os
procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena
mxima cominada  infrao penal e no mais em virtude de esta
ser apenada com recluso ou deteno.
        Com relao  incidncia da Lei dos Juizados Especiais
Criminais,  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95) nas seguintes hipteses, em que a pena mnima
prevista para o delito  igual ou inferior a um ano:
        a) do caput do art. 133 (pena -- deteno de 6 meses a 3
anos); ainda que incida a causa de aumento do  3 (aumento de 1/3),
 cabvel o sursis processual, pois a pena no ultrapassar o patamar
mnimo de 1 ano;
       b) do  1 do art. 133 (pena -- recluso, de 1 a 5 anos). Nesta
hiptese, se incidir a causa de aumento de pena prevista no  3, no
ser cabvel o sursis processual, na medida em que a pena mnima
prevista ultrapassar o patamar mnimo de 1 ano.
       O sursis processual no ser possvel na hiptese do  2, em
face de a pena mnima prevista ser superior a um ano (pena --
recluso, de 4 a 12 anos).

11. ESTATUTO DO IDOSO
       A conduta consistente em abandonar o idoso em hospitais,
casas de sade, entidades de longa permanncia, ou congneres, ou
no prover suas necessidades bsicas, quando obrigado por lei ou
mandado, configura crime previsto no art. 98 do Estatuto do Idoso
(Lei n. 10.741, de 1-10-2003), punido com pena de deteno de seis
meses a trs anos e multa. Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada, no se lhe aplicando os arts. 181 e 182 do CP (cf. art.
95 do Estatuto).



ART. 134 -- EXPOSIO OU ABANDONO DE
               RECM-NASCIDO

Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Objetividade jurdica. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Concurso de pessoas. 5. Elemento subjetivo. 6.
    Momento consumativo. 7. Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2.
    Qualificada. 8.3. Culposa. 9. Ao penal e procedimento. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
        Contempla o Cdigo Penal no art. 134 o crime de "exposio
ou abandono de recm-nascido", que, segundo os doutrinadores,
constituiria uma forma privilegiada do delito de abandono de incapaz
(CP, art. 133), em face do especial motivo que impele o agente a
praticar o crime: ocultar a desonra prpria.
       Conforme j estudado no captulo prprio, o Cdigo Penal no
prev o infanticdio honoris causa, ou seja, a ociso da vida do ser
nascente para ocultar desonra prpria. O legislador optou em
conceder o privilgio ao delito de abandono de recm-nascido como
estmulo para que o agente no v at a ociso do recm-nascido,
isto , at a prtica de um malefcio mais grave, que  o
cometimento do delito de infanticdio45.

2. OBJETIVIDADE JURDICA
      Tutela-se a vida e a sade do recm-nascido; sua
incolumidade pessoal.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear

        So aes nucleares os verbos expor ou abandonar. Ambos
significam deixar o recm-nascido sem assistncia, ao desamparo. O
primeiro verbo exprime uma conduta ativa, o recm-nascido 
removido do local onde lhe  prestada a assistncia para outro
diverso, em que esta inexiste; ao passo que o segundo exprime uma
conduta omissiva: o sujeito ativo, sem remover a vtima para outro
local, deixa de prestar-lhe a devida assistncia. Trata-se aqui do
abandono fsico. Se o abandono for moral e no fsico, poder
constituir crime contra a assistncia familiar (arts. 244 a 247).
        A exposio ou abandono do recm-nascido deve criar uma
situao de perigo concreto, a qual deve ser comprovada. Como
observa E. Magalhes Noronha, por se tratar de recm-nascido, "h
uma presuno juris et de jure da impossibilidade de ele defender-se,
porm circunstncias de fato podem impedir o perigo: a criada que,
 sorrelfa, coloca o prprio filho no quarto da criana da casa onde
trabalha, no comete o crime em questo. Nem nesse caso h dolo:
vontade de abandonar, com risco para a vida ou a sade do
abandonado..." 46. Veja-se, ento, que a incapacidade de autodefesa
do neonato no gera uma presuno absoluta de perigo.



3.2. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime prprio. O sujeito ativo  a me, solteira,
adltera, viva, que concebeu fora do matrimnio. A doutrina admite
que o pai que abandone recm-nascido para ocultar incesto ou
relao adulterina possa ser sujeito ativo do delito em tela 47.
Contudo, autores como Celso Delmanto e Cezar Roberto Bitencourt
repelem tal posicionamento sustentando que o crime de abandono de
recm-nascido  crime prprio, pois a lei expressamente se refere a
"desonra prpria", somente podendo ser cometido pela me, 
semelhana do delito de infanticdio48. O genitor, nessas
circunstncias, deveria ento responder pelo delito de abandono de
incapaz (CP, art. 133).
       O crime  praticado com o fim de salvaguardar a honra
pessoal do agente que pode vir a ser maculada com o conhecimento
por parte de terceiros da concepo extra matrimonium. A honra a
ser preservada  a de natureza sexual, a boa fama e a reputao do
agente. Se a pessoa for desonesta ou de desonra conhecida ou se j
concebeu ou foi pai extra matrimonium, no cabe a alegao de
preservao da honra. Dessa forma, prostituta no pode ser sujeito
ativo desse delito, devendo responder pelo delito de abandono de
incapaz (CP, art. 133).


3.3. Sujeito passivo

        o recm-nascido, ao contrrio do art. 133, que pode ser
qualquer incapaz. Diverge-se, entretanto, na doutrina acerca do exato
limite de tempo em que o sujeito passivo se considera recm-
nascido. Vejamos algumas posies doutrinrias:
       a) recm-nascido  aquele considerado at a queda do cordo
umbilical -- nesse sentido: Damsio E. de Jesus e Julio Fabbrini
Mirabete 49;
       b) recm-nascido  o que nasceu h poucos dias -- nesse
sentido: E. Magalhes Noronha 50;
       c) "o limite de tempo da noo de recm-nascido  o
momento em que a dlivrance se torna conhecida de outrem, fora do
crculo da famlia, pois, desde ento, j no h mais ocultar desonra"
-- nesse sentido: Nlson Hungria 51;
       d) recm-nascido  aquele que nasceu h poucos dias, no
ultrapassando um ms e desde que no se tenha tornado de
conhecimento pblico -- nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt52 e
Heleno Fragoso.

4. CONCURSO DE PESSOAS
       O motivo de honra constitui elementar do tipo, de modo que o
terceiro que concorrer para a exposio ou abandono de recm-
nascido, pelo genitor, responder como coautor ou partcipe do crime
em tela, em face da comunicabilidade daquela condio pessoal
entre os participantes (CP, art. 30).

5. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo direto de perigo, consistente na vontade e conscincia
de expor ou abandonar o recm-nascido, acrescido do fim especial
do agente, de "ocultar desonra prpria". No se admite o dolo
eventual por ser incompatvel com o especial fim de agir exigido
pelo tipo penal. Se o motivo do abandono for a misria, prole
excessiva, filho doentio etc., ocorre abandono de incapaz. Observe-se
que s haver a possibilidade deste crime se o nascimento infamante
for sigiloso, uma vez que, sendo notrio, o abandono do beb no
poder "ocultar" um fato desonroso j descoberto. Tal requisito,
contudo, deve ser analisado de forma menos severa, no se podendo
afastar o crime nos casos em que o conhecimento se limite a
determinadas pessoas, em especial aos prprios familiares. Nesse
sentido  a lio de Cezar Roberto Bitencourt: "falar em `nascimento
sigiloso' nos parece um arrematado exagero, quer porque a restrio
no consta da definio legal, quer pela inadmissibilidade de
conceber e gestar por longos nove meses `sigilosamente'! A
finalidade de ocultar a gravidez, por questes de honra, no precisa ir
alm da cautela de no tornar pblico tanto o `estado gravdico'
quanto o nascimento do neonato, mas isso est muito distante de ser
`sigiloso', pois inevitavelmente os familiares e empregados, pelo
menos, tero conhecimento. E essa cincia, ainda limitada, de
algumas pessoas  suficiente para afastar o indigitado `sigilo', e nem
por isso excluir o benefcio consagrado no art. 134" 53.
        Se houver dolo de dano, ou seja, se o agente realizar o
abandono com a inteno de causar a morte do neonato, responder,
se estiver sob influncia do estado puerperal, pelo delito de
infanticdio; ausente esse estado, pelo delito de homicdio.
6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se o delito com o abandono, desde que resulte
perigo concreto para o recm-nascido. Trata-se de crime instantneo
de efeitos permanentes. Isso quer dizer que o crime de exposio ou
abandono de recm-nascido consuma-se em um dado instante (com
a exposio ou abandono), mas seus efeitos perduram no tempo,
independentemente da vontade do agente, j que o resultado
produzido pela conduta subsiste sem precisar ser sustentado por ele.
        Da mesma forma que o delito de abandono de incapaz, no h
que se falar em excluso do crime na hiptese em que o agente
temporariamente abandone o recm-nascido, vindo a retomar a sua
guarda posteriormente, pois, desde que a vida ou a sade do infante
tenha sido exposta a perigo com o abandono, estar consumado o
delito. Nada impede, entretanto, que no caso incida o instituto do
arrependimento posterior (CP, art. 16).
        Faz-se imprescindvel para a consumao do crime em tela
que o abandono acarrete uma situao de perigo concreto. No se
configurar o abandono quando o sujeito ativo deixa o ofendido em
local onde, por merecer assistncia, no sofrer risco. Igualmente
inexiste o crime na hiptese em que o agente fique na espreita, no
aguardo de que terceiros recolham o neonato.

7. TENTATIVA
        Conforme estudamos anteriormente, no delito de abandono de
incapaz, a tentativa  admissvel nos crimes de perigo, desde que o
delito seja praticado na modalidade comissiva, de modo a haver um
iter criminis a ser fracionado.

8. FORMAS



8.1. Simples

       Est descrita no caput.



8.2. Q ualificada

        As formas qualificadas do crime em estudo esto previstas
nos  1 e 2 do art. 134. So elas: a) se do fato resulta leso corporal
de natureza grave (pena -- deteno, de 1 a 3 anos); b) se resulta
morte (pena -- deteno, de 2 a 6 anos). Cuida-se aqui dos crimes
qualificados pelo resultado na modalidade preterdolo. H dolo de
perigo no fato principal (exposio ou abandono do recm-nascido);
j os resultados agravadores so punidos a ttulo de culpa. Se presente
o dolo de dano, o agente poder responder pelo delito de infanticdio
ou homicdio, conforme esteja ou no sob influncia do estado
puerperal, ou ento pelo delito de leso corporal qualificada, se
presente o animus laedendi.



8.3. Culposa

       No h previso da modalidade culposa. Entretanto, se o
agente abandonar culposamente o infante e sobrevier a sua morte ou
a ocorrncia de leses corporais, dever ele responder pelos delitos
de homicdio ou leso corporal na modalidade culposa.

9. AO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal. No que diz respeito ao caput do artigo, a partir da entrada em
vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados
Especiais Federais, e da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que alterou o
art. 61 da Lei n. 9.099/95, so considerados infraes de menor
potencial ofensivo e, por essa razo, esto submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia
Comum estadual quanto da Justia Federal, os crimes a que a lei
comine pena mxima igual ou inferior a dois anos de recluso ou
deteno, qualquer que seja o procedimento previsto.
       Em face das penas previstas no caput (deteno, de 6 meses a
2 anos) e no  1 (deteno, de 1 a 3 anos),  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).



ART. 135 -- OMISSO DE SOCORRO

Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Objeto jurdico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Concurso de pessoas. 5. Elemento subjetivo. 6.
   Concurso de crimes. 7. Momento consumativo. 8. Tentativa. 9.
   Formas. 9.1. Simples. 9.2. Majorada. 9.3. Culposa. 10. Distines.
   11. Omisso de socorro de acordo com o Cdigo de Trnsito
   Brasileiro (Lei n. 9.503/97). 12. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais. 13. Estatuto do Idoso.
1. CONSIDERAES PRELIMINARES
        Prev o Cdigo Penal mais uma espcie de crime de perigo
em seu art. 135 -- o crime de omisso de socorro. Cuida o dispositivo
de um dever a todos imposto de prestar mtua assistncia. Antes de
constituir um dever jurdico, constitui sobretudo um dever tico de
solidariedade. Quem se omite em prestar a assistncia queles que
correm perigo, quando lhe seja possvel faz-lo, responde pelo crime
em tela.
       Importa agora tecer algumas consideraes necessrias para
a exata compreenso do tema.
       A omisso assim como a ao so formas de conduta. Ao 
o comportamento positivo, a movimentao corprea, o facere.
Omisso  o comportamento negativo, a absteno de movimento, o
non facere. Considere-se que a omisso  um nada; logo, no pode
causar coisa alguma. Quem se omite, nada faz, pois no provocou o
resultado; por exemplo, pedestre que na calada da noite assiste inerte
a uma cena em que a vtima  brutalmente esfaqueada pelo agente.
Ora, o pedestre no realizou nenhum ato fsico desencadeador do
resultado, portanto, no pode ser considerado participante dele.
Embora no se possa estabelecer nexo causal entre a omisso e o
resultado, segundo a teoria normativa da omisso  possvel
responsabilizar o agente pela ocorrncia do resultado; basta que
esteja presente o "dever jurdico de agir". Assim, para que a
omisso tenha relevncia causal (por presuno legal), h
necessidade de uma norma impondo, na hiptese concreta, o dever
jurdico de agir. No basta o "no fazer";  necessrio que haja uma
norma determinando o que devia ser feito. A omisso  no fazer o
que devia ser feito. O Cdigo Penal prev no art. 13,  2, as trs
hipteses em que est presente o dever jurdico de agir. No mesmo
exemplo acima citado, suponhamos que, em vez do pedestre, o
observador do crime seja uma policial que presencia inerte o seu
colega desferir as facadas na vtima. Em face do comando legal que
impe ao policial o dever de impedir o resultado ( 2, a), ao quedar-
se inerte, o policial observador dever ser considerado partcipe do
crime de tentativa de homicdio, se com a sua inrcia quis aderir ao
propsito criminoso de seu colega.
       Tratamos at aqui de uma das formas de conduta omissiva, o
chamado crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso.
Cumpre, no momento, analisar o crime omissivo prprio.
       Nos crimes omissivos prprios podemos afirmar que inexiste
a violao de um dever especial de agir imposto pela norma, como
vimos acima. No h uma norma impondo o que deveria ser feito.
Ante a inexistncia do quod debeatur, a omisso perde relevncia
causal, e o omitente s praticar crime se houver tipo incriminador
descrevendo a omisso como infrao formal ou de mera conduta.
Exemplo: os arts. 135 e 269 do CP e o art. 304 da Lei n. 9.503/97
(Cdigo de Trnsito Brasileiro). Aqui, exige-se uma atividade do
agente, no sentido de salvaguardar um bem jurdico cuja
desconsiderao do comando legal por omisso gera o ajustamento
dessa conduta omissiva de modo direto e imediato  situao
tipificada 54. Dessa forma, aquele que quedou inerte diante de pessoa
gravemente ferida, vtima de uma tentativa de homicdio, em tese,
no deveria responder por crime algum, pois inexiste um dever
especial de agir imposto pela norma no sentido de impedir o
resultado; contudo, como h um dever de solidariedade imposto a
todos pela norma penal no sentido de socorrer aqueles que
necessitam de assistncia, dever o agente responder pelo delito
autnomo de omisso de socorro, por ter deixado de prestar auxlio a
pessoa ferida, se podia faz-lo sem risco pessoal. Se no houvesse a
previso desse tipo penal autnomo, a conduta seria atpica.

2. OBJETO JURDICO
        o dever de solidariedade, de mtua assistncia, a todos
imposto para a salvaguarda da vida e da sade das pessoas. No se
acham tutelados outros bens, de modo que no caracterizar a
omisso de socorro quando periclitar o patrimnio de algum.
Identicamente, a periclitao da liberdade no constitui objeto
jurdico do crime em estudo. No entanto, para Magalhes Noronha,
"quem pode auxiliar a vtima de crcere privado a safar-se e no o
faz, pratica, em nossa opinio, o delito em estudo" 55. Em
contrapartida, assevera Damsio E. de Jesus que o Cdigo somente
protege a vida e a incolumidade pessoal do cidado, no estando
protegidos interesses outros como a honestidade, liberdade pessoal,
patrimnio, pois a omisso de socorro constitui delito de "periclitao
da vida e da sade" 56.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear

       Perfaz-se o crime de duas formas:
       a) Deixar de prestar assistncia: cuida aqui o dispositivo do
dever de assistncia imediata. O agente, podendo diretamente prestar
imediato socorro, desde que sem risco pessoal, no o faz. Por
exemplo, o sujeito que assiste  cena de um atropelamento e nada
faz para socorrer a vtima gravemente ferida. Se, entretanto, no
houver a possibilidade de prestar imediata assistncia, em face do
risco pessoal a que est sujeito, dever pedir socorro  autoridade
pblica. Por exemplo, vtima que ao ser atropelada tem o seu corpo
lanado em um rio de forte correnteza. Nessa hiptese, dever o
sujeito solicitar ajuda  autoridade pblica, pois no h como exigir
que se atire ao rio, sacrificando a prpria vida.
        Perceba-se que constitui elementar do tipo penal a
possibilidade de prestar a assistncia sem risco pessoal. A lei no
exige das pessoas atitudes hericas, de modo que somente haver o
dever de prestar assistncia se inexistente o risco pessoal. Presente
este, afasta-se o dever de prestar socorro. E se a prestao de
socorro acarretar riscos para terceira pessoa? Tambm estar
afastado aquele dever legal, e, portanto, o crime de omisso de
socorro? O fato, nesse caso,  tpico, na medida em que a lei faz
meno somente ao "risco pessoal", porm no  ilcito, pois cuida-
se aqui de uma hiptese de estado de necessidade de terceiro (CP,
art. 24), em que o sujeito deixa de prestar socorro  vtima com a
finalidade de evitar o perigo  vida ou incolumidade fsica de
terceiros. O estado de necessidade como causa excludente da
ilicitude ter o condo de excluir o crime de omisso de socorro. O
risco a que se refere a lei  o pessoal, ou seja, aquele que afeta a
pessoa fsica, de forma que se o agente deixa de prestar assistncia
ante a presena de risco patrimonial ou moral, ainda assim o crime
em estudo estar configurado, podendo, no entanto, conforme o caso,
caracterizar o estado de necessidade.
        A doutrina 57 abriga o entendimento de que, diante do risco
pessoal, nem mesmo os que tm o dever legal de enfrentar o perigo
(e, com isso, no se podem valer do estado de necessidade, a teor do
 1 do art. 24 do CP) estaro obrigados  prestao do socorro, uma
vez que a situao de risco pessoal  elementar tpica excludente.
        Frequentemente tem havido casos de omisso de assistncia
mdica, os quais vm sendo bastante debatidos no mbito dos
tribunais. Vejamos algumas hipteses colhidas na jurisprudncia em
que se entendeu estar caracterizado o crime de omisso de socorro
ao se realizar a conduta de deixar de prestar assistncia mdica: a)
exigncia mdica de depsito prvio de dinheiro -- se o paciente 
pobre, h crime 58; b) mdico que se recusa a prestar assistncia a
doente grave alegando estar de folga 59, a falta de pagamento de
honorrios ou a inexistncia de convnio60; c) enfermeira tambm
comete este crime se recusar-se ao atendimento sob a alegao de
inexistncia de convnio com hospital61; d) recepcionista que a
pretexto de prvio preenchimento de ficha hospitalar se recusa a
acolher a vtima e encaminh-la ao mdico62.
       b) No pedir socorro a autoridade pblica: cuida-se, no caso,
do dever de assistncia mediata. O sujeito no podendo prestar
imediato socorro, sem risco pessoal, dever solicit-lo  autoridade
pblica; se no o fizer, a sua conduta ser enquadrada na 2 figura do
crime de omisso de socorro. A demora em pedir socorro importa,
segundo a doutrina, em descumprimento do dever de assistncia.
Autoridade pblica  aquela que tem atribuio legal para remover a
situao de perigo (p. ex., bombeiro, policial, juiz de direito, delegado
de polcia, Ministrio Pblico etc.). No compete ao sujeito a escolha
entre um e outro procedimento. A anlise ser feita tomando por
base o caso concreto. Dessa forma, o sujeito no est autorizado a
buscar auxlio da autoridade pblica se lhe era possvel socorrer de
forma imediata. O auxlio solicitado, nesse caso, no afasta o crime.
Somente se o agente no tiver condies de prestar assistncia sem
risco pessoal,  que dever pedir ajuda  autoridade pblica.
        Ressalve-se que, mesmo nessa 2 figura do crime de omisso
de socorro, constitui elementar da figura tpica a ausncia do risco
pessoal, na medida em que o prprio tipo penal assim dispe: "ou no
pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica". Desse modo,
estar afastado o crime se o indivduo deixar de solicitar socorro 
autoridade pblica em decorrncia do risco pessoal a que estar
sujeito (p. ex., nadar em mar revolto a fim de solicitar ajuda 
autoridade pblica). E. Magalhes Noronha entende que o
"dispositivo penal no faz meno  circunstncia do risco pessoal, e
o agente poder invocar o estado de necessidade, j que o perigo
para si era a imperiosa condio do pedido de socorro" 63. Tal
entendimento, entretanto, no prospera em face da prpria descrio
tpica que, ao mencionar "nesses casos", expressamente se refere ao
contedo da 1 figura (deixar de prestar assistncia, quando possvel
faz-lo sem risco pessoal...), no qual h a elementar "sem risco
pessoal".



3.2. Sujeito ativo

      Trata-se      de   crime    comum.      Qualquer     pessoa,
independentemente de vinculao especial com o sujeito passivo,
poder praticar o crime em tela.
      O ausente comete o delito em tela? H duas posies:
        1) No. O sujeito ativo deve estar em presena do
periclitante, de modo que, se ausente, toma conhecimento do perigo
a que aquele est sujeito, e nada faz para salv-lo, no pratica o
crime de omisso de socorro. Nesse sentido, E. Magalhes Noronha.
Afirma o autor: "poder existir egosmo, indiferena pelo destino do
semelhante, no, porm, o crime em espcie. As leis argentina e
italiana, receosas daquele entendimento, frisam a circunstncia
`Quem encontrando'... Advirta-se que o crime  omissivo e no de
ao. Alm disso um Cdigo Penal no  um Cdigo de tica" 64.
        2) Sim. O ausente comete o delito de omisso de socorro,
desde que tenha conscincia do grave e iminente perigo em que se
encontra o sujeito passivo. Nesse sentido, Damsio E. de Jesus65.
Heleno Fragoso sustenta sofrer temperanas a regra que impe a
presena do agente no mesmo local dos fatos. Assim exemplifica: "o
dever de socorro pode surgir para o morador de um lugar ermo a
quem  levada a notcia de acidente e da existncia de pessoa em
perigo. Estamos aqui diante de dever social a que ningum pode
faltar" 66. A jurisprudncia tambm assim admite. Dessa forma,
comete o delito de omisso de socorro, por exemplo, o ru que
recebe solicitao da polcia para enviar ambulncia para atender
um ferido e ope entraves para no atender o pedido, o que acabou
por gerar a morte do acidentado67.
        Autor do delito de omisso no pode ser aquele que tenha
intencional ou culposamente causado a situao de perigo para a
vtima. O fato danoso intencional abarca e vai alm do mero fato
perigoso, da por que no se concebe uma dplice punio para
aquele que  um s fato. A omisso  um post factum impunvel, na
medida em que vem para esgotar a conduta lesiva inicial. No tocante
 causao de perigo de forma culposa, a omisso posterior ensejar
a figura qualificada do homicdio (art. 121,  4) ou da leso corporal
culposa (art. 129,  7). Ento, cometer o delito em tela aquele que
no der causa culpvel  periclitao.



3.3. Sujeito passivo

       Sujeitos passivos so os expressamente elencados no tipo.
Criana  aquela que no tem autodefesa, preferindo a doutrina no
fixar o limite etrio caracterizador. a) Criana abandonada:  aquela
que foi objeto de abandono por quem devia exercer vigilncia.  a
largada, deixada ao desamparo de forma proposital. No confundir
com o crime de abandono de incapaz, pois neste  o prprio sujeito
ativo quem toma a iniciativa de abandonar o incapaz, ao passo que no
crime de omisso de socorro o agente j encontra a vtima em
situao de abandono. b) Criana extraviada:  a criana perdida,
que no sabe retornar a sua residncia. c ) Pessoa invlida:  aquela
que por alguma causa no tem condies de defender-se sozinha,
necessitando de auxlio, amparo. A invalidez pode decorrer de
velhice, doena etc.  necessrio, tambm, que se encontre em
desamparo no momento da omisso. d) Pessoa ferida:  a que teve
leses em sua integridade corporal. No se exige que as leses sejam
graves; basta que, uma vez lesionada, esteja a vtima em situao de
desamparo. e ) Pessoa em grave e iminente perigo:  qualquer pessoa
que esteja nessa situao, no necessitando ser invlida ou ferida. O
perigo deve ser grave, ou seja, de grande vulto; deve tambm ser
iminente, prestes a desencadear o evento danoso. Por exemplo,
indivduo que est prestes a morrer afogado, nada fazendo o agente
para salv-lo.
       Segundo a doutrina, nas hipteses "a", "b", "c" e "d", o perigo
 presumido jures et de jure, isto , basta a prova de que o indivduo
se enquadra em uma delas. Na hiptese "e", o perigo deve ser
apreciado in concreto, isto , cumpre seja demonstrado que a pessoa
se encontrava em situao de risco.

4. CONCURSO DE PESSOAS
        Participao mediante omisso em crime comissivo. D-se
quando o sujeito, tendo o dever jurdico de agir para evitar o
resultado (CP, art. 13,  2 ), omite-se intencionalmente, desejando
que ocorra a consumao. Como o omitente tinha o dever de evitar o
resultado, por este responder na qualidade de partcipe (p. ex.,
policial que assiste inerte, em atitude de solidariedade, o seu colega
de trabalho desferir violentos golpes contra o delinquente at causar a
sua morte). O policial militar tem por lei a obrigao de impedir esse
resultado, sendo certo que se, podendo evit-lo, assim no o faz,
aderindo ao desgnio do autor, responder como partcipe pela
omisso. Quando no existe o dever de agir no se fala em
participao por omisso, mas em conivncia ( crime silenti) ou
participao negativa, hiptese em que o agente no responde pelo
resultado, mas por sua mera omisso (CP, art. 135).
        Participao em crime omissivo prprio. No se confunde
com a participao por omisso acima estudada. A participao em
crime omissivo consiste em uma atitude ativa do agente, que auxilia,
induz ou instiga outrem a omitir a conduta devida. O crime de
omisso de socorro admite o concurso de pessoas na modalidade de
participao. Exemplifica Cezar Roberto Bitencourt: "se algum,
porm, que no est no local, mas por telefone, sugere, induz ou
instiga a quem est em condies de socorrer que no o faa,
responder tambm pelo crime, mas na condio de partcipe" 68.
       Coautoria em crime omissivo prprio.  possvel a coautoria
no crime omissivo prprio, desde que haja adeso voluntria de uma
conduta a outra. Ausente o elemento subjetivo, cada agente
responder autonomamente pelo delito de omisso de socorro.
Analisemos agora as vrias situaes que podem ter lugar quando o
crime  praticado em concurso de pessoas: a) se uma pluralidade de
agentes recusa a assistncia, todos respondem pelo delito; b) se, no
entanto, houver um, dentre os espectadores, que preste socorro 
vtima, os demais eximir-se-o; c) se aquele que vai prestar o
socorro  insuficiente para faz-lo com xito, os outros continuam
obrigados e sua absteno  criminosa 69; d) a absteno tambm
ser criminosa se s posteriormente terceiro vier em socorro do
periclitante, j deixado  prpria sorte pelos omitentes.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo de perigo. A vontade de no prestar a assistncia ou
no pedir o socorro da autoridade pblica. O dolo deve abranger a
conscincia de que a vtima est em situao de perigo, pois o erro
exclui o dolo (CP, art. 20). Admite-se o dolo na modalidade direta ou
eventual. O motivo determinante da omisso criminosa, por
exemplo, indivduo que se depara com o seu desafeto gravemente
ferido e no o socorre, motivado por vingana, somente influi na
dosimetria da pena, como circunstncia judicial (CP, art. 59).
       No  demais frisar que o autor do delito de omisso no pode
ser aquele que tenha intencional ou culposamente causado a situao
de perigo para a vtima. Dessa forma, temos as seguintes situaes:
       a) sujeito com dolo de homicdio que deixa posteriormente de
prestar socorro  vtima -- ocorre a absoro da omisso,
respondendo o agente por homicdio tentado ou consumado;
       b) sujeito com dolo de lesionar que deixa posteriormente de
prestar socorro  vtima -- ocorre a absoro da conduta omissiva
pelo crime de dano, respondendo o agente to s pelo delito tentado
ou consumado de leses corporais;
       c) sujeito que comete o delito de homicdio ou leso corporal,
na modalidade culposa, seguido de omisso de socorro -- responde
por homicdio ou leso culposa, qualificados pela omisso de socorro
nos termos dos arts. 121,  4, e 129,  7, do CP.

6. CONCURSO DE CRIMES
        No h concurso de crimes quando a situao foi dolosamente
provocada pelo agente, conforme j visto. Se culposamente
provocada, a figura ser a do art. 121,  4, ou a do art. 129,  7, do
CP, sem concurso com o art. 135 do mesmo Cdigo, sob pena de
constituir bis in idem.

7. MOMENTO CONSUMATIVO
     Trata-se de crime omissivo puro; portanto a consumao
ocorre no exato momento da absteno do comportamento devido.
       Cuida-se de um crime instantneo, de modo que, passado
razovel perodo de tempo aps a omisso, o auxlio prestado
tardiamente pelo agente no tem o condo de elidir o crime, estando
este consumado. Assim, o retorno do agente ao local onde se
encontra o periclitante, que foi deixado  prpria sorte, em situao
de risco, no impede a consumao do delito. Frise-se que o auxlio
deve ser imediato; a demora na prestao de socorro caracteriza o
descumprimento do dever imposto pela norma. No tocante ao auxlio
prestado por terceiros que se encontravam no local dos fatos, a
jurisprudncia diverge quanto  configurao ou no desse crime 70.

8. TENTATIVA
         inadmissvel, por ser o crime omissivo puro. Estamos aqui
diante de um crime unissubsistente, que se perfaz com um nico ato,
de forma que no h um iter criminis a ser percorrido. H apenas
duas possibilidades: ou o agente se abstm da ao devida e pratica o
delito de omisso de socorro, ou o agente realiza a ao devida e no
h a configurao do tipo penal.

9. FORMAS


9.1. Simples

      Est descrita no caput. Pena -- deteno, de um a seis meses,
ou multa.


9.2. Majorada

        Est descrita no pargrafo nico: "a pena  aumentada de
metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte". Trata-se de crime preterdoloso. A
omisso de socorro deve ser atribuda ao agente a ttulo de dolo e o
resultado agravador, a ttulo de culpa. Indaga-se: se a morte do
periclitante for inevitvel, responder o agente pela omisso do
comportamento devido, apesar de este no ter a capacidade de evitar
o resultado danoso? No, na medida em que a atuao do omitente
no evitaria a produo do evento letal. Exige-se para a incidncia
dessa qualificadora que se prove no caso concreto que a conduta
omitida seria capaz de impedir o resultado mais gravoso. Desse
modo, se a morte do agente adveio, por exemplo, de leses no
crebro, cuja assistncia prestada jamais impediria a supervenincia
do evento letal, no h como atribuir esse resultado ao agente. Por
outro lado, se ficar comprovado que, se o agente auxiliasse o
periclitante, o evento letal poderia ser impedido, configurada est a
qualificadora. Importante notar que o Supremo Tribunal Federal j
se manifestou no sentido de que para a forma qualificada no
importa o nmero de mortes decorrentes da omisso71.
        Finalmente, segundo Damsio E. de Jesus, "se, em
consequncia da omisso de socorro, a vtima sofre leso corporal de
natureza leve, o sujeito no responde por dois delitos, omisso de
socorro e crime de leso corporal de natureza leve. Neste caso, a
leso fica absorvida" 72.



9.3. Culposa

       No h forma culposa. Poder, no entanto, a omisso de
socorro funcionar como majorante dos crimes de homicdio culposo
e leso corporal culposa (CP, arts. 121,  4, e 129,  7).

10. DISTINES
       Quanto  distino entre os crimes de omisso de socorro e
homicdio ou leses corporais qualificadas pela omisso de socorro,
tivemos a oportunidade de analisar esse tema no item 11.5.5, "b", do
captulo relativo ao crime de homicdio.

11. OMISSO DE SOCORRO DE ACORDO COM O CDIGO
DE TRNSITO BRASILEIRO (LEI N. 9.503/97)
        Com o advento do novo Cdigo de Trnsito Brasileiro a
omisso de socorro de condutor de veculo no caso de crime ou
acidente de trnsito passou a ter tipificao legal especfica.
Vejamos o que dispe o art. 304 dessa lei: "Deixar o condutor do
veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro  vtima,
ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de
solicitar auxlio da autoridade pblica: penas -- deteno, de seis
meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de crime
mais grave". So requisitos para a sua caracterizao:
        a) O crime em estudo s pode ser cometido por condutor de
veculo envolvido em acidente com vtima. Assim, se na mesma
oportunidade motoristas de outros veculos, no envolvidos no
acidente, deixam tambm de prestar socorro, incidem no crime
genrico de omisso de socorro descrito no art. 135 do CP. O mesmo
ocorre em relao a pessoas que no estejam na conduo de
veculos automotores.
       b) Que o agente no tenha agido de forma culposa; caso o
tenha, o crime ser de homicdio ou leses culposas com a pena
aumentada (CTB, arts. 302 e 303, pargrafo nico, II).
       Percebe-se, pois, que a soluo  extremamente injusta, j
que pune mais gravemente o condutor do veculo pelo simples fato
de ter-se envolvido em um acidente, ainda que no tenha agido de
forma culposa no evento, enquanto as demais pessoas que se omitem
respondem por crime menos grave (CP, art. 135). Ao contrrio do
que ocorre na legislao comum, no existe previso legal de
aumento de pena quando, em face da omisso, a vtima sofre leses
graves ou morre.
       O pargrafo nico do art. 304 prev, por sua vez, que "incide
nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a
sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com
morte instantnea ou com ferimentos leves".
       Vejamos as hipteses legais:
       a) Socorro por terceiro: o condutor s responder pelo
crime no caso de ser a vtima socorrida por terceiros, quando a
prestao desse socorro no chegou ao conhecimento dele, por j se
haver evadido do local. Assim, se, aps o acidente, o condutor se
afasta do local e, na sequncia, a vtima  socorrida por terceiro,
existe o crime.  evidente, entretanto, que no h delito quando, logo
aps o acidente, terceira pessoa se adianta ao condutor e presta
socorro.
       b) Morte instantnea: temos aqui a previso legal de um
crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto, que o torna
inaplicvel.
       c) Vtima com leses leves: o conceito de leses corporais de
natureza leve  muito extenso, de tal sorte que o crime de omisso de
socorro somente ser aplicvel quando, apesar de os ferimentos
serem leves, esteja a vtima necessitando de algum socorro (fraturas,
cortes profundos etc.).  evidente que o socorro no se faz necessrio
quando a vtima sofre simples escoriaes ou pequenos cortes.

12. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
       Trata-se de ao penal pblica incondicionada, que independe
de representao do ofendido ou de seu representante legal.
       Em face das penas previstas no caput (deteno, de 1 a 6
meses, ou multa) e no pargrafo nico, 1 parte (a pena  aumentada
de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave),
estamos diante de uma infrao de menor potencial ofensivo. O  1,
2 parte (a pena  triplicada se resulta morte), em virtude da
modificao do conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
promovida pela Lei n. 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais
Federais) e, posteriormente, pela alterao expressa do art. 61 da Lei
n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, passou tambm a ser
considerado crime de menor potencial ofensivo.
       Por fim, em face das penas previstas no caput (deteno, de 1
a 6 meses, ou multa) e no pargrafo nico, 1 e 2 parte (a pena 
aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte),  cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

13. ESTATUTO DO IDOSO
       A conduta de deixar de prestar assistncia ao idoso, quando
possvel faz-lo sem risco pessoal, em situao de iminente perigo,
ou recusar, retardar ou dificultar sua assistncia  sade, sem justa
causa, ou no pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pblica,
configura crime previsto no art. 97 do Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741, de 1-10-2003), punido com pena de deteno de seis meses
a um ano e multa. A pena  aumentada de metade, se da omisso
resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a
morte (pargrafo nico). Trata-se de crime de ao penal pblica
incondicionada, no se lhe aplicando os arts. 181 e 182 do CP (art. 95
do Estatuto).



ART. 136 -- MAUS-TRATOS

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 6.3. Causa de aumento de pena. 6.4. Culposa. 7.
   Questes diversas: a) agravantes -- incidncia; b) maus--tratos e
   art. 232 do Estatuto da Criana e do Adolescente -- aplicao do
   princpio da especialidade; c) art. 233 do Estatuto da Criana e do
   Adolescente e a Lei de Tortura -- revogao; d) maus-tratos e
   injria; e) maus-tratos e leses corporais -- distino. 8. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 9. Estatuto do Idoso.

1. OBJETO JURDICO
       Assim como nos demais crimes de perigo, tutela-se a vida e a
sade humana daquele que se encontra sob a autoridade, guarda ou
vigilncia do sujeito ativo, para fins de educao, ensino, tratamento
ou custdia.
2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

        A ao nuclear do crime  o verbo e xpor. Trata-se de crime
de ao mltipla ou de contedo variado. Considera-se como tal
aquele em que o tipo penal descreve vrias modalidades de
execuo do crime. Dessa forma, poder o agente expor a perigo a
vida ou a sade de pessoa sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia,
atravs dos seguintes meios executivos:
        a) Privando de alimentos: cuida-se de modalidade omissiva
do crime em questo. A privao de alimentos pode ser relativa ou
absoluta. Basta para a caracterizao do delito a supresso relativa de
alimentos. A privao absoluta poder, conforme o caso, ser meio de
execuo de crime de homicdio se presente o animus necandi. Se,
contudo, a privao total durar curto perodo de tempo, de modo a
expor a vtima a situao de perigo, haver o crime de maus-tratos;
ou privando de cuidados necessrios: igualmente  modalidade
omissiva do crime em tela. Refere-se o dispositivo legal aos cuidados
exigveis  preservao da vida ou da sade das pessoas de que trata
o tipo penal, por exemplo, ausncia de assistncia mdica, condies
para higiene pessoal, vestimentas, leito, exposio s intempries.
        b) Sujeitando a trabalho excessivo:  aquele que supera o
limite da tolerncia, provoca fadiga extraordinria, devendo levar-se
em conta a idade da vtima; ou inadequado:  o trabalho
incompatvel com as condies da vtima, como idade, sexo,
desenvolvimento fsico.
        c) Abusando de meio corretivo ou disciplina: abuso consiste
no uso ilegtimo, imoderado, excessivo, dos meios de correo e
disciplina . Mencione-se que h aqui um elemento subjetivo
especfico que diferencia essa figura das demais.  o que nos ensina
Nlson Hungria: "nas hipteses anteriores, o agente procede por
grosseria, irritabilidade, esprito de malvadez, prepotncia, dio,
cupidez, intolerncia; mas nesta ltima hiptese, tem ele um fim em
si mesmo justo, isto , o fim de corrigir ou de fazer valer a sua
autoridade.  bem de ver, porm, que o justo fim no autoriza o
excesso do meio. Este  que a lei incrimina" 73. Tal excesso tanto
pode consistir em violncia fsica (castigo corporal) como moral
(ameaar, aterrorizar a vtima). Ressalte-se que a lei no veda a
utilizao dos meios de correo ou disciplina, mas to somente o seu
uso imoderado. Assim, o uso de cintas, vara de marmelo, pedaos de
pau contra o filho, por exemplo, caracteriza o uso abusivo daqueles
meios. Tal no ocorre se o pai moderadamente, com a finalidade
educativa, aplica-lhe algumas palmadas nas ndegas. Veja-se,
portanto, que o jus corrigendi ou disciplinandi h de ser exercido
sempre de maneira moderada para que seja considerado legtimo.
        c.1.) Crime de maus-tratos e a Lei de Tortura (Lei n.
9.455/97): de acordo com o art. 1, II, da referida lei, constitui crime
de tortura "submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade,
com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento
fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de carter preventivo: pena: recluso, de dois a oito anos". Essa
forma de tortura muito se assemelha, portanto, ao crime de maus-
tratos acima estudado. O crime de tortura, contudo, ao contrrio do
crime de maus-tratos, apresenta-se da seguinte maneira: a) elemento
normativo -- o delito de tortura exige para a sua configurao tpica
que a vtima seja submetida a intenso sofrimento fsico ou mental;
cuida-se, aqui, portanto, de situaes extremadas (p. ex., aplicar
ferro em brasa na vtima); b) elemento subjetivo -- exige-se que o
mvel propulsor da conduta seja a vontade de fazer a vtima sofrer
por sadismo, dio. Ao contrrio da tortura, no delito de maus-tratos
ocorre abuso nos meios de correo e disciplina, de maneira que o
elemento subjetivo que o informa  o animus corrigendi ou
disciplinandi, e no o sadismo, o dio, a vontade de ver a vtima
sofrer desnecessariamente. Com efeito, no mesmo sentido temos o
seguinte acrdo colacionado por Jos Ribeiro Borges: "`Crime.
Tortura e maus-tratos. Distino. A tortura refere-se ao flagelo, ao
martrio,  maldade, praticados por puro sadismo imotivado ou na
expectativa de extorquir notcia, confisso ou informao qualquer,
sem se ligar a um sentimento de castigo, de reprimenda, por ato que
se repute errneo, impensado, mal-educado, ao passo que o delito de
maus-tratos, diferentemente, diz respeito ao propsito de punir, de
castigar para censurar ou emendar' (acrdo do TJSP, Apelao n.
145.497-3/6)" 74. Diante disso,  possvel concluir que haver a
configurao do crime de maus-tratos nas seguintes hipteses: a) se
no h a caracterizao de intenso sofrimento fsico ou mental; b) se,
a despeito de verificado o intenso sofrimento fsico ou mental da
vtima, o agente atua com animus corrigendi ou disciplinandi. Para
uma segura distino entre ambos os delitos no basta a averiguao
do elemento normativo, sendo imprescindvel estudar o elemento
volitivo, visto que, pese embora a caracterizao do intenso
sofrimento fsico ou mental, se a vontade do agente for corrigir ou
disciplinar, caracterizado estar o crime de maus-tratos. Nesta ltima
hiptese (intenso sofrimento fsico ou mental causado com o intuito
de corrigir ou disciplinar), se advier, culposamente, leso corporal
grave ou morte, configurada estar a forma qualificada do crime de
maus-tratos.



2.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime prprio. S pode ser autor a pessoa que tem
outra sob sua guarda, autoridade ou vigilncia para fins de educao,
ensino, tratamento ou custdia. Na precisa lio de Nlson Hungria:
" Educao compreende toda atividade docente destinada a
aperfeioar, sob o aspecto intelectual, moral, tcnico ou profissional,
a capacidade individual. Ensino  tomado, aqui, em sentido menos
amplo que o de educao:  a ministrao de conhecimentos que
devem formar o fundo comum de cultura (ensino primrio, ensino
propedutico). Tratamento abrange no s o emprego de meios e
cuidados no sentido da cura de molstias, como o fato continuado de
prover a subsistncia de uma pessoa. Finalmente, custdia deve ser
entendida em sentido estrito: refere-se  deteno de uma pessoa
para fim autorizado em lei. Assim, o crime em questo  praticvel
por pais, tutores, curadores, diretores de colgio ou de institutos
profissionais, professores, patres, chefes de oficina ou
contramestres,      enfermeiros,      carcereiros,    em      relao,
respectivamente, aos filhos (menores), pupilos, curatelados,
discpulos, fmulos (menores), operrios (menores), aprendizes,
enfermos, presos" 75. Observe-se que, se inexistente essa vinculao
jurdica entre o sujeito ativo e o passivo, o crime ser outro, como,
por exemplo, o de exposio a perigo da vida ou da sade de outrem
(CP, art. 132).



2.3. Sujeito passivo

       As pessoas que se encontram sob a autoridade, guarda ou
vigilncia para fins de educao, ensino, tratamento ou custdia de
outra. Deve haver necessariamente uma relao subordinativa entre
o agente e a vtima. Dessa forma, a esposa no pode ser sujeito
passivo desse crime se maltratada pelo marido, na medida em que
no existe vnculo de subordinao, ou seja, o marido no exerce
autoridade, guarda ou vigilncia sobre a esposa. Pela mesma razo,
no poder ser sujeito passivo do delito em tela o filho maior de
idade. Nessas hipteses, poder o agente responder pelo crime de
leses corporais (CP, art. 129) ou de exposio a perigo da vida ou da
sade de outrem (CP, art. 132).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
maltratar a vtima, de modo a expor a sua incolumidade fsica ou
psquica a perigo. Admite-se o dolo na modalidade direta ou
eventual.
       Trata-se aqui de crime de perigo; contudo, se a inteno do
agente for causar leso na vtima ou a sua morte ( animus laedendi ou
animus necandi), o crime ser outro (leso corporal ou homicdio).

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se o delito com a exposio do sujeito passivo ao
perigo de dano atravs de uma conduta ativa ou omissiva. Cuida-se
de crime de perigo concreto, de modo que ele no se presume,
devendo ser comprovada caso a caso a situao periclitante criada
pelo agente. Se o meio de correo empregado, por exemplo, aplicar
algumas palmadas nas ndegas de uma criana, no acarretar
qualquer perigo para a incolumidade pessoal da vtima, no haver a
configurao do crime em tela.
       Habitualidade. Algumas modalidades do crime exigem a
habitualidade para a sua configurao, como na privao de
cuidados ou de alimentos. Desse modo, no basta uma nica conduta
de deixar a vtima sem uma das refeies para configurar o crime
em tela, j que na hiptese no se caracterizou a situao de perigo.
Em outras modalidades, a habitualidade no  requisito, como no
abuso de meios de correo ou disciplina, em que basta uma nica
ao abusiva para configurar o crime. A reiterao dos maus-tratos
no caso poder caracterizar o crime continuado.
        Crime instantneo ou permanente? Algumas modalidades
constituem crime permanente, como na privao de cuidados ou
alimentos e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado. Em tais
hipteses, o momento consumativo do crime se protrai no tempo, e o
bem jurdico  continuadamente agredido. A cessao da situao
ilcita depende apenas da vontade do agente. Na modalidade abuso
de meios de correo ou disciplina o crime  instantneo, ou seja,
consuma-se em um dado instante, sem continuidade no tempo.
Eventualmente essa modalidade poder constituir crime permanente,
conforme exemplifica Nlson Hungria: "um pai, corrigendi animo,
mantm o filho fortemente amarrado ao p de uma cama, ou
prolonga excessivamente a sua segregao no `quarto escuro'" 76

5. TENTATIVA
       No  possvel nas modalidades omissivas do crime em tela
(privao de alimentos ou privao de cuidados indispensveis). 
admissvel somente na modalidade comissiva, em que h um iter
criminis a ser fracionado. Indaga E. Magalhes Noronha: "O genitor
que  surpreendido amarrando o filho ao p da mesa e pronto a
amorda-lo, para que no se ouam seus protestos ou choro, no
est a meio de abuso de correo? Desde que o fato apresente um
iter, desde que seja suscetvel de fracionamento, no nos parece
impossvel o conatus, lembrando-se ainda uma vez que o crime de
perigo no o repele" 77.

6. FORMAS



6.1. Simples

      Est prevista no caput do art. 136 do CP (pena -- deteno, de
2 meses a 1 ano, ou multa).


6.2. Q ualificada

        Est prevista nos  1 e 2. O crime ser qualificado quando
da exposio resultar: a) leso corporal grave (pena -- recluso, de 1
a 4 anos); b) morte (recluso, de 4 a 12 anos). Trata-se de crime
preterdoloso. H dolo no crime antecedente e culpa no consequente.
Assim, o resultado qualificador jamais poder ter sido querido pelo
agente. Este, na realidade, ao maltratar a pessoa que se encontra sob
a sua autoridade, guarda ou vigilncia, no intenciona produzir o
resultado mais grave, ou nem mesmo assume esse risco, contudo tal
resultado, que era previsvel, no foi previsto pelo agente e por isso
responder por ele a ttulo de culpa. Nunca  demais repisar a
importncia de se estabelecer o nexo causal entre a conduta do
agente e o resultado agravador, de modo que, se tais eventos no
decorrerem dos maus--tratos, no h que se falar em figura
qualificada. Sendo possvel estabelecer esse nexo causal, a conduta
deve ser atribuda ao agente (p. ex., vtima menor de idade que 
submetida a trabalho inadequado e vem a sofrer leses em
decorrncia do seu exerccio). Se, contudo, as leses no decorrerem
do exerccio daquele, no responder o agente pela qualificadora,
mas apenas pela forma simples do delito em estudo. Ressalve-se que
a leso corporal leve  absorvida pelo crime de maus-tratos.



6.3. Causa de aumento de pena
       Est prevista no  3. Este pargrafo foi acrescentado pelo art.
263 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA). Prev o aumento
de pena de um tero se o crime  praticado contra pessoa menor de
14 anos. Vide comentrios sobre o tema no item 11.4. do captulo
relativo ao crime de homicdio. Nessa hiptese, no poder incidir a
agravante genrica prevista no art. 61, II, h, do Cdigo Penal.



6.4. Culposa

       No h previso da modalidade culposa do crime em tela.

7. Q UESTES DIVERSAS
a) Agravantes -- incidncia
       Por ser circunstncia que integra o crime, o abuso de
autoridade, a teor do caput do art. 61, II, f, do Cdigo, no agravar
genericamente a pena do agente; do contrrio haver bis in idem. Da
mesma forma, se a vtima  descendente do agente, no incidir a
agravante do art. 61, II, e.
      b) Maus-tratos e art. 232 do Estatuto da Criana e do
Adolescente -- aplicao do princpio da especialidade
       Poder incidir, pela aplicao do princpio da especialidade, a
figura tpica do art. 232 do ECA, se o agente submeter criana ou
adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou
constrangimento.
       c) Art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei
de Tortura -- revogao
       O art. 233 do ECA, que estabelecia o crime de tortura contra
criana e adolescente sob a autoridade, guarda ou vigilncia do
agente, foi revogado pelo art. 4 da Lei de Tortura.
d) Maus-tratos e injria
        Se os maus-tratos constituem meio vexatrio, o crime poder
ser outro: injria (CP, art. 140). Por exemplo: castigar o filho em
pblico.
e) Maus-tratos e leses corporais -- distino
        Leses corporais. Constitui crime de dano; o elemento
subjetivo  o animus laedendi,  a vontade de causar dano 
integridade fsica ou psquica do agente.
        Maus-tratos. Constitui crime de perigo; o elemento subjetivo
 o nimo de maltratar o sujeito passivo, que se encontra em uma
das condies previstas no artigo, e, assim, expor a perigo a sua
     incolumidade fsica e psquica. Embora possa acarretar dano ao
     sujeito passivo, o crime  essencialmente de perigo.

     8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
             Trata-se de ao penal pblica incondicionada que independe
     de representao do ofendido ou de seu representante legal.
             Em face das penas previstas no caput (deteno, de 2 meses a
     1 ano, ou multa), sujeita-se s disposies da Lei n. 9.099/95, ainda
     que incida a majorante prevista no  3, em face do novo conceito de
     infrao de menor potencial ofensivo (cf. Lei n. 10.259/2001, que
     instituiu os Juizados Especiais Criminais, e, posteriormente, pela
     alterao expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de
     28-6-2006).
             Por fim, em face das penas previstas no caput (deteno, de 2
     meses a 1 ano, ou multa), combinado com o  3 (causa de aumento
     de pena de 1/3), e no  1 (pena -- recluso, de 1 a 4 anos),  cabvel
     a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

     9. ESTATUTO DO IDOSO
             A conduta de expor a perigo a integridade e a sade, fsica ou
     psquica, do idoso, submetendo-o a condies desumanas ou
     degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensveis,
     quando obrigado a faz--lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou
     inadequado, configura crime previsto no art. 99 do Estatuto do Idoso
     (Lei n. 10.741, de 1-10-2003), punido com pena de deteno de dois
     meses a um ano e multa. Se do fato resulta leso corporal de
     natureza grave: pena de recluso de um a quatro anos ( 1). Se
     resulta a morte: pena de recluso de quatro a doze anos ( 2). Trata-
     se de crime de ao penal pblica incondicionada, no se lhe
     aplicando os arts. 181 e 182 do CP (art. 95 do Estatuto do Idoso).




       1 Sobre os crimes de perigo e o princpio da lesividade ou ofensividade,
vide Fernando Capez, Comentrios ao Estatuto do Desarmamento, So Paulo,
Saraiva, e Legislao penal especial, So Paulo, Saraiva, v. 4, 2006.
       2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 381.
       3 Idem, ibidem, p. 381 e 382.
       4 Cf. Classificao de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 377 e
378.
       5 Anbal Bruno, Crimes contra a pessoa, cit., p. 217; Cezar Roberto
Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 198.
       6 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 409; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 82 e 83.
       7 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 81.
       8 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 408.
       9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 80. No mesmo sentido:
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 405.
       10 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 130. No
mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 130; Cezar
Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 210.
       11 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 405 e 406.
       12 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 439.
       13 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra a pessoa, Coleo
Sinopses Jurdicas, v. 8, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1999, p. 66.
       14 Direito penal, cit., v. 2, p. 83.
       15 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 222.
       16 STJ, 6 Turma, HC 9.378, j. 18-10-2000, v. u., rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJU, 23-10-2000, p. 186.
       17 Apud Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 225.
       18 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 225.
       19 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 411.
       20 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 440 e
441.
       21 Idem, ibidem.
       22 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 84.
       23 Nesse sentido: RT, 540/311.
       24 Nesse sentido: RT, 647/302.
       25 No sentido de que o ofendculo no configura o crime do art. 132 do
CP: TJSC, JCAT, 70/394; TACrimSP, RT, 550/365. Em sentido contrrio: TARS,
JTAERGS, 60/110 (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 740).
       26 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 420.
       27 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 647/302.
       28 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 443.
       29 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 243.
       30 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 443.
       31 Nesse sentido: RJDTACrimSP, 7/141; JTACrimSP, 25/270, 41/209. Em
sentido contrrio: RT, 536/341 (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p.
747).
       32 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 65.
       33 Expresso utilizada por Nlson Hungria.
       34 Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p. 58 e 59.
       35 Cf. Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonalves, Aspectos
criminais do Cdigo de Trnsito Brasileiro, cit., p. 31, e Fernando Capez,
Legislao penal especial, cit., v. 4.
       36 Precedentes histricos retirados da obra de Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. V, p. 422-5.
       37 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 444.
       38 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 87.
       39 Idem, ibidem, p. 89.
       40 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 168.
       41 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 434.
       42 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 436.
       43 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 90.
       44 TJRJ, RT, 533/387 (cf. Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal
comentado, cit., p. 266).
       45 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 437.
       46 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 92.
       47 Damsio E. de Jesus, Cdigo Civil anotado, cit., p. 446; Julio Fabbrini
Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 751; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p.
437; E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 91.
       48 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 274; Celso Delmanto e outros,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 266.
       49 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 446; Julio Fabbrini
Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 751.
       50 Direito penal, cit., p. 91.
       51 Comentrios, cit., v. V, p. 438.
       52 Manual, cit., v. 2, p. 275.
       53 Idem, ibidem, p. 276.
       54 Nesse sentido: Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 112 e
113.
       55 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 94.
       56 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 179.
       57 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 450; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 444.
       58 RT, 511/427.
        59 RT, 516/347.
        60 TACrimSP, 83/321.
        61 RT, 512/389.
        62 TAPR, RT, 570/383.
        63 Nesse sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 96.
        64 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 93. No mesmo
sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 284.
        65 Cdigo Penal anotado, cit., p. 450.
        66 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 577.
        67 Nesse sentido: TACrimSP, RT, 726/687. No mesmo sentido, admitindo
a prtica do crime por pessoa ausente: JSTJ , 3/215.
        68 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 291.
        69 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 445.
        70 Pela no configurao do crime de omisso de socorro: RT, 588/336.
Pela configurao: RT, 710/299.
        71 STF, HC 67.950, DJU, 27-4-1990, p. 3425.
        72 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 183.
        73 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. V, p. 451.
        74 Jos Ribeiro Borges, Tortura, Campinas, Romana Jurdica, 2004, p. 149.
        75 Idem, ibidem, p. 450.
        76 Idem, ibidem, p. 454.
        77 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 102.
                             Captulo IV
                              DA RIXA




ART. 137 -- RIXA

        Sumrio: 1. Conceito. 1.1. Rixa. Formas de surgimento. 2.
Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito
ativo. 3.2.1. Concurso de pessoas. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Concurso de
crimes. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2. Qualificada. 8.2.1. Rixa
qualificada e crime nico. 8.2.2. Rixa qualificada e tentativa de leso
corporal ou homicdio. 8.2.3. Rixa qualificada e autoria incerta.
Distino. 8.3. Culposa. 9. Rixa e legtima defesa. 10. Rixa e delito
multitudinrio. Distino. 11. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
Criminais. Competncia por conexo.

1. CONCEITO
       a luta, a contenda entre trs ou mais pessoas; briga esta que
envolva vias de fato ou violncias fsicas recprocas, praticadas por
cada um dos contendores (rixosos, rixentos) contra os demais,
generalizadamente.



1.1. Rixa. Formas de surgimento

        A rixa, segundo a doutrina 1, pode surgir de forma:
        a) preordenada ou "ex proposito":  a planejada; por
exemplo: os rixosos combinam de encontrar-se em determinado dia,
local e hora para se desafiarem;
        b) de improviso ou "ex improviso":  aquela que surge de
sbito, de forma inesperada, quando as condutas so desordenadas,
sem que haja previso anterior dos participantes; por exemplo:
pessoas que assistem a um show de msica, em que alguns dos
integrantes da plateia se engalfinham com os demais dando incio a
um entrevero. Note-se que h posicionamento isolado na
jurisprudncia no sentido de que a rixa deve sempre ser imprevista,
surgir sem acordo prvio, mas tal entendimento no  adotado pela
doutrina 2.

2. OBJETO JURDICO
       A vida e a incolumidade fsica e mental, bem como, de forma
mediata, a ordem pblica.  o que diz a Exposio de Motivos do
Cdigo Penal "a ratio essendi da incriminao  dupla: a rixa
concretiza um perigo  incolumidade pessoal (e nisto se assemelha
aos `crimes de perigo contra a vida e a sade') e  uma perturbao
da ordem e disciplina da convivncia civil".

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        A ao nuclear do tipo penal  o verbo participar, que
significa tomar parte, no caso, de briga, contenda. A conduta de
participar da rixa ser tpica tanto na hiptese de atuao desde o
incio da contenda quanto na de ingresso durante ela. Cessada a briga,
no h que se falar em participao na rixa. A participao pode-se
dar por diversos meios materiais de atuao.
       Os meios materiais de atuao consistem na prtica de vias de
fato ou violncia, havendo necessariamente interveno direta dos
contendores na luta (p. ex., chutes, pontaps), porm no 
necessrio o desforo corpo-a-corpo dos rixosos, pois a rixa pode
ocorrer pelo arremesso de objetos ou disparo de arma de fogo etc.
Conforme a doutrina, a violncia fsica  indispensvel para a
caracterizao do crime, no se configurando este nos casos de
simples alterao de nimos, meras discusses, meras ofensas
verbais, sem que ao menos se chegue s vias de fato.
        Para a configurao do crime, basta a participao dos
rixosos no entrevero, no mnimo trs, de modo a no se lograr
identificar a atividade de cada um. Se for perfeitamente possvel
individualizar a responsabilidade de cada um do grupo pelos atos
praticados, no h falar-se no crime de rixa. Em tal hiptese, sero
eles responsabilizados individualmente pelos fatos praticados (leso
corporal, homicdio, contraveno penal de vias de fato).



3.2. Sujeito ativo

       Os rixosos so os sujeitos ativos; no mnimo, trs.  irrelevante
que, dentro do nmero mnimo, que  de trs rixosos, um deles seja
inimputvel ou no identificado, ou tenha morrido. Trata-se, assim,
de delito plurissubjetivo ou de concurso necessrio, s se
configurando se houver pluralidade de agentes. Trata-se tambm de
delito de condutas contrapostas, uma vez que os sujeitos agem uns
contra os outros. Os rixosos so a um s tempo sujeitos ativos da
violncia e vias de fato praticadas contra os demais rixosos e sujeitos
passivos das condutas por estes praticadas contra eles. Importante
frisar que a rixa pressupe confuso, tumulto em que no se
consegue individualizar a conduta dos participantes, de modo a
responsabiliz-los pelos resultados lesivos cometidos. Sendo possvel
tal individualizao, no h que se falar em crime de rixa.


3.2.1. Concurso de pessoas

        O crime de rixa  um crime de concurso necessrio, ou seja,
a norma incriminadora, no seu preceito primrio, reclama como
conditio sine qua non do tipo a existncia de pelo menos trs autores.
A coautoria  obrigatria, podendo haver ou no a participao de
terceiros. Assim, tal espcie de concurso reclama sempre a
coautoria, mas a participao pode ou no ocorrer, sendo, portanto,
eventual. Na rixa, dessa forma, alm dos trs agentes, ou mais, pode
ainda terceiro concorrer para o crime, na qualidade de partcipe,
criando intrigas, alimentando animosidades entre os rixentos ou
fornecendo-lhes armas para a refrega 3.
        A atual sistemtica do Cdigo Penal (arts. 29 e 62) faz
distino entre autor e partcipe (auxlio, instigao ou induzimento).
Segundo a teoria restritiva do concurso de pessoas (entendemos que 
a teoria adotada pelo Cdigo Penal), autor  s aquele que realiza a
conduta principal contida no ncleo do tipo, ou seja, no crime de rixa,
aquele que arremessa objetos, entra em luta corporal. Todo aquele
que, sem realizar conduta tpica, concorrer para a sua realizao no
ser considerado autor, mas mero partcipe; por exemplo, aquele que
fornece objetos para os contendores arremessarem contra os demais
rixosos, ou ento, mediante incentivo moral, convence os seus
colegas a continuarem na rixa. No entanto, a doutrina outrora no
atentava para as distintas formas de atuao no crime de rixa, ou
seja, autoria, coautoria, participao, respondendo todos eles
identicamente pelo resultado4. Assim, aquele que lutou no entrevero
(chutes, arremesso de pedras) recebia a mesma pena que aquele que
incentivou moralmente a entrada de seus colegas na contenda, pois
todos em sentido genrico eram considerados participantes. Com
efeito, ensinava Nlson Hungria, ao distinguir a participao na rixa
da participao no crime de rixa: "no primeiro caso, d-se a
interferncia pessoal na briga, o ingresso efetivo no entrevero; no
segundo, d-se o concurso (material ou moral) para a rixa, mas sem
interveno direta nesta. O Cdigo, porm, para o efeito da pena, no
faz distino alguma (arts. 137 e 25): todos os participantes incorrem
na pena cominada  rixa" 5. Veja-se que, pela atual legislao, h na
primeira hiptese o concurso de pessoas na modalidade coautoria; j
na segunda hiptese, estamos diante das modalidades de
"participao em sentido estrito" (auxlio, instigao ou induzimento).
So, na realidade, modalidades diversas de concurso de pessoas, de
modo que os contendores respondero pelo crime de acordo com o
disposto no art. 29 do Cdigo Penal.
        Em resumo, temos as seguintes modalidades de participao
em sentido estrito no crime de rixa:
        a) Participao material -- auxlio: por exemplo, indivduo
que sem tomar parte diretamente da rixa, ou seja, sem praticar
violncia ou vias de fato, fornece aos seus colegas rixosos punhais,
pedaos de pau, a fim de que eles continuem no entrevero.
        b) Participao moral -- induzimento e instigao: d-se
mediante o induzimento e a instigao. O indivduo, nessa hiptese,
sem praticar violncia ou vias de fato, ou, sem prestar qualquer
auxlio material, atua, por exemplo, no sentido de estimular os seus
colegas rixosos a continuarem no entrevero. Como, para a
configurao do crime de rixa,  necessrio que no mnimo trs
participantes entrem em luta corporal, o partcipe moral
necessariamente dever ser o quarto integrante.



3.3. Sujeito passivo

       Sujeitos passivos so os rixosos. Conforme j dito acima, cada
rixoso  sujeito ativo e ao mesmo tempo sujeito passivo em face da
conduta dos outros rixosos. Pessoas transeuntes ou prximas tambm
podem ser vtimas desse delito. O Estado  vtima mediata.



4. ELEMENTO SUBJETIVO

         o dolo, consistente na vontade livre e consciente de tomar
parte na rixa.  o denominado animus rixandi. Se houver, alm do
nimo de participar na rixa, o dolo de dano, ou seja, a inteno de
ferir ou matar algum, e se esse desiderato se materializar de forma
identificvel, o agente responder por crime, tentado ou consumado,
de leso corporal ou de homicdio em concurso com a rixa
qualificada ou simples, conforme veremos adiante, e os demais
contendores respondero somente pelo crime de rixa na forma
qualificada. No h forma culposa.
        Conforme o disposto no art. 137, no  participante de rixa
quem nela interfere para separar os contendores.  que nessa
hiptese a inteno pacificadora do agente exclui o animus rixandi.



5. MOMENTO CONSUMATIVO

       Trata-se de crime instantneo. D-se a consumao, segundo
a doutrina, com a prtica de vias de fato ou violncia recprocas,
momento em que ocorre o perigo abstrato de dano. Assim, a rixa se
consuma a despeito de o agente perseverar no confronto, distribuindo
novas pancadas. Contrariamente, Magalhes Noronha afirma:
"consuma-se o delito no momento e no lugar onde cessou a atividade
dos contendores" 6. Essa posio, contudo, no  compartilhada pela
doutrina.
      Uma vez ocorrido o entrevero entre os diversos participantes,
h uma presuno juris et de jure de perigo.
6. TENTATIVA

        Para alguns doutrinadores a tentativa  admissvel7 na
hiptese de rixa ex proposito ou preordenada, isto , a rixa
previamente planejada, uma vez que nela h um iter criminis a ser
fracionado. Desse modo, no h como afastar a tentativa na hiptese
em que os grupos rivais se dirigem ao local marcado e, ao apanhar
pedras e paus para o entrevero, so obstados pela interveno
policial8. Afirma Cezar Roberto Bitencourt que a tentativa do crime
de rixa ex proposito , em tese, possvel, mas de difcil
configurao9. Contrariamente, Julio Fabbrini Mirabete sustenta ser
inadmissvel a tentativa, na medida em que a "conduta e o evento se
exaurem simultaneamente. Quando se trata da hiptese de grupos
que vo se confrontar, o comportamento  prprio de atos
preparatrios ou de tentativa de leses corporais" 10.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Durante a ocorrncia do entrevero diversos delitos podem ser
cometidos pelos rixosos, os quais constituiro crimes autnomos. Os
contendores, uma vez identificados, respondero pelos resultados
individualmente produzidos em concurso material com o crime de
rixa simples. Os demais rixosos, frise--se, no respondero por esses
resultados. Refoge a essa regra a prtica dos crimes de leso
corporal de natureza grave e homicdio, que constituem formas
qualificadas do crime de rixa, conforme estudaremos adiante.
        Vejamos alguns exemplos de concurso de crimes:
        a) Ameaa: no h concurso material com o crime de rixa. O
delito de ameaa  absorvido pelo crime de rixa.
        b) Leso corporal leve e contraveno penal de vias de fato:
no h concurso material com o crime de rixa; ambos so absorvidos
pelo crime de rixa.
        c) Homicdio e leso corporal de natureza grave: se ocorrer
a morte ou leso corporal de natureza grave de um dos contendores
ou de algum estranho  rixa, identificado o autor, responder este
pelo delito de homicdio ou leso corporal de natureza grave em
concurso material com a rixa qualificada (ou, segundo alguns
autores, como veremos adiante, em concurso com a rixa simples) .
Os demais contendores, que no so autores das leses ou do
homicdio, respondero pela rixa qualificada. Se o autor no for
identificado, ainda assim, todos respondero pela rixa qualificada.
        d) Tentativa de homicdio e leso corporal: nesta hiptese,
tais crimes na forma tentada no constituiro formas qualificadas do
delito de rixa. Desse modo, se for atribuda a algum dos contendores
a tentativa de um desses crimes, responder ele pelo crime em
concurso material com a rixa simples. Os demais contendores, por
sua vez, respondero apenas pela rixa na forma simples.
        e) Crime contra o patrimnio: se durante o entrevero houver
a ocorrncia de um crime de furto, por exemplo, uma vez
identificado o autor do crime, ser ele individualmente
responsabilizado pelo delito patrimonial em concurso com o crime de
rixa na forma simples.
        f) Crime de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei n.
10.826/2003): de acordo com o art. 15, constitui crime disparar arma
de fogo em local habitado ou em via pblica. Dessa forma, se no
houve a inteno de praticar outro crime (leso corporal ou
homicdio consumados ou tentados), aquele que disparou arma de
fogo no transcorrer da rixa, responder pelo respectivo crime da Lei
n. 10.826/2003.
        g) Crime de porte ilegal de arma de fogo (arts. 14 e 16 da
Lei n. 10.826/2003): o rixoso que portar arma de fogo sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar pratica o crime dos arts. 14 ou 16 da referida lei
especial, conforme a arma seja de uso permitido ou restrito. Na
realidade, antes de adentrar na rixa, a consumao do crime de porte
ilegal de arma de fogo j se operou, de modo que o rixoso
responder pelo crime respectivo previsto na Lei n. 10.826/2003 em
concurso material com o crime de rixa simples.

8. FORMAS



8.1. Simples

       Est no caput.



8.2. Q ualificada

       Prev o pargrafo nico hipteses de rixa qualificada, quais
sejam: a) se ocorre morte; b) se ocorre leso corporal de natureza
grave (pena -- deteno de 6 meses a 2 anos). A impossibilidade de
se responsabilizar individualmente o autor pelos resultados mais
graves no impede que os rixosos respondam por estes. Assim, todos
os rixosos, ainda que no sejam responsveis por aqueles delitos,
incorrero na pena majorada. Tal imputao constituiria
responsabilidade penal objetiva? Importa aqui observar a lio de
Nlson Hungria: "todos os participantes quiseram a rixa, isto , o fato
que, segundo id quod plerumque accidit, podia ser, como realmente
foi, causa de crimes de sangue. Cada um dos corrixantes incorre na
pena especialmente majorada porque contribuiu para criar e
formentar a situao de perigo, de que era previsvel resultasse o
evento morte ou leso corporal grave. Nenhum deles, portanto,
responde pelas consequncias que no produziu, mas pelas
consequncias no imprevisveis de uma situao ilcita, a que
consciente e voluntariamente prestou sua cota de causalidade" 11.
       E se o autor dos eventos for identificado? Nessa hiptese,
responder ele pelo crime de homicdio ou leso corporal de
natureza grave em concurso com o crime de rixa qualificada. H
posicionamento doutrinrio no sentido de que o contendor
responderia pela leso corporal grave ou homicdio em concurso
com a rixa na forma simples, pois, do contrrio, o agente seria
apenado duplamente pelo mesmo fato ( bis in idem). Portanto, h
duas posies: 1) o agente responde pelo crime previsto no art. 121
ou 129,  1, 2 e 3, do CP em concurso com a rixa simples12; 2)
h concurso material com a rixa qualificada 13.
        E o participante que sofre a leso grave, responde tambm
pela forma qualificada do crime de rixa? Ele tambm no se exime
da pena qualificada. E se atingir terceiros, estranhos  rixa? Ensina
Nlson Hungria que, "para aplicao da pena majorada, no importa
que o crime de homicdio ou de leso corporal seja doloso, culposo
ou preterdoloso. Nem  preciso que a vtima seja um dos
contendores: se por error ictus,  atingida uma pessoa estranha  rixa
(espectador, transeunte, pacificador, interveniente em legtima
defesa, policial que procura prender os contendores), a rixa se tem
por qualificada" 14. Ressalva, contudo, E. Magalhes Noronha: "mas
 preciso que o evento, ainda que por error ictus, seja oriundo da
rixa, seja por ela provocado. Se v. g., em plena rixa, um dos
briguentos divisa a certa distncia um inimigo e, no sopitando seu
rancor, desfecha-lhe um tiro, matando-o, no h falar em rixa
qualificada, pois a contenda coletiva no foi a causa da morte: o que
houve foi um simples homicdio, atribuvel nica e totalmente a seu
autor; e ocorrido no momento da rixa, mas no produzido por ela" 15.
       Veja-se    que     os  resultados   agravadores    devem
necessariamente ser produzidos por uma causa inerente  rixa,
afastando-se a qualificadora na hiptese em que os eventos
sobrevieram em decorrncia de interveno policial para conter o
tumulto. Assim, se advier a morte de um rixoso pelo emprego de
arma de fogo pela Polcia, no respondero os demais rixosos pela
forma qualificada do delito.
        Ao participante que se retira da rixa antes de ocorrer morte ou
leso grave, entende a doutrina que, ainda assim, aplica-se a pena
majorada, porm no se pode deixar de lado situaes em que o
agente ingressa na rixa que se desenvolve atravs de tapas e, aps a
sua retirada, sem que haja previsibilidade por parte dele, h
alterao da natureza do conflito. Nesse caso seria aplicvel o art. 29,
 2, do CP.



8.2.1. Rixa qualificada e crime nico

       A ocorrncia de vrias mortes caracteriza o crime nico de
rixa qualificada; contudo devero ser levadas em considerao no
momento da fixao da pena-base (art. 59 do CP).



8.2.2. Rixa qualificada e tentativa de leso corporal ou homicdio

       A tentativa dos crimes de leso corporal e homicdio no
qualifica o crime de rixa, de modo que se o autor da tentativa for
identificado, dever responder por esses delitos individualmente em
concurso com o crime de rixa simples.  que a qualificadora exige a
consumao dos eventos criminosos, no bastando apenas a tentativa
deles. Os demais contendores somente respondero pelo delito de
rixa simples.



8.2.3. Rixa qualificada e autoria incerta. Distino

        Cumpre fazer a seguinte distino: na rixa qualificada em que
se desconhece o autor dos crimes de leso corporal de natureza
grave e de homicdio, os rixosos no querem o resultado mais
gravoso, mas respondem pelo resultado qualificador diante da
previsibilidade de tais eventos. Na autoria incerta, pelo contrrio,
duas pessoas ou mais, perfeitamente identificveis, sem que uma
saiba a conduta da outra, querem dar causa ao resultado criminoso,
mas apenas uma delas consegue tal desiderato, e no se logra
estabelecer entre elas quem deu causa efetivamente ao evento. Por
exemplo: "A" e "B", sem qualquer liame subjetivo entre eles,
coincidentemente, deparam-se com o inimigo comum "C", e, ato
contnuo, desferem-lhe simultaneamente vrios tiros. Sabe-se que
"A" e "B" atiraram; mas, se as armas tm o mesmo calibre, como
identificar qual o projtil causador da morte? Nessa hiptese,
aplicando-se o princpio do in dubio pro reo, ambos devem responder
por homicdio tentado. Verifique-se que no h como aplicar tal
regra ao crime de rixa, em que no se consegue identificar os reais
autores dos resultados letais;  que no se pode atribuir, por
presuno, crimes aos rixosos, os quais no foram por eles cometidos
(no so autores, coautores ou partcipes). Na autoria incerta, pelo
contrrio, h a execuo direta do crime, e nisso se funda a
responsabilidade penal do agente.


8.3. Culposa

        No h previso legal da modalidade culposa do crime de
rixa.

9. RIXA E LEGTIMA DEFESA
        necessrio distinguir a figura da "rixa" da "agresso de
vrias pessoas contra uma ou algumas". Aqui os agredidos no
trocam violncia com os agressores, sendo certo que a defesa
efetuada pelos primeiros poder constituir legtima defesa. Na figura
da rixa, as agresses so recprocas, havendo conscincia de que o
comportamento deles  antijurdico. Aqui no h que se falar em
legtima defesa. No obstante, h situaes em que esta se torna
possvel. Dar-se- quando houver uma possvel mudana nos padres
da contenda, que passa a assumir uma maior gravidade, destacando-
se o fato das vias comuns que vinha seguindo a rixa; por exemplo:
rixa que se desenvolve com tapas e socos quando um dos
participantes saca uma arma de fogo. Assim, aquele que mata,
durante a luta, em legtima defesa, no responde por crime de
homicdio, mas por rixa na forma qualificada. Os demais
contendores, igualmente, respondero pela rixa na forma qualificada
em decorrncia do evento morte. No importa, no caso, a licitude da
leso grave ou morte, pois, de acordo com a lei, basta a ocorrncia
desses eventos para se considerar qualificado o crime.

10. RIXA E DELITO MULTITUDINRIO. DISTINO
       Na rixa, os sujeitos agem uns contra os outros, ou seja, as
condutas so contrapostas, os ataques so recprocos; j no delito
multitudinrio, os sujeitos agem todos na mesma direo com um
fim determinado, isto , as condutas so paralelas, no h ataques
recprocos; por exemplo: linchamento de determinada pessoa por
uma multido.

11. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS. COMPETNCIA POR CONEXO
       Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal.
       A forma simples do crime, por se tratar de infrao de menor
potencial ofensivo, est sujeita s disposies da Lei n. 9.099/95. No
que diz respeito  forma qualificada, tambm passou a ser
considerada crime de menor potencial ofensivo, em face da Lei n.
10.259/2001 (que instituiu os Juizados Especiais Federais) e,
posteriormente, pela alterao expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95
pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) nas formas simples e qualificada do crime de rixa (pena
-- deteno, de 6 meses a 2 anos).
       No crime de rixa ocorre a competncia por conexo
intersubjetiva. Se forem propostas diversas aes criminais em face
dos diversos contendores que participaram de uma mesma rixa,
deve-se buscar a juno dos processos, propiciando ao julgador
perfeita viso do quadro probatrio. So efeitos da conexo: a
reunio das aes penais em um mesmo processo e a prorrogao
      de competncia 16.




        1 Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958,
v. VI, p. 19.
        2 Nesse sentido: TACrimSP, JTACrimSP, 78/176.
        3 Fernando Capez, Direito penal, cit., p. 287.
        4 Idem, ibidem.
        5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 22.
        6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 105.
        7 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 458; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. VI, p. 28.
        8 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 106.
        9 Nesse sentido: Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 313.
        10 Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 770.
        11 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 23. No mesmo sentido: E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 107.
        12 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 459.
        13 Nesse sentido: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 24; Cezar
Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 315.
        14 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 25.
        15 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 109.
        16 Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 201.
                             Captulo V
               DOS CRIMES CONTRA A HONRA




1. OBJETO JURDICO
        Sob a rubrica "Crimes contra a honra" cuida o Cdigo Penal
daqueles delitos que ofendem bens imateriais da pessoa humana, no
caso, a sua honra pessoal. So eles: calnia (CP, art. 138), difamao
(CP, art. 139) e injria (CP, art. 140). Tutela-se um bem imaterial,
relativo  personalidade humana. Assim, o homem tem direito 
vida,  integridade fsica e psquica, como tambm a no ser
ultrajado em sua honra, pois o seu patrimnio moral tambm  digno
da proteo penal. Essa proteo  garantida pela Constituio de
1988, que em seu art. 5, X, prev que "so inviolveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito
a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao". Se, por um lado,  certo que a proteo da honra
salvaguarda um bem personalssimo, por outro, conforme ressalva
Uadi Lammgo Bulos, "tutelando a honra, o constituinte de 1988
defende muito mais o interesse social do que o interesse individual,
uti singuli, porque no est, apenas, evitando vinditas e afrontes 
imagem fsica do indivduo. Muito mais do que isso, est evitando que
se frustre o justo empenho da pessoa fsica em merecer boa
reputao pelo seu comportamento zeloso, voltado ao cumprimento
de deveres socialmente teis" 1.
        A honra, segundo E. Magalhes Noronha, conceitua-se "como
o complexo ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que
lhe conferem considerao social e estima prpria" 2. A doutrina
costuma conceituar a honra sob vrios aspectos. Primeiramente,
distingue-se a objetiva da subjetiva3. Vejamos:
        a) Honra objetiva: diz respeito  opinio de terceiros no
tocante aos atributos fsicos, intelectuais, morais de algum. Quando
falamos que determinada pessoa tem boa ou m reputao no seio
social, estamos nos referindo  honra objetiva, que  aquela que se
refere  conceituao do indivduo perante a sociedade.  o respeito
que o indivduo goza no meio social. A calnia e a difamao
ofendem a honra objetiva, pois atingem o valor social do indivduo.
Este, em decorrncia da calnia ou difamao, passa a ter m fama
no seio da coletividade e, com isso, a sofrer diversos prejuzos de
ordem pessoal e patrimonial. Assim, por exemplo, ao se imputar
falsamente a algum a prtica de fato definido como crime, esse
indivduo poder perder o seu emprego, ser excludo das rodas
sociais e sofrer discriminaes. Em tais casos, pese embora a
aplicao da sano penal contra o ofensor,  possvel, inclusive, que
o ofendido veja tais danos reparados na esfera cvel por meio da
competente ao de reparao de danos, conforme assegurado
constitucionalmente.
       b) Honra subjetiva: refere-se  opinio do sujeito a respeito
de si mesmo, ou seja, de seus atributos fsicos, intelectuais e morais;
em suma, diz com o seu amor-prprio. Aqui no importa a opinio
de terceiros. O crime de injria atinge a honra subjetiva. Dessa
forma, para a sua consumao, basta que o indivduo se sinta
ultrajado, sendo prescindvel que terceiros tomem conhecimento da
ofensa.
      A doutrina, tambm, distingue a honra dignidade da honra
decoro:
        a) Honra dignidade: compreende aspectos morais, como a
honestidade, a lealdade e a conduta moral como um todo.
        b) Honra decoro: consiste nos demais atributos desvinculados
da moral, tais como a inteligncia, a sagacidade, a dedicao ao
trabalho, a forma fsica etc.
        Finalmente, distingue a doutrina a honra comum da honra
profissional:
       a) Honra comum:  aquela que todos os homens possuem.
        b) Honra profissional: diz respeito a determinado grupo
profissional ou social, por exemplo, chamar um mdico de
aougueiro.

2. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
        A honra objetiva e a subjetiva constituem bens jurdicos
disponveis. Basta verificar todos os institutos jurdicos que norteiam
os crimes contra a honra, tais como a ao penal privada, a renncia
e o perdo do ofendido (CP, arts. 104, 105 e 106), constituindo os dois
ltimos causas extintivas da punibilidade (CP, art. 107, V).
        Alm dessa disponibilidade, o ncleo (verbo) de cada uma das
aes tpicas descritas nos arts. 138, 139 e 140 do Cdigo Penal
pressupe que a ofensa se d contra a vontade do ofendido, razo
pela qual o seu consentimento opera uma causa geradora de
atipicidade, semelhante ao que ocorre em outras condutas que
pressupem o dissentimento da vtima para que existam (subtrair,
constranger etc.). Importante lembrar que o consentimento posterior
ao crime, revelado pela no propositura da ao penal privada, no
tem o mesmo condo, sendo, nessa hiptese, causa extintiva da
punibilidade, manifestada pela decadncia (CP, art. 107, IV).

3. NATUREZA JURDICA
       Os crimes contra a honra so considerados crimes formais. O
agente age com dolo de dano, quer ofender a honra alheia, contudo
para se ter o crime como consumado prescinde-se da ocorrncia do
resultado, ou seja, que o agente cause dano  reputao do ofendido.

4. CRIMES CONTRA A HONRA E LEGISLAO PENAL
ESPECIAL
       A previso de crimes contra a honra no se exaure no Cdigo
Penal; tambm a legislao penal extravagante dispe sobre esses
mesmos delitos, mas cometidos em condies especiais. Dessa
forma, primeiramente devemos sempre analisar se a ofensa  honra
se enquadra em um dos tipos penais previstos nas leis especiais, e s
depois tentar enquadrar o fato em um dos tipos do Cdigo Penal.
Podemos citar as seguintes leis especiais: Cdigo Eleitoral, Lei de
Segurana Nacional, Cdigo Militar.
        Com relao ao Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), importa
asseverar que nele tambm h a previso dos crimes de calnia,
difamao e injria, desde que tais delitos sejam praticados contra
algum, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda
(arts. 324, 325 e 326 da lei) 4. Se, havendo motivao poltica, for
lanada calnia ou difamao contra o Presidente da Repblica, os
Presidentes do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e do
Supremo Tribunal Federal, constituir o fato crime contra a
Segurana Nacional.
        No tocante  Lei de Imprensa, o Partido Democrtico
Trabalhista ajuizou Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF n. 130), na qual sustentou a no recepo pela
Constituio Federal de todo o conjunto de dispositivos da Lei n.
5.250/67, sob o argumento de que o referido Diploma Legal seria
produto de um Estado autoritrio, que restringiu violentamente as
liberdades civis em geral, e a liberdade de comunicao em
particular, e que, portanto, seria incompatvel com os tempos
democrticos, colidindo com a Constituio (arts. 5, IV, V, IX, X,
XIII e XIV, e 220 a 223) e com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (art. XIX).
        A liminar requerida pelo arguente foi deferida parcialmente,
em deciso monocrtica, exarada pelo Exmo. Sr. Ministro Carlos
Ay res Brito, o qual, valendo-se do art. 5,  1, da Lei n. 9.882/99 (Lei
da ADPF), determinou que juzes e tribunais suspendessem o
andamento de processos e os efeitos de decises judiciais, ou de
qualquer outra medida que versasse sobre alguns dispositivos do
mencionado diploma legal. Argumentou, quanto ao requisito do
perigo na demora da prestao jurisdicional ( periculum in mora), que
"no se pode perder uma s oportunidade de impedir que eventual
aplicao da lei em causa (de ntido vis autoritrio) abalroe esses
to superlativos quanto geminados valores constitucionais da
Democracia e da liberdade de imprensa". A concesso da referida
liminar foi, posteriormente, por maioria, referendada pelo Plenrio
da Corte Suprema, nas sesses de 27 e 28 de fevereiro de 20085. E,
na sesso ocorrida no dia 4 de setembro de 2008, o Tribunal houve
por bem prorrogar a eficcia temporal da medida, tendo em vista o
encerramento do prazo de 180 dias, fixado pelo Plenrio, para o
julgamento de mrito da causa. Resolveu-se, assim, Questo de
Ordem para estender esse prazo por mais 180 dias6.
        Dentre as regras legais suspensas, assumiram especial
dimenso os arts. 20, 21, 22 e 23, que previam, respectivamente, os
crimes de calnia, injria e difamao, praticados por meio da
imprensa, bem como a majorao da pena na hiptese de crime
contra honra perpetrado contra autoridades. A suspenso da eficcia
dos referidos dispositivos no impediu o curso regular dos processos
neles fundamentados, aplicando-se-lhes, contudo, as normas da
legislao comum, notadamente, o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o
Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal, conforme
restou decidido na ADPF.
        Posteriormente, a Corte Suprema, por maioria, em deciso de
mrito, julgou procedente o pedido formulado e declarou como no
re c e pc iona do pela Constituio Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67, sendo, portanto, incompatvel com a
nova ordem constitucional7.
       A partir da deciso constante da ADPF 130, todos os crimes
contra a honra cometidos por intermdio da imprensa sujeitar-se-o
s regras legais constantes do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo
Penal, no mais incidindo as disposies da antiga Lei n. 5.250/67.
       Importante notar que o fato de o delito de calnia, difamao
ou injria ser praticado por intermdio da imprensa tornava este um
elemento especializante dos tipos, o que, em princpio, fazia com que
prevalecesse sobre descries mais genricas, como as do Cdigo
Penal. Com efeito, dispunha o art. 12: "Aqueles que, atravs dos
meios de informao e divulgao, praticarem abusos no exerccio
da liberdade de manifestao do pensamento e informao ficaro
sujeitos s penas desta Lei e respondero pelos prejuzos que
causarem". O pargrafo nico, por sua vez, previa: "So meios de
informao e divulgao, para os efeitos deste artigo, os jornais e
outras publicaes peridicas, os servios de radiodifuso e os
servios noticiosos". Assim, ante o conflito aparente de normas,
incidia o princpio da Lex specialis derogat generali. Com efeito,
fazendo-se a comparao abstrata das descries contidas nos tpicos
penais constantes da Lei de Imprensa e do Cdigo Penal, como, por
exemplo, os crimes de injria, calnia e difamao, percebia-se que
a Lei de Imprensa possua todos os elementos da lei geral, o Cdigo
Penal, e mais um, denominado "especializante", que trazia um plus
de severidade, qual seja, a prtica dos delitos atravs dos meios de
informao e divulgao. Tal elemento especializante  que tornava
as condutas subsumveis  Lei de Imprensa, incidindo as regras de
direito material e processual nela constantes. Convm notar que, no
caso da incidncia do princpio da especialidade, embora a
comparao entre as leis no se fizesse da mais grave para a menos
grave, tem-se que a Lei de Imprensa continha disposies penais
mais graves que as do Codex . De fato, os efeitos nefastos da injria,
calnia ou difamao assumiam propores maiores para a vtima
quando ultrapassavam seu restrito crculo de convivncia social, e
passavam a ser de amplo conhecimento pblico, da a razo para a
maior reprovao social dos crimes praticados por meio da
imprensa. Por vezes, podia ocorrer dvida no enquadramento das
ofensas, que tanto podiam ser irrogadas por meios comuns, quando
ento era aplicvel no caso o Cdigo Penal, quanto por meio de
informao, quando, ento, via de regra, era aplicvel a Lei de
Imprensa. O STF j havia decidido que, se houvesse a convocao
dos jornalistas para dar entrevista, caracterizava-se o delito de
imprensa, mas, se eles tivessem ouvido certa declarao do agente,
sem o propsito de dar entrevista nem inteno de divulg-la, havia
delito contra a honra, do Cdigo Penal8. Da mesma maneira havia
decidido que os discursos proferidos por parlamentares nas
Assembleias Legislativas e que fossem posteriormente divulgados
nos meios de comunicao no constituam crime de imprensa, de
forma que incidia, no caso, o Cdigo Penal9. Com a deciso
constante da ADPF 130, tal diferenciao deixou de fazer sentido,
pois todos os delitos contra a honra praticados por intermdio da
imprensa enquadrar-se-o na legislao comum.
        Cumpre, aqui, exemplificativamente, trazer  baila alguns
dispositivos da Lei que no mais se aplicaro aos crimes contra a
honra praticados por intermdio da imprensa: (a) Arts. 20, 21 e 22:
previam os crimes de calnia, difamao e injria. (b) Art. 23:
estabelecia causa de aumento de pena para os crimes de calnia,
difamao e injria. (c) Art. 24: punia, nos termos dos arts. 20 a 22, a
calnia, difamao e injria contra a memria dos mortos. (d) Art.
25: previa o pedido de explicaes em juzo. (e) Art. 26: dispunha
acerca da retratao ou retificao espontnea, expressa e cabal,
feita antes de iniciado o procedimento judicial. (f) Arts. 29 a 36:
estabeleciam o direito de resposta. (g) Arts. 37 a 39: individualizavam
os responsveis pelos crimes cometidos atravs da imprensa e das
emissoras de radiodifuso, sucessivamente. (h) Art. 40: tratava da
ao penal nos crimes contra a honra. (i) Art. 41: mencionava que a
prescrio da ao penal, nos crimes definidos nessa Lei, ocorreria
em 2 anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada, e a
condenao, no dobro do prazo em que fosse fixada. (j) Art. 41,  1:
estabelecia que o direito de queixa ou de representao prescreveria,
se no fosse exercido dentro de 3 meses da data da publicao ou
transmisso. (k) Arts. 42 a 48: regulavam o procedimento penal nos
crimes de imprensa.
       Como j afirmado, incidiro as regras da legislao penal
comum, dentre as quais podem ser assinalados os arts. 138 a 145 do
CP e 519 a 523 do CPP. Da mesma forma, o prazo prescricional
passar a ser do Cdigo Penal.
       Faz-se, no entanto, necessrio ressalvar que, muito embora o
Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal no prevejam o direito
de resposta nos crimes de imprensa, tal como o fazia expressamente
a Lei n. 5.250/67, em seus arts. 29 a 36, o art. 5, inciso V, da CF
prescreve que " assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou 
imagem".
       Referida deciso tem efeito vinculante e eficcia erga omnes,
conforme anlise conjunta do  3 do art. 5 e do  3 do art. 10,
ambos da Lei n. 9.882/99, atingindo os rgos do Poder Judicirio e
da Administrao Pblica Federal, Estadual e Municipal. O seu
descumprimento enseja reclamao (art. 102, I, l, da CF),
instrumento que serve para a preservao da competncia do
tribunal e para garantir a autoridade de suas decises.
       Finalmente, vale mencionar que a 3 Seo do STJ j tem a
oportunidade de se manifestar que, diante da no recepo da Lei de
Imprensa pela Constituio Federal, "nos crimes contra a honra,
aplicam-se, em princpio, as normas da legislao comum, quais
sejam, o art. 138 e s. do CP e o art. 69 e s. do CPP. Logo, nos crimes
contra a honra praticados por meio de publicao impressa em
peridico de circulao nacional, deve-se fixar a competncia do
juzo pelo local onde ocorreu a impresso, uma vez que se trata do
primeiro lugar onde as matrias produzidas chegaram ao
conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto
aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens
veiculadas na internet, a competncia fixa-se em razo do local onde
foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde se encontra o
responsvel pela veiculao e divulgao das notcias, indiferente a
localizao do provedor de acesso  rede mundial de computadores
ou sua efetiva visualizao pelos usurios. Precedentes citados do
STF: ADPF 130-DF, DJe 6-11-2009; do STJ: CC 29.886-SP, DJ 1-2-
2008" 10.



ART. 138 -- CALNIA

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear
   ( caput). 2.2. Elemento normativo do tipo: falsidade da
   imputao. 2.3. Ao nuclear ( 1): propalao ou divulgao
   da calnia. 2.4. Sujeito ativo. 2.5. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1.
   Simples. 6.2. Majorada. 7. Exceo da verdade ( exceptio
   veritatis --  3). 7.1. Exceo da verdade. Prerrogativa de foro.
   Competncia. 7.2. Exceo da verdade. Processamento. 7.3.
   Exceo de notoriedade do fato. 8. Calnia. Distines. 8.1.
   Calnia e denunciao caluniosa. 8.2. Calnia e falso
   testemunho. 8.3. Calnia e difamao. 8.4. Calnia e injria.

1. OBJETO JURDICO
        Tutela-se a honra objetiva (reputao), ou seja, aquilo que as
pessoas pensam a respeito do indivduo no tocante s suas qualidades
fsicas, intelectuais, morais, e demais dotes da pessoa humana.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear ("caput")

        o verbo caluniar, que significa imputar falsamente fato
definido como crime. O agente atribui a algum a responsabilidade
pela prtica de um crime que no ocorreu ou que no foi por ele
cometido. Trata-se de crime de ao livre, que pode ser praticado
mediante o emprego de mmica, palavras (escrita ou oral).
       Conforme j estudado anteriormente, o fato de o delito de
calnia ser perpetrado atravs de meios de informao (servio de
radiodifuso, jornais etc.) tornava este um elemento especializante
dos tipos, o que, em princpio, fazia com que prevalecesse sobre
descries mais genricas, como as do Cdigo Penal. Com efeito,
dispunha o art. 12: "Aqueles que, atravs dos meios de informao e
divulgao, praticarem abusos no exerccio da liberdade de
manifestao do pensamento e informao ficaro sujeitos s penas
desta Lei e respondero pelos prejuzos que causarem". O pargrafo
nico, por sua vez, previa: "So meios de informao e divulgao,
para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicaes
peridicas, os servios de radiodifuso e os servios noticiosos".
Assim, ante o conflito aparente de normas, incidia o princpio da Lex
specialis derogat generali.
        A partir da deciso constante da ADPF 130, que julgou
incompatvel com a Constituio Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67, os crimes contra a honra cometidos
por intermdio da imprensa sujeitar-se-o s regras legais constantes
do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, no mais incidindo
as disposies da antiga Lei de Imprensa.
        Observe-se, finalmente, que o fato ser enquadrado no Cdigo
Eleitoral se a calnia for lanada em propaganda eleitoral.
        Espcies de calnia 11:
       a) inequvoca ou explcita: o agente afirma explicitamente a
falsa imputao, por exemplo, "fulano de tal  o sujeito que a Polcia
est procurando pela prtica de vrios estupros";
       b) equvoca ou implcita: a ofensa no  direta, depreendendo-
se do contedo da assertiva, por exemplo, "no fui eu que por muitos
anos me agasalhei nos cofres pblicos";
        c) reflexa: imputar o crime a uma pessoa, acusando outra, por
exemplo, dizer que "um Promotor deixou de denunciar um indiciado
porque foi por ele subornado". O indiciado tambm foi ofendido.
        Os requisitos da calnia so: imputao de fato + qualificado
como crime + falsidade de imputao. A lei exige expressamente que
o fato atribudo seja definido como crime. O fato criminoso deve ser
determinado12, ou seja, um caso concreto, no sendo necessrio,
contudo, descrev-lo de forma pormenorizada, detalhada, como, por
exemplo, apontar dia, hora, local. No pode, por outro lado, a
imputao ser vaga, por exemplo, afirmar simplesmente que Jos 
um ladro. Basta que se apontem circunstncias capazes de
identificar o fato criminoso (p. ex., constitui crime de calnia afirmar
falsamente que Pedro matou Paulo porque este no lhe pagou uma
dvida de grande vulto). Por outro lado, no constitui crime de calnia
a simples assertiva de que Pedro  um assassino. Nesse caso,
configura-se o crime de injria, ante a atribuio de qualidade
negativa ao ofendido.
       Imputao de contraveno penal. Diante da expressa
disposio legal que exige que o fato seja definido como crime, a
imputao de fato definido como contraveno poder configurar o
crime de difamao.
       Imputao de fato atpico. No constitui crime de calnia,
que exige que a imputao seja de fato definido como crime,
podendo constituir outro delito contra a honra. Por exemplo, afirmar
falsamente que determinada pessoa, por imprudncia, danificou o
patrimnio pblico. H aqui a imputao da prtica de dano culposo
contra o patrimnio pblico, que na realidade no configura o crime
do art. 163, pargrafo nico, uma vez que no h previso da
modalidade culposa do crime de dano. Poder o fato constituir
difamao ou injria.
       Imputao de fato que constitua ato de improbidade
administrativa. Tambm no configura crime de calnia, podendo
configurar outro crime contra a honra. Nesse sentido, j decidiu o
STJ: "A atribuio feita pelo querelado de que o querelante teria
praticado os atos de improbidade administrativa descritos no art. 10
incisos VII e XII na forma do art. 3, todos da Lei n. 8.429/92, por
possurem natureza extrapenal, no servem para configurar o
referido delito contra a honra (Precedentes desta Corte)" (STJ, Corte
Especial, Ap. 390/DF, Rel. Min. Felix Fischer, j. 1 -6-2005, DJ , 8-8-
2005, p. 175) 13.



2.2. Elemento normativo do tipo: falsidade da imputao

        O elemento normativo do tipo est contido no termo
"falsamente". Assim, no basta a imputao de fato definido como
crime, exige-se que este seja falso. Se o fato for verdadeiro, no h
que se falar em crime de calnia. O objeto da imputao falsa pode
recair sobre o fato, quando este, atribudo  vtima, no ocorreu; e
sobre a autoria do fato criminoso, quando este  verdadeiro, sendo
falsa a imputao da autoria. Ensina E. Magalhes Noronha: "Pode o
imputado no ser totalmente inocente e mesmo assim haver calnia
(v. g., se algum furtou e se diz que estuprou). Em tal hiptese, 
claro existir mudana fundamental do fato, como tambm ocorre se
o crime foi culposo e a atribuio  pela forma dolosa. Diga-se o
mesmo quando se imputa um homicdio a outrem, sabendo,
entretanto, que foi cometido em legtima defesa. J o mesmo no
sucede, se a inculpao  de simples circunstncias que agravam o
fato (p. ex., dizer de algum que apenas furtou, que o fez com
fraude: furto simples e furto qualificado). Calnia tambm no existe
quando se apresenta equvoco tcnico-jurdico na imputao:
ningum desconhece que, em nosso meio, a palavra roubo denomina
outros delitos patrimoniais -- o furto e a apropriao indbita --
como crimes contra a economia popular etc.; que o substantivo
defloramento designa no s a seduo como o estupro, quando a
mulher  menor e virgem; e assim por diante" 14.
       O dolo do agente deve abranger o elemento normativo
"falsamente", ou seja, ao imputar a algum a prtica de fato
definido como crime, o ofensor deve ter cincia da sua falsidade.
Haver erro de tipo se ele cr erroneamente na veracidade da
imputao (CP, art. 20). Nessa hiptese, o fato  atpico ante a
ausncia de dolo.
       No  necessria a certeza da falsidade da imputao,
contentando-se o Cdigo Penal com o dolo eventual, de modo que a
dvida sobre a falsidade ou veracidade do fato no afasta a
configurao do crime de calnia.



2.3. Ao nuclear ( 1): propalao ou divulgao da calnia

       De acordo com o  1, na mesma pena incorre quem, sabendo
falsa a imputao, a propala ou divulga. Cuida-se de um subtipo do
crime de calnia previsto no caput. Assim, os verbos-ncleos so
propalar ou divulgar. Ambas as expresses exprimem a conduta de
levar ao conhecimento de outrem a calnia de que tenha tomado
conhecimento. Segundo Nlson Hungria, "propalar refere-se mais
propriamente ao relato verbal, enquanto divulgar tem acepo
extensiva, isto , significa relatar por qualquer meio" 15. Para que
exista o crime  imprescindvel que o agente tenha cincia da
falsidade do fato imputado. A dvida afasta a configurao do crime
em questo, ou seja, no se admite o dolo eventual, pois a lei faz
expressa referncia  expresso "sabendo falsa", que se refere ao
dolo direto. A consumao desse delito opera-se com a s divulgao
da calnia para uma nica pessoa, no sendo necessrio que um
nmero indeterminado de indivduos tenha cincia do fato. Contudo,
se for o crime cometido na presena de vrias pessoas ou por meio
que facilite a divulgao da calnia, haver a incidncia de uma
causa especial de aumento de pena (CP, art. 141, III). A tentativa 
inadmissvel, na hiptese de o crime ser praticado por meio verbal.


2.4. Sujeito ativo
       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do crime de calnia. Caluniador no  apenas o autor original
da imputao, mas tambm quem a propala ou divulga (cf.  1).
Assim como na calnia original,  indispensvel tenha o divulgador
ou propalador cincia da falsidade ("... sabendo falsa a
imputao...").



2.5. Sujeito passivo

       Para melhor compreenso do tema, em face da diviso da
doutrina quanto  admissibilidade dos sujeitos passivos a seguir
elencados, faremos uma anlise individualizada de cada um deles.
Vejamos:
        Doentes mentais e menores de 18 anos. Para uma corrente
doutrinria, os inimputveis podem ser sujeitos passivos do crime de
calnia. Leva-se, no caso, em considerao que os doentes mentais e
os menores de 18 anos tm honra objetiva, que no  afetada pela
incapacidade penal. Nesse sentido, leciona Nlson Hungria que,
"quando a ofensa diz com a honra subjetiva (sentimento da prpria
dignidade), a existncia do crime deve ser condicionada 
capacidade de perceber a injria por parte do sujeito passivo;
quando, porm, a ofensa diz com a honra objetiva, o crime existe
sempre, pois no se pode deixar de reconhecer que os incapazes em
geral tm ou conservam uma certa reputao, que a lei deve
proteger. Pouco importa, em qualquer caso, a inimputabilidade do
sujeito passivo. Apesar de inimputveis, os incapazes podem ser
expostos  averso ou irriso pblica, e seria inquo deixar-se impune
o injuriador ou difamador, como se a inimputabilidade, no dizer de
Altavilla, fosse uma culpa que se tivesse de expiar com a perda da
tutela penal" 16.
        Damsio17 compartilha do entendimento de que os
inimputveis podem ser sujeitos passivos do crime em estudo,
contudo utiliza-se de outro argumento. Sustenta o autor que crime 
fato tpico e ilcito, independentemente da culpabilidade do agente.
Os doentes mentais e os menores de 18 anos, portanto, podem
praticar crimes, muito embora no sejam culpveis. Por essa razo,
podem ser caluniados. Tambm adotamos essa posio.
       Para os partidrios da doutrina clssica, os doentes mentais e
os menores de 18 anos no podem ser sujeitos passivos do crime de
calnia. Sustentam que crime  fato tpico, ilcito e culpvel. A
culpabilidade  assim requisito do crime e, uma vez excluda, no h
que se falar em crime. Os doentes mentais e os menores de 18 anos
so inimputveis; logo, no so culpveis; logo, no cometem crimes.
Concluso: se no praticam crimes, no podem ser sujeitos passivos
de calnia, pois esta  a atribuio de fato definido como crime. A
imputao de crime a um irresponsvel deve ser considerada
difamao18. Cezar Roberto Bitencourt tambm compartilha do
entendimento de que a culpabilidade  elemento integrante da
definio de crime; portanto, os inimputveis no praticam crime.
Ressalva ele, contudo: "podem praticar `fatos definidos como crime',
ou seja, condutas que encontram receptividade em alguma moldura
proibitiva da lei penal; abstratamente so definidas como crime, mas,
concretamente, no se configuram pela ausncia de capacidade
penal" 19. Concluso: a lei penal define a calnia como a imputao
falsa de "fato definido como crime" e no como "a prtica de
crime"; assim, os inimputveis, segundo o autor, podem ser
caluniados. Mirabete, por sua vez, sustenta que, "para ns,
mencionando a lei no a prtica de `crime', mas de `fato definido
como crime',  possvel o cometimento do crime de calnia contra o
menor ou o alienado mental que possua algum entendimento" 20.
        Pessoas jurdicas21. A questo na atualidade  bastante
controvertida. Para uma corrente mais tradicional, fiel ao brocardo
romano societas delinquere non potest, a pessoa jurdica no comete
delitos. Argumentam seus adeptos que a elas faltam: a) capacidade
de ao no sentido estrito do Direito Penal (conscincia e vontade),
ou seja, somente o homem  capaz de exercer uma atividade
dirigida pela vontade  consecuo de um fim; b) capacidade de
culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa); c) capacidade de pena (princpio
da personalidade da pena): em face do princpio da personalidade da
pena, esta deve recair exclusivamente sobre o autor do delito e no
sobre todos os membros da corporao; em segundo lugar, a pena
tem por escopo a ideia de retribuio, intimidao e reeducao.
Concluso: se a pessoa jurdica no pratica crime, no pode ser
sujeito passivo do delito de calnia.
        Contra essa opinio ope-se a corrente dos realistas, para os
quais a pessoa jurdica  uma realidade, que tem vontade e
capacidade de deliberao, devendo-se, ento, reconhecer-lhe
capacidade criminal. A Constituio da Repblica de 1988 filiou-se 
segunda posio, dispondo, em seu art. 225,  3, que "as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados". O art. 173,  5, por sua vez, dispe: "a lei, sem
prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-se s
punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular". Por
essa razo, entendemos que a pessoa jurdica pode ser sujeito ativo
de crime. O princpio societas delinquere non potest no  absoluto.
H crimes que somente podero ser praticados por pessoas fsicas,
como homicdio, estupro, roubo etc. Mas h outros que, por suas
caractersticas, so cometidos quase que exclusivamente por pessoas
jurdicas e, sobretudo, no exclusivo interesse delas. So os crimes
praticados mediante fraude, delitos ecolgicos e diversas figuras
culposas. Alm do que,  perfeitamente possvel a aplicao de pena
 pessoa jurdica, tais como multa, interdio temporria de direitos
e as penas alternativas de modo geral.
        Concluso: em face do previsto pelos arts. 225,  3, e 173, 
5, da Constituio Federal, passou-se a admitir a responsabilidade
penal das pessoas jurdicas nos crimes contra a ordem econmica e
financeira, economia popular e meio ambiente. A regulamentao
da responsabilidade penal das pessoas jurdicas nos crimes
ambientais adveio com a Lei n. 9.605/98, em seus arts. 3 e 21 a 24.
Com isso, a pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime
ambiental; logo, pode figurar como vtima de calnia, ao ser-lhe
imputada falsamente a prtica de tais crimes. Quanto aos demais
crimes mencionados na CF (crimes contra a ordem econmica,
financeira, economia popular), como ainda no h regulamentao
especfica, no  possvel responsabilizar penalmente as pessoas
jurdicas pela sua prtica e, portanto, no podem ser vtimas do
crime de calnia.
        Posio majoritria: a despeito do que dispe a CF nos arts.
173,  5, e 225,  3, por ora, ainda prevalece o entendimento de que
no praticam delitos e, portanto, no podem ser caluniadas22. No que
toca  prtica de crime ambiental, no entanto, em julgamento
indito, a 5 Turma do Superior Tribunal de Justia acolheu a tese da
possibilidade de a pessoa jurdica ser responsabilizada penalmente. O
Ministro relator, Dr. Gilson Dipp, ressaltou que "a deciso atende a
um antigo reclamo de toda a sociedade contra privilgios inaceitveis
de empresas que degradam o meio ambiente (...). A Constituio
Federal de 1988, consolidando uma tendncia mundial de atribuir
maior ateno aos interesses difusos, conferiu especial relevo 
questo ambiental". Aps ressaltar que pases como Inglaterra,
Estados Unidos, Canad, Nova Zelndia, Austrlia, Frana,
Venezuela, Mxico, Cuba, Colmbia, Holanda, Dinamarca, Portugal,
ustria, Japo e China j permitem a responsabilizao penal da
pessoa jurdica, "demonstrando uma tendncia mundial", conclui
dizendo que "a responsabilidade penal desta,  evidncia, no poder
ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na
responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola
Clssica, mas deve ser entendida  luz de uma nova responsabilidade,
classificada como social" 23. No mesmo sentido, esse Tribunal
reforou a tese da admissibilidade da responsabilidade penal da
pessoa jurdica nos crimes ambientais "desde que haja a imputao
simultnea do ente moral e da pessoa fsica que atua em seu nome
ou em seu benefcio" 24.
        Desonrados. Segundo entendimento doutrinrio, os desonrados
podem ser vtimas do crime de calnia, uma vez que a honra  um
bem incorporado  personalidade humana, sendo certo que jamais
poder haver a sua supresso total. Dessa forma, afirmar falsamente
que determinado poltico, que um dia fora corrupto, ainda continua a
utilizar-se de seu cargo para solicitar vantagens indevidas, caracteriza
o crime de calnia, uma vez que a sua honra subsiste, no obstante j
ter sido outrora maculada pela constante prtica de ilcitos.
        Calnia contra os mortos ( 2). O morto no  sujeito
passivo de delito, no sendo possvel falar em leso de interesse seu.
Vtimas so o cnjuge, o ascendente, o descendente ou o irmo do
falecido, pois o que existe  ofensa a direito dos parentes do morto e
 prpria sociedade. Somente essas pessoas, por analogia ao art. 31
do CPP, podero promover a ao penal.
        Calnia contra os mortos (Lei de Imprensa) . Dispunha o art. 24
da Lei n. 5.250/67 ser punvel a calnia, difamao e injria contra a
memria dos mortos. A partir da ADPF 130, dever incidir a regra
do art. 138, 2, do CP.


3. ELEMENTO SUBJETIVO

         o dolo de dano, consistente na vontade e conscincia de
caluniar algum, atribuindo-lhe falsamente a prtica de fato definido
como crime, de que o sabe inocente. Exige-se que tanto o caluniador
quanto o propalador tenham conscincia da falsidade da imputao.
O dolo pode ser direto ou eventual na figura do caput e somente
direto na figura do  1. Haver o dolo eventual quando o agente, na
dvida, assumir o risco de fazer a imputao falsa.
        Segundo parte da doutrina, nos crimes contra a honra, alm do
dolo, deve estar presente um especial fim de agir consubstanciado no
animus injuriandi vel diffamandi, consistente no nimo de denegrir,
ofender a honra do indivduo. No basta que o agente profira
palavras caluniosas;  necessrio que tenha a vontade de causar dano
 honra da vtima. Dessa forma, na sua objetividade, os fatos
atribudos podem ser idneos a causar a ofensa, contudo,
subjetivamente, a falta, por exemplo, de seriedade no seu emprego,
afasta a configurao do crime ante a ausncia do animus injuriandi
vel diffamandi.
       Hipteses em que o animus injuriandi vel diffamandi ficar
excludo nos crimes contra a honra:
        a) "Animus jocandi": o agente age com o nimo de fazer
gracejo, de caoar; no h a inteno de ofender, desde que os
limites tolerveis no sejam excedidos.
        b) "Animus narrandi":  a inteno de narrar ou relatar um
fato. No haver crime se a testemunha ou a vtima, no estrito
cumprimento do dever jurdico, narram fatos pertinentes  causa,
atribuindo o crime a outrem, pois processar essas pessoas por crime
contra a honra inviabilizaria a persecuo penal. Assim, j decidiu o
Superior Tribunal de Justia que "testemunha judicial que
simplesmente narra o que sabe, por cincia prpria ou por ouvir
dizer; testemunha que tem obrigao de dizer a verdade, no pode
ser sujeito ativo de crime contra a honra, a no ser que seja visvel
sua inteno de caluniar, difamar ou injuriar" 25. Por outro lado, j
decidiu o Superior Tribunal de Justia que, se o depoimento for falso,
responder a testemunha pelo crime de falso testemunho: "Age no
estrito cumprimento do dever legal, portanto, no comete crime (art.
23, III, do CP) testemunha que, sob compromisso, narra fatos
pertinentes  causa, ainda que isso signifique atribuir fato criminoso a
outrem. Se o depoimento  falso, o crime ser o de falso testemunho,
no outro" 26. Da mesma forma, j se pronunciou o Superior
Tribunal de Justia que no pratica crime contra a honra, no caso
calnia, o indivduo que se limita a comunicar o fato criminoso 
Polcia, fornecendo uma lista de possveis suspeitos27.
       c) "Animus defendendi":  a inteno de se defender em
processo. Em se tratando de crime de injria e difamao, o art. 142,
I, do CP e o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil afirmam
expressamente no ser punvel "a ofensa irrogada em juzo, na
discusso da causa, pela parte ou por seu procurador" . Trata-se de
hiptese de imunidade judiciria. O STF e o STJ tm entendido que
essa imunidade no alcana a calnia, mas to somente a injria e
difamao28, e, mesmo assim, quando irrogadas em juzo,
aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Cdigo Penal. Embora no
incida essa imunidade no crime de calnia, h entendimento no
sentido de que o advogado, quando imputa a outrem fato definido
como crime, no exerccio de sua atividade profissional e na defesa
de seu constituinte, no responde pelo crime de calnia, ante a
presena do animus defendendi, pois "o objetivo  defender os
direitos de seu constituinte e no acusar quem quer que seja" 29. Ante
a ausncia do propsito de ofender a honra alheia ( animus injuriandi
vel diffamandi), o fato  considerado atpico.
        d) "Animus corrigendi vel disciplinandi":  a inteno de
corrigir. O agente, na realidade, no quer ofender, mas apenas
corrigir os erros daquele que se encontra sob a sua autoridade,
guarda ou vigilncia, e, para tanto, exaspera-se no emprego dos
termos; contudo tal fato no constitui crime de difamao ou injria,
desde que exercido dentro dos limites tolerveis.
        e) "Animus consulendi":  a inteno de aconselhar, de
informar acerca dos atributos de determinada pessoa, mediante
solicitao de outrem ou por livre iniciativa. Por exemplo: carta de
referncia emitida por ex-empregador, para a contratao de
empregado, ante solicitao da empresa contratante. Exige-se que
haja um dever moral, pois, se houver dever jurdico, o prprio art.
142, III, prev no constituir injria ou difamao punvel "o
conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em
apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever de
ofcio".  necessrio, contudo, que no haja excesso no modo como
a informao  dada. Assim, ressalva Nlson Hungria: "em qualquer
caso, porm, o animus consulendi no pode servir de dissimulao 
calnia, injria ou difamao. Se h excesso no modo ou contedo
da informao, ou desnecessria falta de reserva, deixando
manifesta a inteno m de denegrir a honra ou ferir a dignidade da
pessoa a cujo respeito se presta a informao, no pode o agente
invocar o animus consulendi ou, como diz Carrara, a `piet
d'intenzione'" 30.
       f) Exaltao emocional ou discusso: j decidiu o Supremo
Tribunal Federal que: "nos delitos de calnia, difamao e injria,
no se pode prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da
vontade deliberada e positiva do agente de vulnerar a honra alheia.
Doutrina e jurisprudncia. No h crime contra a honra, se o
discurso contumelioso do agente, motivado por um estado de justa
indignao, traduz-se em expresses, ainda que veementes,
pronunciadas em momento de exaltao emocional ou proferidas no
calor de uma discusso. Precedentes" 31.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        D-se quando a falsa imputao torna-se conhecida de
outrem, que no o sujeito passivo.  necessrio haver publicidade
(basta que uma pessoa tome conhecimento), pois apenas desse modo
atingir-se- a honra da pessoa (reputao). Se houver consentimento
do ofendido, inexiste o crime. O consentimento do representante
legal  irrelevante.

5. TENTATIVA
       Trata-se de um crime formal ou de simples atividade. A
calnia verbal, que se perfaz em um nico ato, por se tratar de crime
unissubsistente, no admite tentativa; ou a imputao  proferida e o
fato est consumado, ou nada se diz e no h conduta relevante. A
calnia escrita admite a tentativa, pois  um crime plurissubsistente;
h um iter, que pode ser fracionado ou dividido.

6. FORMAS


6.1. Simples

       Est prevista no caput. No  1 estamos diante de um subtipo
do crime de calnia.



6.2. Majorada

        Est prevista no art. 141 do Cdigo Penal. Consulte o captulo
relativo s disposies comuns aos crimes contra a honra.

7. EXCEO DA VERDADE ("EXCEPTIO VERITATIS" --  3)
        A calnia  a imputao falsa de um crime. Conforme j
estudado, o objeto da imputao falsa pode recair sobre o fato,
quando este, atribudo  vtima, no ocorreu; e sobre a autoria do fato
criminoso, quando este  verdadeiro, sendo falsa a imputao da
autoria. A falsidade da imputao  sempre presumida e a ofensa 
honra s deixa de existir se ficar provada a veracidade do crime
atribudo ao ofendido. Em funo disso, admite, em regra, a lei
penal, que o agente prove que a ofensa  verdadeira, afastando,
dessa forma, o crime.  a chamada exceo da verdade (CP, art.
138,  3), que se realiza por um procedimento especial (CPP, art.
523). Provada a veracidade do fato criminoso imputado, no h que
se falar na configurao do crime de calnia, ante a ausncia do
elemento normativo "falsamente". O fato, portanto,  atpico.
        A faculdade de provar a veracidade do fato imputado pelo
sujeito ativo da calnia no  absoluta, no tendo o Cdigo se filiado
ao sistema ilimitado. Ele, na realidade, filiou-se ao sistema misto, que
estabelece de modo taxativo as hipteses em que a exceo da
verdade  admissvel ou no. Assim, a lei penal tipifica
separadamente os crimes de calnia e difamao e posteriormente
admite a exceo da verdade como regra geral para o crime de
calnia e, como exceo, para o crime de difamao. Em resumo:
       Calnia
        Regra geral:  admissvel a exceo da verdade.
        Exceo: no  admissvel nas hipteses do  3, I, II e III, do
art. 138.
        Difamao
        Regra geral: no  admissvel a exceo da verdade.
       Exceo:  admissvel na hiptese do pargrafo nico do art.
139.
       Difamao na Lei de Imprensa
       Regra geral: no  admissvel a exceo da verdade.
       Exceo: era admissvel nas hipteses do art. 21,  1, a e b, da
Lei n. 5.250/67. Essa lei especial admitia com maior amplitude a
exceo da verdade quando o crime fosse cometido pela imprensa.
       Injria
       Regra geral: jamais ser admissvel a exceo da verdade,
pois no se trata de imputao de fato, mas de qualidade negativa.
        Interessa-nos no momento analisar a exceo da verdade no
crime de calnia. Em regra,  admissvel, salvo nas seguintes
hipteses:
        a) Se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o
ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel (inciso I):
sabemos que o Estado, por razes de poltica criminal, outorga ao
particular o direito de ao em determinados crimes. Procura-se
com essa outorga evitar que o streptus judicii (escndalo do processo)
provoque no ofendido um mal maior que a impunidade do criminoso,
decorrente da no propositura da ao penal. Isso comumente
ocorria nos crimes contra os costumes. Se a lei deixa ao exclusivo
arbtrio do ofendido a propositura da ao penal, seria contraditrio
permitir que o autor do crime de calnia viesse a juzo dar
publicidade ao fato e ainda pretender prov-lo, desrespeitando a
vontade da vtima. Por exemplo: "A" afirma que "B" estuprou a sua
funcionria. "A", ao responder criminalmente pelo crime de calnia,
pretende provar que a imputao do crime de estupro  verdadeira.
No entanto, "A" nada poder fazer, pois incumbe  vtima do estupro
propor a competente ao penal privada contra "B" e provar a
existncia do fato. A proibio de "A" se utilizar da exceo da
verdade cessa no momento em que "B" (no caso, sujeito passivo do
crime de calnia) sofre condenao penal irrecorrvel pelo crime a
ele imputado, no caso, o crime de estupro.
        Sucede, contudo, que, com o advento da Lei n. 12.015/2009,
nos delitos definidos nos Captulos I e II do Ttulo VI (sob a nova
rubrica "Dos crimes contra a dignidade sexual") do Cdigo Penal,
procede-se mediante ao penal pblica condicionada 
representao (cf. nova redao do art. 225 do CP). Portanto, a ao
penal nos crimes contra a dignidade sexual, dentre os quais se
destaca o estupro, no  mais de iniciativa privada, tal como defluia
da antiga disposio legal. A ao penal pblica condicionada 
representao, que era exceo, cabvel apenas se a vtima ou seus
pais no pudessem prover s despesas do processo sem que se
privassem dos recursos indispensveis  manuteno prpria ou da
famlia ( 1, I, c/c o  2 do art. 225 do CP), passou a ser a regra
com a nova sistemtica. Excees: a ao penal ser pblica
incondicionada: 1) se a vtima  menor de 18 (dezoito) anos. 2) se a
ofendida  pessoa vulnervel. Disso se infere que o bice legal
constante do inciso I do  3 do art. 138 no mais incide sobre os
crimes contra a dignidade sexual constantes dos Captulos I e II do
Ttulo VI do Cdigo Penal, j que no h mais qualquer previso
relativa  ao penal privada.
        b) Se o fato  imputado a qualquer das pessoas indicadas no n.
I do art. 141 (inciso II): se o fato for imputado ao Presidente da
Repblica, ou chefe de governo estrangeiro, a exceo da verdade
tambm  inadmissvel. Em virtude do cargo e funo que ocupam,
evita-se com tal vedao macular o prestgio dessas pessoas,
expondo-as ao vexame. Dessa forma, ainda que o fato imputado a
elas seja verdadeiro, o caluniador no poder opor a exceo da
verdade. Indaga-se:  possvel responder pelo crime de calnia
quando for verdadeira a imputao da prtica de fato definido como
crime? Consoante esse dispositivo penal,  possvel, uma vez que no
se admite a exceo da verdade contra as pessoas acima elencadas.
Dessa forma, se o fato for verdadeiro, ainda assim, aquele que
imputou o fato ser considerado caluniador, em que pese o tipo penal
conter o elemento normativo "falsamente". Cezar Roberto Bitencourt
faz uma explanao a respeito dessa questo, combatendo
veementemente a responsabilizao do agente nessas hipteses,
quando o fato atribudo for verdadeiro. Argumenta o autor que a
proibio da utilizao do instituto da "exceo da verdade"
representa apenas uma limitao aos meios de prova, permanecendo
a necessidade de o Ministrio Pblico demonstrar no processo
criminal a prtica de um fato tpico, antijurdico e culpvel, sendo
certo que o sujeito ativo apenas no dispe da utilizao da exceo
da verdade para provar que o fato imputado no  falso, mas poder
faz-lo no processo de conhecimento, evitando, com isso, que
aquelas pessoas (Presidente da Repblica ou chefe de governo
estrangeiro) figurem como ru em um processo criminal especial.
Afirma o autor: "em outros termos, durante a instruo criminal o
acusado tem todo o direito de comprovar que a sua conduta de
imputar ao Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro
a autoria de um fato definido como crime  atpica, isto , no
constitui crime, por no concorrer um dos elementos do tipo, qual
seja, a `falsidade da imputao'. Como conden-lo, somente porque
no lhe  permitido fazer uso de determinado meio de prova --
exceo da verdade --, quando todos os demais meios moralmente
legtimos e no vedados em lei podem demonstrar a atipicidade do
fato que lhe  imputado?" Por fim, finaliza o autor fornecendo-nos
mais um argumento no sentido de que aquele que imputa fato
verdadeiro a algum no age com o propsito de caluniar, o que
afasta a justa causa para a ao penal ante a ausncia do animus
caluniandi32.
       c) Se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido
foi absolvido por sentena irrecorrvel (inciso III): a proibio da
exceo da verdade nesse caso funda-se na autoridade da coisa
julgada. Esta nada mais  que uma qualidade dos efeitos da deciso
final, marcada pela imutabilidade e irrecorribilidade. Desse modo,
temos que a sentena penal absolutria transitada em julgado jamais
poder ser revista, no sendo sequer cabvel a reviso criminal, de
maneira que se o caluniado foi absolvido do crime a ele imputado,
por sentena irrecorrvel, no poder o sujeito ativo da calnia violar
a coisa julgada a pretexto de provar a veracidade do fato imputado.
Assinala Nlson Hungria: "desde que o ofendido j foi absolvido do
crime imputado, por deciso irrecorrvel, a falsidade da acusao se
presume juris et de jure. Se a sentena criminal absolutria, uma vez
passada em julgado, no pode ser revista, ainda que surjam novas
provas, no se pode admitir que a qualquer pessoa seja dado provar
contra a res judicata" 33. Ressalva, no entanto, Damsio E. de Jesus
que, "se ocorreu a extino da punibilidade em relao ao crime
anterior: a exceo da verdade  cabvel, uma vez que no houve
apreciao do mrito (o sujeito no foi absolvido)" 34.



7.1. Exceo da verdade. Prerrogativa de foro. Competncia

      Prev o art. 85 do Cdigo de Processo Penal que, "nos
processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as
pessoas que a Constituio sujeita  jurisdio do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais de Apelao, quele ou a estes caber o
julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade". Trata
o citado artigo da competncia para julgar a exceo da verdade
oposta contra querelante dotado de foro privilegiado. Exemplo: "A"
afirma que "B", deputado federal, vem, continuadamente, desde a
sua posse, se apropriando de dinheiro pblico. "B" prope ao penal
privada contra "A" por crime de calnia, que se processa na 1 Vara
Criminal do Foro Central da Capital. Se "A" opuser exceo da
verdade contra "B", ela dever ser julgada pelo Supremo Tribunal
Federal (CF, art. 102, I, b), que  o Tribunal competente para julgar
membros do Congresso Nacional. Ressalve-se que o artigo em
comento fala apenas que ao tribunal competente caber o
julgamento e no o processamento da exceo da verdade. Dessa
forma, o juzo de admissibilidade e o processamento da exceo
sero realizados pelo Juzo a quo, no exemplo, pelo Juiz da 1 Vara
Criminal do Foro Central da Capital, e o seu julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal. Esse  o entendimento pacfico do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia 35. No
tocante ao crime de difamao,  inaplicvel o disposto no art. 85 do
CPP, de modo que a exceo da verdade oposta contra querelante
detentor de foro privilegiado dever ser processada e julgada pelo
prprio juiz do processo de conhecimento.  tambm o entendimento
pacfico do Supremo Tribunal Federal36.



7.2. Exceo da verdade. Processamento37

        Por ocasio do oferecimento da defesa inicial (CPP, art. 396-
A, acrescentado pela Lei n. 11.719/2008), o querelado poder
apresentar a exceo da verdade ou da notoriedade do fato (CPP,
art. 523). Deve ser alegada nos prprios autos principais, juntamente
com essa defesa. Se a exceo no for oposta por ocasio da defesa
inicial (antiga defesa prvia), no se presumiro verdadeiros os fatos,
uma vez que inexiste a responsabilidade penal objetiva. Tourinho
Filho, no entanto, entende que nesse caso a matria fica preclusa 
defesa. Apresentada a exceo da verdade nos autos principais, o
querelante ser notificado para, dentro de dois dias, oferecer sua
resposta, podendo substituir as testemunhas arroladas na queixa
(CPP, art. 523). A partir desse instante, o procedimento se ordinariza.
Cabe ao excipiente o nus da prova, ou seja, cabe a ele demonstrar a
veracidade da imputao. Se tal prova no for realizada, a exceo
dever ser rejeitada, prevalecendo a presuno juris tantum da
falsidade da calnia 38.
7.3. Exceo de notoriedade do fato

       O art. 523 do CPP faz meno  exceo da verdade ou da
notoriedade do fato imputado. Consiste na oportunidade facultada ao
ru de demonstrar que suas afirmaes so do domnio pblico. A
exceo de notoriedade  admitida tanto no crime de calnia quanto
no delito de difamao. Explica-se: se o fato j  de domnio pblico,
no h como se atentar contra a honra objetiva, assim, por exemplo,
dizer que determinada pessoa sai com travesti no implica
difamao se ficar demonstrado que tal conduta j era de amplo
conhecimento pblico.

8. CALNIA. DISTINES



8.1. Calnia e denunciao caluniosa

        Na calnia, h apenas a imputao falsa da prtica de um fato
definido como crime. Na denunciao caluniosa (CP, art. 339),
conforme ensina Damsio, o agente vai alm: no s atribui  vtima,
falsamente, a prtica de um delito, como o leva ao conhecimento da
autoridade, causando a instaurao de um inqurito policial ou de
ao penal contra ela 39. A calnia constitui crime contra a honra, ao
passo que a denunciao caluniosa  crime contra a administrao
da Justia. Se tiverem como base os mesmos fatos, a denunciao
caluniosa absorve o crime de calnia. Ademais, esta s existe quando
ocorre imputao falsa de crime, enquanto na denunciao caluniosa
pode referir-se a imputao falsa de crime e contraveno.
        No tocante ao requerimento para instaurao de inqurito
policial, note-se que h deciso do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que expresses nele contidas, reputadas caluniosas, no
constituem crime contra a honra. Com efeito: "no se pode pretender
que, ao noticiar fato criminoso, a vtima cometa crime contra a
honra, se no extravasa da narrativa (art. 5,  1, a, do CPP).
Havendo imputao falsa, o crime ser, em tese, o de denunciao
caluniosa, de ao penal pblica, no o de calnia, de ao penal
privada" 40.



8.2. Calnia e falso testemunho

      J decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Age no estrito
cumprimento do dever legal, portanto, no comete crime (art. 23,
III, do CP), testemunha que, sob compromisso, narra fatos
pertinentes  causa, ainda que isso signifique atribuir fato criminoso a
outrem. Se o depoimento  falso, o crime ser o de falso testemunho,
no outro" 41.



8.3. Calnia e difamao

       Na calnia, h a imputao de fato definido como crime, e o
fato imputado deve ser necessariamente falso; na difamao, o fato
imputado no  criminoso, mas ofensivo  reputao; ele pode ou
no ser falso, pois a falsidade da imputao no  exigida pelo tipo
penal.



8.4. Calnia e injria

        Na calnia, h a imputao de fato definido como crime, h o
atingimento da honra objetiva, e o crime se consuma quando
terceiros tomam conhecimento da imputao falsa; na injria, h a
atribuio de qualidade negativa, h o atingimento da honra
subjetiva, e o crime se consuma quando a prpria vtima toma
conhecimento da imputao.



ART. 139 -- DIFAMAO

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.1.1. Propalao ou divulgao da difamao. 2.2. Sujeito ativo.
   2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento
   consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Majorada. 7. Exceo da verdade (pargrafo nico). 7.1.
   Exceo da verdade. Lei de Imprensa. 8. Distino entre
   calnia, difamao e injria.

1. OBJETO JURDICO
       Tal como o crime de calnia, protege-se a honra objetiva, ou
seja, a reputao, a boa fama do indivduo no meio social. Interessa,
sobretudo,  coletividade preservar a paz social, evitando que todos se
arvorem no direito de levar ao conhecimento de terceiros fatos
desabonadores de que tenham cincia acerca de determinado
indivduo, ainda que tais fatos sejam verdadeiros.
2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

        O ncleo do tipo  o verbo difamar, que consiste em imputar a
algum fato ofensivo  reputao. Imputar consiste em atribuir o fato
ao ofendido. A reputao concerne  opinio de terceiros no tocante
aos atributos fsicos, intelectuais, morais de algum.  o respeito que
o indivduo goza no meio social. A calnia e a difamao ofendem a
honra objetiva, pois atingem o valor social do indivduo. Trata-se de
crime de ao livre, que pode ser praticado mediante o emprego de
mmica, palavras (escrita ou oral).
        No caso de difamao realizada por meios de informao
(servios de radiodifuso, jornais etc.), a qual constitua crime
previsto no art. 21 da Lei de Imprensa, cumpre assinalar que, a partir
da deciso constante da ADPF 130, que julgou incompatvel com a
Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n.
5.250/67, mencionado delito sujeitar-se- s regras legais constantes
do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, no mais incidindo
as disposies daquele Diploma Legal.
        No importa para a configurao do crime que a imputao
do fato seja falsa, ao contrrio da calnia, de modo que haver o
crime se o fato for verdadeiro.  por essa razo que, em regra, no
se admite a exceo da verdade no crime de difamao. Esta  meio
de o ofensor comprovar que o fato imputado  verdadeiro; contudo,
se tal constatao pouco importa para a no configurao do crime
de difamao, no h que se falar em exceo da verdade. Observe-
se que no h interesse social em averiguar se o fato imputado 
verdadeiro ou no, diferentemente da calnia, em que h a
imputao da prtica de um crime. Somente na hiptese em que h
imputao de fato ofensivo  honra de funcionrio pblico, relativo
ao exerccio de suas funes,  que se admite a exceo da verdade,
na medida em que h o interesse social em fiscalizar a conduta
moral daquele que exerce cargo pblico.
        No deve o fato imputado revestir-se de carter criminoso; do
contrrio, restar configurado o crime de calnia. A imputao de
fato definido como contraveno penal caracteriza o crime em
estudo.
        O fato deve ser concreto, determinado, no sendo preciso,
contudo, descrev-lo em mincias. Por outro lado, a imputao vaga
e imprecisa, ou seja, em termos genricos, no configura
difamao42, podendo ser enquadrada como injria. Assim, se
divulgo que Carlos traiu o seu partido poltico ao filiar-se a partido
oposicionista, h no caso difamao, diante da descrio de um fato
concreto, determinado. No entanto, se divulgo genericamente que
Carlos  um traidor, sem fazer meno a nenhum fato concreto,
demonstrando apenas a minha opinio pessoal, haver na hiptese o
crime de injria, diante da atribuio genrica de uma qualidade
negativa. Em caso de dvida, ressalva Nlson Hungria, "a soluo
deve ser no sentido de reconhecimento da injria, que  menos
severamente punida que a difamao ( in dubio pro reo)" 43.
       O fato ofensivo deve necessariamente chegar ao
conhecimento de terceiros, pois o que a lei penal protege  a
reputao do ofendido, ou seja, o valor que o indivduo goza na
sociedade, ao contrrio da injria, em que h a proteo da honra
subjetiva, bastando para a configurao do crime o s conhecimento
da opinio desabonadora pelo ofendido.


2.1.1. Propalao ou divulgao da difamao

        O Cdigo Penal no descreve o verbo propalar, como o faz na
calnia (art. 138,  1). Tal assertiva levar-nos-ia, em princpio, 
concluso de que quem propala ou divulga a difamao no comete
crime algum, pois no se admite analogia in malam partem em
Direito Penal. No entanto, a doutrina firmou entendimento no sentido
de que o propalador, na realidade, comete nova difamao,
conforme bem observa Cezar Roberto Bitencourt: "ora, propalar ou
divulgar a difamao produz uma danosidade muito superior 
simples imputao, sendo essa ao igualmente muito mais
desvaliosa. A nosso juzo, pune-se a ao de propalar mesmo quando
-- e at com mais razo -- se desconhece quem  o autor da
difamao original. E no se diga que esse entendimento fere o
princpio da reserva legal ou da tipicidade, pois propalar difamao
de algum  igualmente difamar e, qui, com mais eficincia, mais
intensidade e maior dimenso" 44.


2.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do crime em estudo, inclusive o propalador da difamao, uma
vez que realiza nova difamao, muito embora o estatuto penal no o
diga expressamente.
2.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa pode s-lo, mas deve ser pessoa
determinada.
        Inimputveis. Os menores e os doentes mentais podem ser
sujeitos passivos do delito de difamao, uma vez que a honra  um
bem inerente  personalidade humana. Segundo entendimento de
Nlson Hungria 45, j anteriormente referido no crime de calnia,
quando a ofensa disser respeito  honra subjetiva, a existncia do
crime deve ser condicionada  capacidade de perceber a injria por
parte do sujeito ativo; no entanto, quando disser respeito  honra
objetiva, o crime existir sempre, ou seja, independentemente da
capacidade de entendimento do ofendido. Cezar Roberto Bitencourt,
discordando em parte de Hungria, argumenta no sentido de que os
inimputveis podem ser sujeitos passivos do crime de difamao
desde que tenham capacidade suficiente para entender que esto
sendo ofendidos em sua honra pessoal46.
        Pessoas jurdicas. Doutrina e jurisprudncia divergem acerca
da possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito passivo de crime
contra a honra. Entendemos que a pessoa jurdica possui reputao,
de maneira que a divulgao de fatos desabonadores de seu conceito
junto  sociedade pode acarretar-lhe dano irreparvel. Assim, pode
ser sujeito passivo de difamao. Em sentido contrrio, h quem
sustente que a pessoa jurdica, apesar de possuir reputao, no pode
ser sujeito passivo do crime de difamao, uma vez que os crimes
contra a honra esto contidos no Ttulo I da Parte Especial, que cuida
"Dos crimes contra a pessoa", tendo, portanto, como vtima a pessoa
humana 47. Atualmente, no entanto, cada vez mais tem-se admitido a
possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito passivo de crime de
difamao48.
       Difamao contra a memria dos mortos. A lei penal no a
prev; apenas a calnia (cf. art. 138,  2). O fato  atpico. 
descabvel o emprego de analogia ou interpretao analgica.
Quando o legislador quis tutelar a honra dos mortos ele o fez
expressamente no crime de calnia, donde se conclui que a omisso
dessa previso quanto aos demais crimes foi intencional.
       Difamao contra a memria dos mortos (Lei de Imprensa).
De acordo com o art. 24 da referida lei, eram punveis a calnia, a
difamao e a injria contra a memria dos mortos. A partir da
ADPF 130, que julgou incompatvel com a Constituio Federal todo
o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67, devero incidir as
regras do Cdigo Penal.
       Desonrados. Podem ser sujeitos passivos do crime de
difamao, na medida em que a honra  inerente  personalidade
humana, conforme j visto no crime de calnia.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo de dano, consistente na vontade livre e consciente de
difamar algum imputando-lhe fato ofensivo a sua reputao. O dolo
pode ser direto ou eventual. No importa que o fato seja verdadeiro
ou falso, pois mesmo que o agente tenha crena na veracidade da
imputao o crime se configura, ao contrrio da calnia.
        Assim como no delito de calnia, o crime de difamao no
se perfaz sem o animus diffamandi. Dessa forma, no basta apenas o
dolo; exige-se um fim especial de agir, consistente na vontade de
ofender, denegrir a reputao do ofendido. De acordo com o
posicionamento do STF "a tipicidade do crime contra a honra que  a
difamao h de ser definida a partir do contexto em que veiculadas
as expresses, cabendo afast-la quando se tem simples crtica 
atuao de agente pblico, revelando-a fora das balizas prprias" 49.
Tambm inexiste o crime de difamao se o agente atua com
animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel
disciplinandi, ou, ainda, segundo a jurisprudncia, se as expresses
so proferidas em razo de discusso ou exaltao emocional (para
melhor compreenso do tema, consulte os comentrios ao crime de
calnia) .

4. MOMENTO CONSUMATIVO
      Consuma-se no instante em que terceiro, que no o ofendido,
toma cincia da afirmao que macula a reputao.  prescindvel
que vrias pessoas tomem conhecimento da imputao.

5. TENTATIVA
        No se admite quando o caso for de difamao perpetrada
pela palavra oral (hiptese de crime unissubsistente, em que no h
um iter criminis a ser fracionado); por meio escrito,  plenamente
possvel a tentativa (hiptese de crime plurissubsistente, havendo um
iter criminis que comporta fracionamento), por exemplo: sujeito
passivo que consegue interceptar a correspondncia antes que ela
chegue ao seu destinatrio.

6. Formas



6.1. Simples
       Est prevista no caput.



6.2. Majorada

       Est prevista no art. 141 do Cdigo Penal. Consulte o captulo
relativo s disposies comuns aos crimes contra a honra.

7. EXCEO DA VERDADE (PARGRAFO NICO)
        Na difamao  irrelevante que o fato imputado seja falso ou
verdadeiro; logo, via de regra, no cabe a exceo da verdade. Em
hipteses excepcionais, porm, a lei permite a prova da verdade
quando se trate de ofensa  reputao de funcionrio pblico, estando
este no exerccio de suas funes. O fato difamatrio deve guardar
relao com o exerccio do cargo pblico. Ensina E. Magalhes
Noronha: "a exceptio veritatis encontra fundamento na razo de
fiscalizao ou crtica, que todos tm, a respeito do exerccio das
funes pblicas. Consequentemente,  mister que a imputao do
fato se refira  vida funcional da pessoa. Admite-se a prova da
verdade se, v. g., algum diz de um funcionrio que, todos os dias,
quando no exerccio de seu cargo, se embriaga. J o mesmo no
sucede se se disser que,  noite, ele costuma frequentar casa mal-
afamada: trata-se de sua vida privada, que escapa quela censura ( la
vie prive doit tre mure )" 50.
      E se o funcionrio deixou o cargo, admite-se a prova da
verdade?
        a) No se admite a prova da verdade, pois o texto legal 
expresso ao dizer "...se o ofendido  funcionrio pblico". Nesse
sentido, E. Magalhes Noronha 51. Dessa opinio comunga Nlson
Hungria 52, ressaltando: "ainda que a imputao difamatria seja
relativa ao exerccio das antigas funes do sujeito passivo, mas
atingindo-o post depositum officium, j no existe a ratio essendi da
exceptio veritatis".
      b) Admite-se a prova da verdade. Afirma Cezar Roberto
Bitencourt53: "assim, se o ofendido deixar o cargo aps a
consumao do fato imputado, o sujeito ativo mantm o direito 
demonstratio veri; se, no entanto, quando proferida a ofensa relativa 
funo pblica, o ofendido no se encontrava mais no cargo, a
exceptio veritatis ser inadmissvel, ante a ausncia da qualidade de
funcionrio pblico, que  uma elementar tpica que deve estar
presente no momento da imputao".
        A exceo da verdade, nessa hiptese, ao contrrio do delito
de calnia, funciona como causa de excluso da ilicitude, e no
como causa de excluso da tipicidade. Na calnia, a falsidade da
imputao integra o tipo penal; logo, provada a sua veracidade,
exclui-se o tipo penal. Na difamao, ao contrrio, pouco importa
que o fato seja verdadeiro ou falso, de modo que, provada a
veracidade da imputao, no caso em que tal prova  permitida, ela
funcionar como causa excludente da ilicitude.
        Conforme estudado anteriormente, no tocante ao crime de
difamao  inaplicvel o disposto no art. 85 do CPP, de modo que a
exceo da verdade oposta contra querelante detentor de foro
privilegiado dever ser processada e julgada pelo prprio juiz do
processo de conhecimento.  tambm o entendimento pacfico do
Supremo Tribunal Federal54.
        Finalmente, conforme ressalva a doutrina, o pargrafo nico
do art. 139 no  extensvel ao Presidente da Repblica.



7.1. Exceo da verdade. Lei de Imprensa

      Na Lei de Imprensa, as hipteses de cabimento da exceo da
verdade eram mais amplas, conforme previa o seu art. 21,  1:
      a) se o crime fosse cometido contra rgo ou entidade que
exercesse funes de autoridade pblica;
       b) se o ofendido permitisse a prova.
       A partir da ADPF 130, que julgou incompatvel com a
Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n.
5.250/67, tais hipteses deixaram de existir, devendo incidir as regras
do Cdigo Penal.

8. DISTINO ENTRE CALNIA, DIFAMAO E INJRIA
       Na calnia, o fato imputado  definido como crime; na
injria, no h atribuio de fato, mas de qualidade; na difamao,
h a imputao de fato determinado. A calnia e a difamao
atingem a honra objetiva; a injria atinge a honra subjetiva. A
calnia e a difamao consumam-se quando terceiros tomam
conhecimento da imputao; a injria consuma-se quando o prprio
ofendido toma conhecimento da imputao.



ART. 140 -- INJRIA
Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Consumao. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Majorada. 6.3. Perdo judicial. Provocao e retorso ( 1).
   6.4. Qualificada. Injria real. 6.5. Qualificada por preconceito de
   raa, cor, etnia, religio, origem ou condio de pessoa idosa ou
   portadora de deficincia. 7. Exceo da verdade.

1. OBJETO JURDICO
        Ao contrrio dos delitos de calnia e difamao, que tutelam a
honra objetiva, o bem protegido por essa norma penal  a honra
subjetiva, que  constituda pelo sentimento prprio de cada pessoa
acerca de seus atributos morais (chamados de honra-dignidade),
intelectuais e fsicos (chamados de honra-decoro) 55. Observe-se que
no delito de injria a honra objetiva, ou seja, o valor que o indivduo
goza na sociedade, tambm pode ser afetada, contudo tal ofensa 
indiferente  configurao do crime; por exemplo: chamo algum de
ladro e a atribuio dessa qualidade negativa  presenciada por
terceiros.
        No tocante  injria real, prevista no art. 140,  2, do Cdigo
Penal, por se tratar de um crime complexo, tutela-se tambm a
integridade ou incolumidade fsica do indivduo. No caso, contudo, a
real inteno do agente  atingir a honra pessoal da pessoa, sendo a
violncia ou vias de fato apenas um meio de se concretizar tal
desiderato.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

        Consubstancia-se no verbo injuriar, que , conforme a
definio de Nlson Hungria, "a manifestao, por qualquer meio,
de um conceito ou pensamento que importe ultraje, menoscabo ou
vilipndio contra algum". Trata-se de crime de ao livre . Todos os
meios hbeis  manifestao do pensamento podem servir  injria:
a palavra oral ou escrita, a pintura, o gesto etc. At mesmo por
omisso  possvel cometer a injria, por exemplo, na absteno da
prtica de algum ato, como o de no estender a mo a um
cumprimento. Na jurisprudncia podemos colher alguns exemplos
de atitudes que configuram o crime em tela: despejar lixo na porta
da residncia da vtima, afixar papel com expresses ofensivas na
porta da loja da vtima, atirar contedo de bebida no rosto da
vtima 56 etc.
        A injria, ao contrrio da difamao, no se consubstancia na
imputao de fato concreto, determinado, mas, sim, na atribuio de
qualidades negativas ou de defeitos. Consiste ela em uma opinio
pessoal do agente sobre o sujeito passivo, desacompanhada de
qualquer dado concreto. So os insultos, xingamentos (p. ex., ladro,
vagabundo, corcunda, estpido, grosseiro, incompetente, caloteiro
etc.). Ressalve-se que, ainda que a qualidade negativa seja
verdadeira, isso no retira o cunho injurioso da manifestao. A
injria tambm pode constituir na imputao de fatos desabonadores,
desde que essa imputao seja vaga, imprecisa. Nesse sentido  a
lio de E. Magalhes Noronha: "pode a injria conter fatos, porm
estes so enunciados de modo vago e genrico. Se se diz que fulano
no paga suas dvidas, injuria-se; mas falar que ele no pagou a
quantia de tanto a beltrano, emprestada em condies angustiosas, 
difamar" 57. Diferentemente da calnia, a injria no diz respeito a
fato definido como crime. O valor ofensivo da injria deve ser
aferido de acordo com o tempo, o lugar, as circunstncias em que 
proferida, at mesmo o sexo do ofendido deve ser levado em
considerao. Assim, uma expresso usualmente empregada em
determinada poca, e que constitua elogio, pode passar a ser
considerada injuriosa nos tempos atuais; por exemplo, chamar
algum de fascista 58.
       De acordo com a classificao doutrinria, a injria pode ser:
a) imediata -- quando  proferida pelo prprio agente; b) mediata --
quando o agente se vale de outro meio para execut-la (p. ex., de
uma criana); c) direta -- quando se referem ao prprio ofendido; d)
oblqua -- quando atinge algum estimado pelo ofendido (p. ex., "seu
irmo  um ladro"); e) indireta ou reflexa -- quando, ao ofender
algum, tambm se atinge a honra de terceira pessoa; f) equvoca --
quando por meio de expresses ambguas; g) explcita -- quando so
empregadas expresses que no se revestem de dvidas. A injria
tambm pode ser implcita, irnica, interrogativa, reticente,
simblica, truncada59.
       Por vezes, a injria pode configurar desacato (CP, art. 331) ou
ultraje a culto (CP, art. 208), isto porque tais crimes tambm
consistem em violao  dignidade ou decoro pessoal; contudo o
crime de desacato constitui um delito contra a administrao da
Justia. No tocante ao crime de ultraje ao culto ("escarnecer de
algum publicamente, por motivo de crena ou funo religiosa"),
h um interesse social em proteger o sentimento religioso, de modo
que a ofensa pblica contra algum por motivo de crena ou funo
religiosa configura o crime do art. 208 do CP, e no o crime de
injria.


2.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode ser sujeito
ativo do crime em anlise, pois o tipo penal no exige qualquer
condio especial do agente. Assim, qualquer pessoa pode ofender
outrem na sua dignidade ou decoro. Conforme anota Julio Fabbrini
Mirabete, "no existe autoinjria como fato tpico, mas pode ela
constituir crime se, ultrapassando da rbita da personalidade do
agente, vem ela a atingir terceiro. H crime no afirmar algum ser
filho de uma prostituta ou marido trado, sendo os sujeitos passivos a
me e a esposa do agente" 60.



2.3. Sujeito passivo

       Qualquer      pessoa,   desde   que   tenha   capacidade    de
discernimento do contedo da expresso ou atitude ultrajante 61. O
consentimento do ofendido exclui o crime, exceto nos casos de
ofensa concomitante a um bem de que aquele no tenha
disponibilidade.
       Inimputveis. A injria constitui ofensa  honra subjetiva.
Desse modo, para a doutrina, conforme j estudado, quando a ofensa
disser respeito  honra subjetiva, a existncia do crime deve ser
condicionada  capacidade de o sujeito ativo perceber a injria.
Assim, os doentes mentais podem ser injuriados, desde que haja uma
residual capacidade de compreender a expresso ofensiva. De igual
modo, os menores podem ser injuriados, dependendo da sua
capacidade de compreenso da expresso ou atitude ofensiva 62.
       Pessoa jurdica. Predomina o entendimento na doutrina no
sentido de que a pessoa jurdica no possui honra subjetiva, de modo
que a ofensa contra ela poder constituir ofensa contra os seus
representantes legais.
       Pessoa jurdica (Lei de Imprensa) . Embora o art. 23, III, da
Lei n. 5.250/67 previsse uma causa de aumento de pena para os
crimes de calnia, difamao ou injria cometidos contra rgo ou
autoridade que exercesse funo de autoridade pblica, entendamos
que seria inconcebvel a injria contra pessoa jurdica, na medida
em que aquela diria com a honra subjetiva, ou seja, a autoestima, o
"amor-prprio" do agente, sentimentos estes que somente a pessoa
humana poderia possuir. Mencione-se que na ADPF 130, o STF
julgou incompatvel com a Constituio Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67.
        Memria dos mortos. O morto no pode ser injuriado, por
ausncia de expressa disposio legal; nada obsta, porm, que se
injurie pessoa viva, denegrindo a memria dos mortos.
        Memria dos mortos (Lei de Imprensa) . Referido diploma
legal (art. 24) punia a calnia, a difamao e a injria contra os
mortos, quando a imputao fosse realizada pela imprensa. A partir
da ADPF 130, devero incidir as disposies do Cdigo Penal.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo de dano, direto ou eventual, consistente na vontade
livre e consciente de injuriar algum, atribuindo-lhe qualidade
negativa. Segundo o entendimento majoritrio da doutrina, 
necessrio, alm do dolo, um fim especial de agir, consistente na
vontade de ofender, denegrir a honra do ofendido -- trata-se do
animus injuriandi. Inexiste o crime de injria se o agente atua com
animus jocandi, narrandi, consulendi, defendendi, corrigendi vel
disciplinandi, ou, ainda, de acordo com a jurisprudncia, se as
expresses so proferidas em razo de discusso ou exaltao
emocional. Para melhor compreenso do tema, consulte os
comentrios ao crime de calnia .

4. CONSUMAO
       Trata-se de delito formal. O crime se consuma quando o
sujeito passivo toma          cincia    da    imputao ofensiva,
independentemente de o ofendido sentir-se ou no atingido em sua
honra subjetiva, sendo suficiente, to s, que o ato seja revestido de
idoneidade ofensiva. Difere da calnia e da difamao, uma vez que
para a consumao da injria prescinde-se que terceiros tomem
conhecimento da imputao ofensiva. A injria no precisa ser
proferida na presena do ofendido63; basta que chegue ao seu
conhecimento, por intermdio de terceiro, correspondncia ou
qualquer outro meio.

5. TENTATIVA
        possvel, no caso de meio escrito, pois h um iter criminis
passvel de ser fracionado (crime plurissubsistente); contudo, se a
hiptese for de injria verbal (crime unissubsistente), inadmissvel
ser a tentativa; afinal, a palavra  ou no proferida, tratando-se de
nico e incindvel ato.
6. FORMAS



6.1. Simples

       Est prevista no caput do art. 140.



6.2. Majorada

       Est prevista no art. 141 do Cdigo Penal. Consulte o captulo
relativo s disposies comuns aos crimes contra a honra.



6.3. Perdo judicial. Provocao e retorso ( 1)

        O Cdigo Penal, em seu art. 140,  1, prev duas hipteses de
perdo judicial. H, nesses casos, a configurao do crime de
injria, porm o juiz pode deixar de aplicar a pena.
        Provocao. Quando o ofendido, de forma reprovvel,
provocou diretamente a injria (inciso I). Cuida-se de hiptese em
que o provocador d causa  injria que sofre. H uma provocao
que  retorquida com uma injria. A provocao pode consistir em
um crime, como calnia, difamao, ameaa, leso corporal64 (que
no so alcanados pelo perdo judicial), como tambm pode
consubstanciar-se em qualquer outra conduta reprovvel, inoportuna,
que no constitua crime. No pode consistir em crime de injria, do
contrrio estaremos diante da retorso. A provocao deve ser
reprovvel, o que significa dizer censurvel, injusta. No se
enquadram nesse conceito o exerccio regular de direito e o estrito
cumprimento de dever legal, desde que preenchidos os requisitos
legais. Diante da provocao (que pode ser um crime contra a honra,
ameaa ou qualquer outra conduta reprovvel),  perfeitamente
aceitvel que o provocado se exalte emocionalmente, e a revide
assacando uma injria contra o provocador. A injria proferida 
consequncia direta da ira, clera que se apodera do agente ante a
injusta, a censurvel provocao. Nessas circunstncias, o Direito
leva em conta o seu estado psicolgico e o isenta de pena, em que
pese ter praticado um crime contra a honra. Frise-se que a
provocao deve ser direta, ou seja, deve ser realizada face a face,
pessoalmente, sem intermedirios. Vejamos os seguintes exemplos
de provocao:
        1) "A" provoca de forma reprovvel "B", sem que essa
conduta constitua crime, e "B", encolerizado, assaca-lhe uma injria.
"B" ser contemplado pelo perdo judicial, e "A" nada sofrer, pois
no praticou qualquer crime.
       2) "A" acusa "B" de ter matado o seu funcionrio por
vingana, ou seja, imputa-lhe a prtica de fato definido como crime.
"B", dominado pela clera, xinga "A" de ladro e corrupto, ou seja,
assaca-lhe uma injria. Ambos so processados criminalmente. "B",
apesar de ter praticado um crime contra a honra, ser beneficiado
pelo perdo judicial, pois apenas revidou a provocao. Em tal
hiptese, contudo, a provocao tambm constituiu um crime contra
a honra (calnia), e "A" dever responder pelo crime imputado a
"B", no sendo contemplado pelo perdo judicial.
        Retorso. No caso de retorso imediata, que consista em
outra injria (inciso II). H uma provocao consistente em uma
injria que  retorquida com outra injria. Perceba-se que,
diferentemente da provocao, na retorso h uma injria que 
rebatida com outra injria. Na provocao, apenas o revide deve
consistir em um crime de injria. O retruque deve ser imediato, quer
dizer, sem intervalo de tempo, do contrrio a retorso estar
excluda. Para que a retorso seja imediata, as partes devem
necessariamente estar presentes, face a face. Em decorrncia disso,
somente se admite a retorso na hiptese de injria verbal65.
Adverte Cezar Roberto Bitencourt que, "no caso de retorso, mais
que na provocao reprovvel, a proporcionalidade assume
importncia relevante, no que se deva medir milimetricamente as
ofensas, mas  inadmissvel, por exemplo, retorquir uma injria
comum com uma injria real ou, principalmente, com uma injria
preconceituosa. A desproporo e o abuso so flagrantes, e esse
`aproveitamento' da situao  incompatvel com os fins do Direito
Penal. Isso poder representar, em outros termos, o excesso
punvel" 66.
        A retorso constitui um caso de legtima defesa? No,
segundo pacfico entendimento doutrinrio. Basta considerarmos o
requisito da legtima defesa: injusta agresso "atual ou iminente"
(CP, art. 25). Atual  a agresso que est ocorrendo; iminente  a que
est prestes a ocorrer. A legtima defesa diz com uma ao
preventiva, no sentido de evitar ou fazer cessar a injusta violao ao
bem jurdico. A retorso, por sua vez,  realizada contra uma injria
j proferida, ou seja, consumada, o que significa dizer, uma agresso
passada, no havendo como conceber a tese de que o indivduo ao
retorquir a injria pratica legtima defesa. O que pode acontecer  a
hiptese em que o indivduo, para evitar a reiterao de injrias,
agride o injuriador, constituindo essa agresso legtima defesa.
Perceba-se, no entanto, que tal caso j no pode ser enquadrado
como retorso.
       A retorso constitui caso de compensao de crimes? Nlson
Hungria nos d essa resposta fazendo aluso ao ensinamento de
Pessina: "justamente ponderava Pessina que a compensao no 
consentnea com o fim da justia punitiva, alm de contrria 
ndole prpria do crime, no sendo admissvel `que os crimes
recprocos se compensem entre si como dbitos recprocos, por isso
que cada crime  sempre qualquer coisa que em si contm uma
ofensa  ordem social, e, das injrias proferidas, a primeira no
deixava de ser crime porque outro crime lhe sobrevm, por ela
provocado'" 67. Com efeito, tanto no h a compensao de crimes
que o primeiro injuriador, causador da retorso, no  beneficiado
pelo perdo judicial, respondendo pelo crime contra a honra.
Somente o sujeito que sofreu a injria e a retrucou ser contemplado
com a causa extintiva da punibilidade.
       Perdo judicial. Trata-se de causa extintiva da punibilidade.
Nas duas hipteses acima elencadas h a configurao do crime de
injria, mas o juiz, ao constatar as circunstncias legais, deixa de
aplicar a pena. Sobre esse tema, consulte o captulo relativo ao crime
de homicdio (item n. 12).



6.4. Q ualificada. Injria real

       Encontra-se prevista no  2 do art. 140. Caracteriza-se pelo
emprego de violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo
meio empregado, sejam considerados aviltantes (pena -- deteno,
de 3 meses a 1 ano, e multa, alm da pena correspondente 
violncia).
       Objeto jurdico. Dois so os bens ofendidos pelo crime em
estudo -- a honra individual e a incolumidade fsica. O Cdigo Penal,
contudo, prima em proteger a honra do indivduo, j que a violncia
e as vias de fato so apenas meios de atingir a honra pessoal da
vtima.
       Elemento subjetivo. A violncia ou as vias de fato devem ser
empregadas com o ntido propsito de injuriar ( animus injuriandi),
pois, ausente tal propsito, outro ser o delito configurado (leso
corporal, contraveno de vias de fato, crimes de perigo).
       Vias de fato. Ofensa fsica que no produz leso ou incmodo
 sade, nem tampouco deixa vestgios (p. ex., empurres, bofetadas,
puxo de cabelos). Isoladamente, trata-se de contraveno penal
(LCP, art. 21); no caso em tela, todavia, as vias de fato so
absorvidas pelo delito de injria.
        Violncia.  a leso corporal produzida na vtima com o fim
de humilhar, ultrajar a sua honra. Haver, nessa hiptese, concurso
de delitos (injria qualificada + leso corporal), com aplicao
cumulativa das penas. Embora seja caso de concurso formal, a lei
impe na fixao da pena a regra do concurso material (CP, art. 70,
 2). A grave ameaa no configura a injria real, ante a ausncia
expressa de previso legal.
       Violncia ou vias de fato aviltantes. Exige a lei que a
violncia ou as vias de fato sejam consideradas aviltantes: a) por sua
prpria natureza (p. ex., a bofetada, o corte ou puxo de barba, a
apalpao de certas partes do corpo sem fim libidinoso, o levantar as
saias a uma mulher ou rasgar-lhe as vestes, o cavalgar o ofendido, o
pintar-lhe a cara com piche, o virar-lhe o palet pelo avesso); b) ou
pelo meio empregado (p. ex., o bater em algum com chicote ou
rebenque, ou dar-lhe palmatoadas, ou atirar-lhe excremento ou outra
imundice etc.) 68.
       Injria real e legtima defesa. Na hiptese em que a injria
real  praticada com a finalidade de evitar outra injria real atual ou
iminente, estamos diante de uma hiptese de legtima defesa, desde
que presentes os demais requisitos desta. Se, contudo, a injria real j
estiver consumada, no h que se falar nessa causa excludente da
criminalidade, pois j no h agresso atual ou iminente a ser
repelida.
         Injria real e retorso69.  cabvel a retorso na injria real.
Assim, se a injria real for praticada com a finalidade de revidar
outra injria real j consumada, estaremos diante de uma hiptese
permissiva do perdo judicial (CP, art. 140,  1, II), aplicvel quele
que revidou a ofensa. Contudo, ressalve-se que, ao contrrio da
injria simples, a injria real  um crime complexo (injria + vias
de fato ou violncia), de modo que o crime de leso corporal dever
ser devidamente sancionado. Cumpre, assim, fazer a seguinte
distino: a) vias de fato -- se a injria for praticada mediante o
emprego de vias de fato, o perdo judicial ser cabvel, pois as vias
de fato so absorvidas pelo crime de injria; b) leses corporais leves
-- elas no so absorvidas pelo crime de injria, devendo os agentes
(ofensor e ofendido) responder pelas leses nos moldes do art. 129, 
5, II (leses corporais recprocas), mas aquele que revidou a ofensa
ser beneficado com o perdo judicial no tocante  pena do crime de
injria (CP, art. 140,  1 , II); c) leses corporais graves -- o agente
s ser beneficiado com o perdo judicial no tocante  pena da
injria real, devendo responder pelo crime de leses corporais
graves.
        Provocao e injria real70. Na hiptese em que h uma
provocao (art. 140,  1, I) que  retorquida com uma injria real,
responde o provocado (conforme j vimos, ele no responde pelo
crime de injria simples no caso de revidar a provocao) pelas vias
de fato ou violncia empregadas? a) vias de fato -- elas so
absorvidas pelo crime de injria real; o agente dever ser
contemplado com o perdo judicial, sem que tenha de responder
pela contraveno penal de vias de fato; b) leso corporal leve -- se
a provocao tambm constituiu leso corporal leve, podero ambos
(provocador e provocado) responder nos moldes do art. 129,  5, II
(leses corporais recprocas), mas o provocado ser beneficiado
com o perdo judicial no tocante  pena do crime de injria (CP, art.
140,  1, I); c) leses corporais graves -- o provocado somente ser
beneficiado com o perdo judicial no que respeita  pena da injria
real, devendo responder pelo crime de leses corporais graves.


6.5. Q ualificada por preconceito de raa, cor, etnia, religio,
origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia

        Est prevista no  3 do art. 140. Foi inserida no Cdigo Penal
pelo art. 2 da Lei n. 9.459, de 13-5-1997, que imps penas de
recluso, de 1 a 3 anos, e multa, se a injria for cometida mediante
"utilizao de elementos referentes a raa, cor, religio ou origem".
Mesmo antes dessa inovao, a Lei n. 7.716/89 j previa crimes
resultantes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional, os quais, no entanto, acabavam sendo desclassificados para
o crime de injria, de menor gravidade. Equiparava-se, com isso, o
racismo a um simples xingamento. Cuidou, ento, o legislador de
tipificar a injria preconceituosa, que  aquela que envolve
elementos discriminatrios como raa, cor, religio ou origem,
cominando-lhe pena mais severa. Desse modo, qualquer ofensa 
dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatrio,
como, por exemplo, "preto", "japa", "turco" ou "judeu", configura
o crime de injria qualificada. Ressalva Christiano Jorge Santos que
"ser negro, baiano, judeu, ou branco no significa possuir `qualidade
negativa'" 71, de modo que, "faz-se mister que algo exista, na
expresso usada, que possa diminuir o conceito moral em que  tido
o ofendido, atingindo-lhe o decoro ou raspando-lhe a dignidade" 72.
        Dessa forma, para a configurao da injria qualificada no
basta que o agente profira as expresses com contedo
discriminatrio, ou seja, no basta o dolo, sendo necessrio um
especial fim de agir consistente na vontade de discriminar o ofendido
em decorrncia de sua cor, raa, religio etc. Em consonncia com
o comentrio acima exposto, no basta chamar algum da raa
negra de "nego" para que o crime se configure, pois nem sempre o
emprego desse termo demonstra a inteno discriminatria. Basta
considerar que entre amigos tal expresso poder ser utilizada como
demonstrao de proximidade, de amizade, sem que haja a inteno
de discriminar a pessoa da raa negra. Por outro lado, se o termo 
utilizado para humilhar, para denotar uma suposta inferioridade do
indivduo em virtude da raa, o crime  de injria qualificada.
        O  3, contudo, sofreu acrscimos pelo art. 110 da Lei n.
10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), tendo sido
inseridas novas circunstncias qualificadoras ao crime de injria,
quais sejam: a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia.
O tipo penal no fez qualquer referncia  idade cronolgica da
pessoa ofendida, mas como essa lei, ao tipificar os crimes,
considerou como sendo idoso o indivduo maior de 60 anos, temos
que essa  a idade a ser levada em considerao quando da
incidncia da qualificadora.  preciso ressaltar que para incidir a
qualificadora no basta que o ofensor profira alguma palavra com
contedo injurioso contra a pessoa idosa ou portadora de deficincia;
por exemplo, afirmar a um cego que ele  um grande estelionatrio.
Ora, tal qualidade negativa em nada se relaciona  deficincia visual
do agente.  necessrio, assim, que o contedo da injria diga
respeito  condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia.
Dessa forma, haver a qualificadora em estudo se o agente disser
para um deficiente visual que ele  um zarolho horripilante; ou para
um ancio que ele, como todo velho, tem cheiro de cova de defunto.
        A doutrina critica o excessivo rigor da pena desse delito,
acabando por dispensar tratamento desproporcional aos bens
jurdicos honra e vida. Vejamos a crtica de Damsio E. de Jesus ao
erro do legislador: "Andou mal mais uma vez. De acordo com a
inteno da lei nova, chamar algum de `negro', `preto', `preto',
`negro', `turco', `africano', `judeu', `baiano', `japa' etc., desde que
com vontade de ofender-lhe a honra subjetiva relacionada com a
cor, religio, raa ou etnia, sujeita o autor a uma pena mnima de um
ano de recluso, alm de multa, maior do que a imposta no
homicdio culposo (1 a 3 anos de deteno, art. 121,  3) e a mesma
pena do autoaborto (art. 124) e do aborto consentido (art. 125).
Assim, matar o feto e xingar algum de `alemo batata' tm, para o
legislador, idntico significado jurdico, ensejando a mesma resposta
penal e colocando as objetividades jurdicas, embora de valores
diversos, em planos idnticos" 73.
        Igualmente criticava-se a previso da ao penal privada para
o crime de injria qualificada pelo preconceito (CP, art. 145), uma
vez que a relevncia do bem jurdico protegido exigiria a
obrigatoriedade da ao, e deveria, portanto, ser de iniciativa pblica
e no privada, pois esta implicaria a disposio do bem jurdico pela
parte ofendida, o que no caso em tela no deveria ocorrer. A Lei n.
12.033, de 29 de setembro de 2009 ( DOU 30-9-2009), acabou por
alterar a redao do pargrafo nico do art. 145 do CP, e previu
expressamente a ao penal pblica condicionada  representao
do ofendido quando ocorrente a hiptese do art. 140,  3, do CP.
         preciso distinguir o delito em estudo do crime de racismo.
Dessa forma, na hiptese de a ofensa envolver verdadeira
segregao racial, o crime ser o previsto na Lei n. 7.716/89; por
exemplo: "impedir ou obstar o acesso de algum, devidamente
habilitado, a qualquer cargo da Administrao Direta ou Indireta,
bem como das concessionrias de servios pblicos" (art. 3);
"impedir o acesso s entradas sociais em edifcios pblicos ou
residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos" (art. 11);
"praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa,
cor, etnia, religio ou procedncia nacional" (art. 20).
        Outra situao que pode trazer dvidas ao intrprete refere-se
 ofensa dirigida a uma pessoa, mas que configure verdadeira
apologia  segregao racial. Nessa hiptese, o delito ser o do art.
20 da Lei n. 7.716/89 (redao dada pela Lei n. 9.459/97), cujo teor 
o seguinte: "Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional",
que prev tambm a pena de recluso de 1 a 3 anos mais multa. O
seu  2, por sua vez, prev: "Se qualquer dos crimes previstos no
caput  cometido por intermdio dos meios de comunicao social
ou publicao de qualquer natureza. Pena: recluso, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, e multa". Christiano Jorge Santos, com propriedade,
elucida-nos o tema, ao trazer o seguinte julgado: "Enfrentando a
questo, o Tribunal de Justia de Minas Gerais manteve a
condenao de primeiro grau de jurisdio, na qual um colunista de
pequeno jornal da comarca de Ponte Nova foi dado como incurso no
tipo do art. 20,  2, da Lei Antidiscriminao. Publicou ele matria
contra uma professora negra, sindicalista local, por ter aforado ao
trabalhista em face de uma escola superior daquela localidade.
Terminou o artigo dizendo: `a histria da Faculdade nos ensina que o
teor da melanina na pele no indica o bom ou o mau carter das
pessoas, mas ai que saudades do aoite e do pelourinho'" 74. O autor
nos traz ainda outro julgado proferido nesse sentido, "podendo-se
destacar, dentre eles, a manuteno de condenao de radialista que
em programa transmitido na comarca de So Carlos, interior de So
Paulo, no dia 9 de abril de 1991, narrou um furto, acrescentando: `S
podia ser preto (...)'". Em seguida, afirmou serem trs os ladres,
dois brancos e um negro, mas completou: "cana neles,
principalmente no preto" 75.
        cabvel a retorso na injria qualificada por preconceito?
Nessa hiptese, a retorso no teria o condo de atuar como causa
geradora de perdo judicial, uma vez que o preconceito manifestado
no se reveste de simples injria e, portanto, no poderia ser
simplesmente elidido por outra, tratando-se de violao muito mais
sria  honra e a uma das metas fundamentais do Estado
Democrtico de Direito (CF, art. 3, IV).

7. EXCEO DA VERDADE
         inadmissvel no crime de injria. Em primeiro lugar, no
interessa ao Direito comprovar a veracidade de opinies pessoais que
consistam em ultrajes contra algum, ou seja, no importa verificar
se realmente fulano  "cornudo", "incompetente", "bbado",
"trapaceiro". No crime de calnia, pelo contrrio, por se tratar de
imputao de fato definido como crime, interessa  Justia Pblica
investigar se tal fato  ou no verdadeiro. Em segundo lugar, no
importa para a configurao do crime de injria a falsidade das
ofensas, ao contrrio do crime de calnia.



ARTS. 141 A 145 -- DAS DISPOSIES COMUNS AOS
                CRIMES CONTRA A HONRA

Sumrio: 1. Formas majoradas aplicveis aos crimes de calnia,
    difamao e injria (art. 141). 2. Causas especiais de excluso
    da ilicitude. Crimes de difamao e injria (art. 142). 3.
    Retratao. Crimes de calnia e difamao (art. 143). 4. Pedido
    de explicaes em Juzo. Crimes de calnia, difamao e injria
    (art. 144). 5. Ao penal. Crimes de calnia, difamao e injria
    (art. 145). 6. Procedimento especial. Crimes de calnia,
    difamao e injria (CPP, arts. 519 a 523). Lei dos Juizados
    Especiais Criminais. 7. Estatuto do Idoso.
       Em que pese a nomenclatura "disposies comuns" referir-se
apenas ao art. 141, contempla o Cdigo Penal tambm nos arts. 144 e
145 regras comuns aplicveis aos crimes de calnia, difamao e
injria, com exceo dos arts. 142 e 143, que abrangem somente
alguns dos crimes contra a honra.

1. FORMAS MAJORADAS APLICVEIS AOS CRIMES DE
CALNIA, DIFAMAO E INJRIA (ART. 141)
      O Cdigo Penal, em seu art. 141, prev causas especiais de
aumento de pena para os crimes de calnia, difamao e injria.
Tais majorantes levam em conta a condio ou qualidade especial
do sujeito passivo, o modo, o meio de execuo e a motivao do
crime. Assim, haver aumento de pena (nas hipteses dos incisos I,
II e III: aumento de 1/3; na hiptese do pargrafo nico: a pena ser
aplicada em dobro) quando o delito for praticado:
        a) Contra o Presidente da Repblica (inciso I): trata-se do
Chefe Supremo da nao, de modo que o Direito, ao sancionar de
forma mais gravosa a conduta daquele que ofende o representante
maior do Estado, o faz no s levando em considerao a sua honra
individual, mas principalmente as consequncias que tais ofensas
podem gerar sobre a sua vida pblica. Em virtude da elevada funo
que ocupa, qualquer mcula  honra individual do Presidente da
Repblica pode representar desprestgio na sua vida poltica e, por
conseguinte, afetar as diretrizes polticas da nao. Da por que a
maior reprovabilidade da conduta e, por consequncia, o
agravamento da sano penal. Importa notar que constitui delito
contra a Segurana Nacional (art. 26 da Lei n. 7.170/83), desde que
haja motivao poltica, atentatria  segurana nacional, caluniar ou
difamar o Presidente da Repblica, do Senado Federal, da Cmara
dos Deputados e do STF. Ausente essa motivao, aplicam-se as
disposies do Cdigo Penal.
        b) Contra chefe de governo estrangeiro (inciso I): a
majorante tambm se estende ao "chefe de governo estrangeiro"
por razes de poltica diplomtica, ou seja, em funo da
manuteno das boas relaes internacionais. Com efeito, a ofensa 
honra de representante de governo estrangeiro pode repercurtir sobre
toda a nao que ele representa, o que, por consequncia, pode gerar
a quebra das boas relaes internacionais mantidas entre o Brasil e o
governo estrangeiro. Da por que a maior reprovabilidade da conduta
e, por conseguinte, o agravamento da sano penal. Conforme
ressalva Nlson Hungria, "a expresso `chefe de governo'
compreende no s o soberano ou chefe de Estado, como o `primeiro
ministro' ou `presidente de conselho', pois a este cabe tambm a alta
direo governamental" 76.
        c) Contra funcionrio pblico, em razo de suas funes
(inciso II): tutela o presente dispositivo a dignidade da funo
pblica. Trata-se de hiptese em que as ofensas assacadas contra
funcionrio pblico se relacionam ao exerccio do cargo.  que,
nessa hiptese, qualquer mcula ao funcionrio em razo de sua
funo gera efeitos perversos sobre a imagem da Administrao
Pblica como um todo. Por exemplo: afirmo que "A", funcionrio
pblico,  um prevaricador, ou ento que "B", tesoureiro, costuma
apropriar-se do dinheiro pblico. H aqui um liame entre a ofensa e
a funo pblica exercida pelo funcionrio. Ausente esse liame,
afasta-se a incidncia dessa majorante, respondendo o ofensor por
quaisquer dos crimes contra a honra na sua forma simples.
Conforme ressalva Nlson Hungria, "a causa da ofensa deve estar na
funo exercida pelo ofendido, e no em um ato qualquer que o
ofendido haja praticado durante o exerccio da funo.  preciso que
a ofensa se insira na funo" 77. Dessa forma, estar afastada a
majorante se a ofensa irrogada disser respeito  vida particular do
funcionrio, por exemplo: afirmo que "A", funcionrio pblico,
praticou atos libidinosos com sua sobrinha. Tambm estar afastada
a causa de aumento de pena se a ofensa for assacada aps a sua
demisso do cargo ou funo pblica, pois a lei expressamente se
refere a "funcionrio pblico".
       Cumpre dizer que se a ofensa for irrogada na presena do
funcionrio, poder configurar o crime de desacato (CP, art. 331:
"desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo
dela"). Observe-se que nesse crime, ao contrrio da forma
majorada dos crimes contra a honra, prescinde-se que a ofensa diga
respeito ao exerccio da funo pblica. Assim, se se diz, por
exemplo, a um juiz, em plena audincia, que ele  um conquistador
barato, h o delito do art. 33178.
       d) Na presena de vrias pessoas (inciso III): a majorante
tem em vista a maior facilidade de divulgao das ofensas irrogadas,
o que pode acarretar maiores danos ao ofendido. A lei menciona
"vrias pessoas", o que, segundo interpretao doutrinria, significa
que deve haver pelo menos a presena de trs pessoas, fora o
ofendido, o ofensor e eventual copartcipe. Tambm esto excludas
desse nmero todas aquelas pessoas que no tenham capacidade de
compreender o contedo da manifestao, por exemplo, deficiente
visual ou auditivo, louco, criana etc. Importante lembrar que o
ofensor deve necessariamente ter conhecimento da presena de
vrias pessoas, pois, do contrrio, no incidir essa majorante, ante a
ausncia de dolo.
       e) Ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da
difamao ou da injria (inciso III): o inciso III menciona uma
segunda majorante, que diz respeito a outro meio que facilite a
divulgao das ofensas irrogadas contra o ofendido. So eles, por
exemplo, palavra escrita em muros, alto-falante. Observe-se que os
meios de divulgao por excelncia so o rdio, a televiso, os
impressos em geral, porm os crimes contra a honra praticados
atravs deles constituam objeto da Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/67). No entanto, a partir da ADPF 130, o aludido Diploma
Legal deixou de integrar o ordenamento jurdico ptrio, por ser
considerado incompatvel com a Constituio Federal, de forma que
o inciso III, a partir de agora, poder tambm abarcar tais meios de
divulgao.
       No  necessria a prova da efetiva divulgao das ofensas;
basta o emprego de meio idneo para que incida a majorante.
        f) Se o crime  cometido mediante paga ou promessa de
recompensa (pargrafo nico): trata-se de motivo torpe,
desprezvel. Constitui qualificadora do crime de homicdio (CP, art.
121,  2, I) e  prevista como agravante genrica na Parte Geral do
Cdigo Penal (art. 62, VI). No presente estudo, assume a condio de
causa especial de aumento de pena. No se deve confundir a paga
com a promessa de recompensa, pois, na paga, o recebimento do
dinheiro antecede a prtica do crime, o que no se d na promessa
de recompensa. Nesta, no  necessria a efetiva entrega da
recompensa antes do crime, bastando apenas a sua promessa. A
circunstncia tem carter pessoal, porque se trata do motivo do
crime, ou seja, algo ligado ao agente, no ao fato ( o autor quem
tem motivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e no o
fato). Assim, tratando-se de circunstncia de carter pessoal, no se
comunica ao coautor ou partcipe, nos termos expressos do art. 30.
        g) Contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora
de deficincia, exceto no caso de injria (inciso IV): o Estatuto do
Idoso acrescentou ao art. 141 do CP um quarto inciso, estabelecendo
mais uma hiptese de causa de aumento de pena, quando a calnia
ou difamao forem praticadas contra maior de 60 anos ou portador
de deficincia fsica ou mental. Diferentemente dos outros trs
incisos do mencionado art. 141, que se estendem a todos os crimes
contra a honra, a majorante desse novo inciso no incide sobre a
injria. Isso se explica porque esta, quando cometida contra idoso ou
deficiente,  considerada forma qualificada pelo art. 140,  3, do
Cdigo Penal, com pena elevada de 1 a 3 anos de recluso. Como tal
qualificadora se refere tambm s ofensas assacadas por motivo de
raa, cor, etnia, religio ou origem, se a majorante incidisse sobre a
injria cometida contra o idoso ou o deficiente, tais formas seriam
consideradas mais graves do que as demais, pois somente elas
estariam recebendo o aumento de um tero de pena, criando-se uma
odiosa distino dentro do art. 140,  3, pois o ataque  honra
subjetiva desses ofendidos seria considerado um delito de maior
gravidade do que as demais formas de ofensas discriminatrias, o
que no se afiguraria justo nem proporcional. Da por que s a
calnia e a difamao sero aumentadas de um tero, quando
praticadas contra uma dessas pessoas, ou seja, o idoso ou o
deficiente.

2. CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSO DA ILICITUDE.
CRIMES DE DIFAMAO E iNJRIA (ART. 142)
        Sob a rubrica "Excluso do crime" contempla o Cdigo Penal
em seu art. 142 causas de excluso da ilicitude ou da antijuridicidade.
Contraditoriamente, o caput do citado artigo menciona: "No
constituem injria ou difamao punvel", o que nos levaria, a
princpio, a concluir que se trata de causas de excluso de pena. A
doutrina diverge: a) o art. 142 contm causas excludentes da ilicitude
(o fato  tpico, mas no ilcito); b) a hiptese  de inexistncia do
elemento subjetivo do tipo (consistente no animus injuriandi vel
diffamandi) , afastando-se a tipicidade penal; c) por fim, trata-se de
causas excludentes da punibilidade (o fato  tpico, ilcito e culpvel,
mas o legislador previu hipteses que afastariam a aplicao da
pena). Prevalece o entendimento de que o art. 142 elenca causas
excludentes da ilicitude ou da antijuridicidade, de maneira que
haveria o fato tpico difamao ou injria (a calnia no  tratada
pelo art. 142 do CP), mas este no seria antijurdico79.
        As hipteses so as seguintes:
        a) A ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela
parte ou por seu procurador (inciso I): trata-se da chamada
imunidade judiciria. Aos litigantes e aos acusados em geral 
constitucionalmente garantido o direito  ampla defesa (CF, art. 5 ,
LV), que se consubstancia na autodefesa (defesa pessoal) e na
defesa tcnica (efetuada por procurador); por isso, deve-se evitar
que o advogado tenha esse direito tolhido. No embate judicirio, deve
haver liberdade de argumentao, sem preocupao com melindres
do suposto ofendido. Nesse contexto, ofensas relacionadas  causa
posta em discusso, embora tpicas, no podem configurar conduta
antijurdica, sob pena de inibir a ampla defesa, funcionando como
uma amarra jurdica ao exerccio de um direito constitucionalmente
assegurado. H uma corrente sustentando que a partir da vigncia do
art. 7,  2, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, em
conformidade com o art. 133 da CF, o advogado passou a ter
verdadeira inviolabilidade profissional no apenas em juzo, mas
tambm fora dele. Isso porque, segundo o art. 7,  2, da Lei n.
8.906/94, "o advogado tem imunidade profissional, no constituindo
injria, difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de
sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem
prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer". Desse modo, segundo esse dispositivo legal, a
inviolabilidade do advogado no mais est restrita s ofensas
irrogadas em juzo na discusso da causa, mas a qualquer ofensa
relacionada ao exerccio regular da advocacia (Comisso
Parlamentar de Inqurito, Inqurito Policial etc.), sendo certo que ela
abrange, inclusive, as ofensas assacadas contra o juiz da causa. Este
no  o entendimento adotado pelos tribunais, os quais entendem que
o art. 133 da CF no conferiu imunidade absoluta aos advogados,
continuando em vigor o art. 142, I, do Cdigo Penal, pois no se pode
dispensar tratamento desigual ao procurador e s partes, de modo a
conceder privilgios ao primeiro. Assim, a jurisprudncia deu
interpretao restritiva  inviolabilidade do advogado prevista no art.
133 da CF, entendendo no revestir ela carter absoluto, tendo sido o
art. 142, I, do CP recepcionado pela Magna Carta 80.
       So requisitos legais da imunidade judiciria:
       a) Que a ofensa seja irrogada em juzo: pode ser verbal
(alegaes em audincia etc.) ou por escrito (contestao, rplica,
alegaes finais, razes recursais etc.), em processo judicial ou
administrativo81, entretanto no pode ser proferida fora dos autos, ou
seja, da discusso da causa, como, por exemplo, no recinto do
frum 82. Nesse caso, haver crime.
       b) A existncia de nexo entre a ofensa irrogada e a discusso
da causa: deve haver conexo entre a expresso injuriosa ou
difamatria irrogada e o objeto do litgio, alm do que aquela precisa
ser necessria  discusso da causa, ou seja, til  realizao da
defesa. Caso contrrio, no haver a imunidade penal. Se, por
exemplo, as ofensas proferidas decorrem de desentendimentos
pessoais anteriores entre as partes, servindo o processo para
extravasar o dio pessoal,  bvio que estar excluda a
inviolabilidade.
        c) Que a conduta tenha sido praticada pela parte ou seu
procurador: a lei taxativamente delimita a extenso da imunidade
judiciria, fazendo expressa referncia  parte ou seu procurador.
Considera-se parte o autor, o ru, o opoente, o litisconsorte, o
assistente etc. O representante do Ministrio Pblico, sob a tica
processual, tambm  considerado parte, de modo que a imunidade
judiciria tambm o acoberta 83. No podemos esquecer que o art.
41, V, da Lei n. 8.625/93 (LONMP) prev a inviolabilidade dos
membros do MP pelas opinies por eles externadas ou pelo teor de
suas manifestaes processuais ou procedimentos, nos limites de sua
independncia funcional. Procurador  a pessoa legalmente
habilitada para postular em Juzo em nome da parte. A Constituio
Federal, no art. 133, considera indispensvel  administrao da
Justia o advogado, dispositivo este que  seguido pelo art. 2 da Lei n.
8.906/94 (Estatuto da OAB). Os sujeitos processuais, tais como os
juzes, serventurios da Justia, testemunhas, peritos ou assistentes
tcnicos, no so beneficiados pela imunidade judiciria, contudo
qualquer ofensa por eles irrogada no transcurso do processo poder
ser acobertada pela causa excludente da criminalidade prevista no
art. 142, III ou, conforme o caso, pelo art. 23, III (1 parte), se
tiverem agido no cumprimento de dever legal. No tocante ao
magistrado, o Supremo Tribunal Federal j teve a oportunidade de
fazer uma anlise sobre a possibilidade de ele ser responsabilizado
pelos excessos de linguagem no discurso judicirio84.
        A imunidade judiciria abrange, alm das ofensas irrogadas
entre as partes ou seus procuradores, as proferidas contra sujeitos
estranhos  relao processual, por exemplo, contra testemunha do
processo, perito, assistente tcnico, desde que tenham pertinncia
com a discusso da causa 85.
        A imunidade judiciria acoberta as ofensas irrogadas pela
parte ou procurador contra membro do Ministrio Pblico?
Quando o MP atua como parte, sim, entretanto, quando o Promotor
de Justia funcionar como custos legis, no pode ser considerado
parte, de maneira que a ofensa contra ele proferida no  acobertada
pela imunidade penal86.
        A imunidade judiciria acoberta as ofensas irrogadas pela
parte ou procurador contra o magistrado? H duas posies:
        1) Ofensas irrogadas contra terceiros estranhos  relao
processual, desde que tenham pertinncia com a discusso da causa,
so acobertadas pela imunidade, pois a lei no prev qualquer
limitao. Com efeito, o tipo permissivo no faz nenhuma restrio 
pessoa ofendida, assegurando, desde que exista razoabilidade na
conduta, a excludente da antijuridicidade, seja quem for a pessoa do
ofendido87. Eventuais excessos estaro sujeitos s sanes
disciplinares, de acordo com o Estatuto da OAB, mas no  disciplina
penal88. Dessa forma, as ofensas irrogadas pelo procurador contra o
juiz da causa estariam acobertadas pela imunidade profissional
constitucionalmente assegurada, tendo sido os limites do art. 133
traados pela Lei n. 8.906/94, e no pelo art. 142, I, do CP.
        2) O ataque  honra do magistrado no  acobertado pela
imunidade judiciria 89. Nlson Hungria sustenta que, "acima da
indefinida amplitude de defesa de direitos em juzo est o respeito 
funo pblica, pois, de outro modo, estaria implantada a indisciplina
no foro e subvertido o prprio decoro da justia. A licentia
conviciandi no pode ser concedida em detrimento da administrao
pblica. A ofensa verbis ou factis ao magistrado ou ao serventurio,
ainda que em razo da lide e na discusso dela, pode constituir at
mesmo o crime de desacato, como quando ocorre em audincia
aberta, presente o ofendido. Se se trata de ofensa escrita, ser injria
ou difamao qualificada (art. 141, n. II)". Preferimos a segunda
posio. Para defender uma ideia, por mais importante que seja, no
 preciso envolver na discusso o rgo jurisdicional, que, pela
prpria natureza da funo, fica afastado, equidistante dos debates,
no podendo ser envolvido. Importante notar ainda que o art. 7,  2,
da Lei n. 8.906/94 ampliou as hipteses do art. 142, I, do CP,
passando a prever a imunidade penal do advogado no s nos crimes
de injria e difamao, mas, tambm, no crime de desacato. Tal
disposio,     contudo,     foi objeto     de    ao     direta   de
inconstitucionalidade, sendo certo que o preceito legal foi suspenso
parcialmente no que tange ao crime de desacato90.
        b) A opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou
cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou
difamar (inciso II): aquele que expe a sua obra ao pblico est
sujeito  censura, ao risco da crtica.  o denominado risco
profissional. Dessa forma, o Cdigo Penal autoriza a crtica literria,
artstica ou cientfica, ainda que em termos severos. H, contudo,
limites  liberdade de crtica. O prprio dispositivo legal afasta a
imunidade quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar, ou
seja, quando presente o animus injuriandi vel diffamandi. Ensina
Nlson Hungria: "tolera-se a crtica, ainda que ferina; mas est modus
in rebus. O pravus animus de atassalhar a honra alheia no pode
afivelar a mscara da liberdade de crtica. A presuno de ausncia
de dolo cede, aqui,  evidncia em contrrio. Se digo, por exemplo, a
propsito de um livro, que  um `atestado de ignorncia' do seu autor,
no incorro na sano penal; mas j no ser assim se afirmo que o
livro revela um `msero plagirio'. Neste ltimo caso, a inteno do
vilipndio  manifesta" 91. Na hiptese de a crtica ser expendida
atravs dos meios de comunicao, como jornais, revistas, televiso,
rdio e, caracterizada a inteno de ofender, restar configurado
crime previsto no Cdigo Penal e no mais na Lei de Imprensa (art.
27, I, da Lei n. 5.250/67), em face do que foi decidido na ADPF 130.
       c) O conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico,
em apreciao ou informao que preste no cumprimento de dever
do ofcio (inciso III): o funcionrio (membros do Ministrio Pblico,
magistrado, vereadores, deputados, senadores, Chefe do Poder
Executivo etc.), no cumprimento do seu dever de ofcio,  obrigado a
fazer relatos, informar, expender opinies, s que, muitas vezes, para
o fiel relato dos fatos, ele  obrigado a se utilizar de expresses
ultrajantes, de forma que, se fosse penalmente sancionado por emitir
conceitos desfavorveis, tal constituiria em obstculo ao correto
cumprimento de seu dever de ofcio. Damsio nos proporciona o
seguinte exemplo: "a autoridade policial, no relatrio do inqurito
policial, d informaes a respeito dos pssimos antecedentes do
indiciado. Nesse sentido: RT, 599:349 e 727:516 e 518" 92. Ressalve-
se que a imunidade est adstrita ao objeto do relatrio, informao,
opinio etc. O agente, no entanto, responder pelo crime de injria
ou difamao se presente a inteno de ofender. Assim, se, por
exemplo, a ofensa expendida for desnecessria ao correto relato dos
fatos, o funcionrio no gozar da imunidade, devendo responder por
crime contra a honra. At mesmo o magistrado poder responder
penalmente por sua linguagem excessiva, imprpria ou abusiva, que,
sem qualquer pertinncia com a discusso da causa, culmine por
vilipendiar, injustamente, a honra de terceiros, revelando intuito
ofensivo. Entretanto, "criticar em forma jurdica o contedo material
de uma pea dos autos forenses, conquanto seja desnecessria tal
crtica, no constitui, em termos criminais, um ato injurioso, se no
ofende a dignidade ou o decoro do autor do escrito" 93.
        Imunidade parlamentar. A Constituio Federal prev a
inviolabilidade dos deputados e senadores por suas opinies, palavras
e votos (CF, art. 53). O texto constitucional estende essa
inviolabilidade aos deputados estaduais (art. 27,  1) e aos
vereadores; quanto a estes ressalva que devem estar no exerccio do
mandato e na circunscrio do Municpio (art. 29, VIII) 94. A
inviolabilidade dos parlamentares prevista constitucionalmente
abrange os crimes contra a honra (calnia, difamao ou injria),
desde que tenham relao com as atividades parlamentares95. A
partir da EC n. 35/2001 ampliou-se a imunidade para que, alm de
penal, se tornasse tambm civil, o que significa que o parlamentar
no pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais
em virtude de suas opinies, palavras e votos no exerccio de suas
funes.
       d) Nos casos dos incs. I e III, responde pela injria ou pela
difamao quem lhe d publicidade (pargrafo nico): prev o
pargrafo a responsabilizao do agente pelo crime de injria ou
difamao, se der publicidade s ofensas irrogadas em juzo pela
parte ou procurador na discusso da causa (inciso I), ou conferir
publicidade ao conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico
(inciso III). Dessa forma, ainda que as ofensas irrogadas nas
circunstncias dos incisos I e III estejam acobertadas pela causa de
excluso do crime, no constituindo difamao ou injria, aquele que
as divulga por elas responder penalmente. Trata-se, portanto, de
descriminantes de natureza pessoal, as quais s excluem a ilicitude do
fato praticado por determinadas pessoas. Se cometido por outras, h
crime. Ressalve-se que a publicao dos atos processuais constitui
imposio legal, salvo aqueles processos sob segredo de justia, de
modo que tal divulgao no se enquadra no dispositivo em estudo.
Por fim, importa para a configurao do crime que o agente ao
divulgar as ofensas o faa com o nimo de injuriar ou difamar .

3. RETRATAO. CRIMES DE CALNIA E DIFAMAO
(ART. 143)
        Prev o art. 143 do Cdigo Penal a possibilidade de o
querelado, antes da sentena, retratar-se cabalmente da calnia ou
da difamao, ficando isento de pena. Retratar significa retirar o que
disse, reconsiderar o que foi afirmado anteriormente. S  possvel
nos crimes de calnia e difamao, em que h imputao de fatos,
interessando  vtima que o ofensor os declare inverdicos, de modo a
reparar os prejuzos sofridos; j na injria, a retratao  incabvel,
tendo em vista que no importa  vtima que o ofensor desdiga as
qualidades negativas, at porque a reconsiderao poder importar
em prejuzos morais muito maiores. A retratao na Lei de
Imprensa (art. 26 da Lei n. 5.250/67) era cabvel em todos os crimes
contra a honra, inclusive no crime de injria. No entanto, conforme
j estudado, o STF, na ADPF 130, decidiu que a Lei de Imprensa no
foi recepcionada pela nova ordem constitucional. Com tal deciso,
pode-se afirmar que no mais  cabvel a retratao no crime de
injria, devendo incidir as disposies do Cdigo Penal que apenas a
admitem no crime de calnia ou difamao.
        A retratao constitui causa extintiva da punibilidade (CP, art.
107, VI). H, assim, apenas a extino do direito de punir por parte
do Estado. Segundo Nlson Hungria: "do ponto de vista objetivo, 
fora reconhecer que o dano, se no  de todo apagado, 
grandemente reduzido. A retratao  muito mais til ao ofendido do
que a prpria condenao penal do ofensor, pois esta, perante a
opinio geral, no possui tanto valor quanto a confisso feita pelo
agente, coram judice, de que mentiu. Andou bem, portanto, o nosso
legislador de 40 quando, a exemplo, alis, do que dispunha o art. 22
da anterior Lei de Imprensa (seguida, neste particular, pela atual),
atribui  retratao o efeito elisivo da punibilidade" 96.
        Trata-se de ato unilateral que independe de aceitao do
ofendido. No se deve confundir a retratao com o perdo do
ofendido, que  o ato pelo qual, iniciada a ao penal privada, o
ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento
(CP, arts. 105 e 107, V), at porque o perdo  ato jurdico bilateral,
que depende da aceitao do ofendido para produzir efeitos. Trata-se
tambm de circunstncia subjetiva incomunicvel, de modo que a
retratao realizada por um dos coautores no se comunica aos
demais.
        O art. 143 emprega expressamente o vocbulo "querelado";
logo, a retratao  incabvel na ao penal pblica condicionada 
requisio ou representao (CP, art. 145, pargrafo nico com a
redao determinada pela Lei n. 12.033/2009), uma vez que nessas
hipteses h denncia e no queixa 97. Em sendo assim, a retratao
 incabvel nos casos do art. 141, I e II, do CP (crime contra o
Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro e
crime contra funcionrio pblico em razo de suas funes). Cezar
Roberto Bitencourt, em sentido oposto, afasta a interpretao literal
do art. 143, que fala somente em "querelado". Para o autor, a
retratao pode existir nos crimes de calnia e difamao, seja a
ao de iniciativa privada, seja de iniciativa pblica condicionada 
requisio ou representao do ofendido98.
        Conforme o dispositivo legal, a retratao s  possvel antes
da sentena de 1 instncia. No podemos olvidar que at esse
momento pode o juiz modific-la. Assim, admite-se que a retratao
se realize at a publicao da sentena 99, o que ocorre no momento
em que esta  recebida no cartrio pelo escrivo. Assim, considera-
se publicada a sentena na data de sua entrega em cartrio, e no de
sua assinatura pelo juiz. Em outros casos, quando  a sentena
proferida em audincia, ter-se- por publicada no instante de sua
leitura pelo juiz. Desse modo, a retratao somente produzir efeitos
se for realizada antes da publicao em cartrio ou antes da leitura
da sentena pelo juiz em audincia. Com a publicao da sentena,
no mais  possvel ao juiz modific-la.
        A lei exige que a retratao seja cabal, isto , deve ser
completa, irrestrita, de modo a abranger todas as imputaes que
configurem o crime de calnia ou difamao. No se exige qualquer
formalidade essencial para a sua formulao; basta que ela seja feita
pelo ofensor ou seu procurador com poderes especiais e conste por
escrito nos autos do processo, de forma expressa, inequvoca.
Ressalte-se que a retratao no importa em negativa de autoria, de
modo que, sustentada esta, no poder ser aceita como
retratao100.

4. PEDIDO DE EXPLICAES EM JUZO. CRIMES DE
CALNIA, DIFAMAO E INJRIA (ART. 144)
       Prev o art. 144 do Cdigo Penal: "Se, de referncias, aluses
ou frases, se infere calnia, difamao ou injria, quem se julga
ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa a
d-las ou, a critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela
ofensa". Cuida o presente dispositivo do "pedido de explicaes".
Trata-se de medida concedida quele que se julga ofendido em sua
honra de ir a Juzo e solicitar esclarecimentos do indivduo acerca de
situaes, expresses ou frases equvocas, que podem constituir
eventual crime de calnia, difamao ou injria. "A equivocidade da
ofensa pode resultar do sentido duplo da palavra, por ex.: formidvel
(do latim formidabilis)  adjetivo que significa terrvel, pavoroso,
medonho etc., mas na linguagem do povo  sinnimo de admirvel,
notvel e magnfico... A equivocidade ainda pode resultar do modo
vago, impreciso da ofensa, por ex.: `O maior ladro ocupa
importante cargo na Diretoria'. Enfim, a dubiedade pode resultar
quer de referncia  pessoa, quer do contedo da ofensa" 101.
Ausente a equivocidade, a dubiedade da ofensa, a interpelao 
inadmissvel. Desse modo, a lei autoriza que, na dvida, a eventual
vtima interpele o indivduo a fim de que este explicite, torne claras
as imputaes. Tal medida servir para aparelhar a ao penal
principal por crime contra a honra. O "pedido de explicaes" ,
assim, uma verdadeira medida cautelar preparatria e facultativa
destinada a instruir a ao penal principal.
       a) Cabimento: o "pedido de explicaes"  cabvel tanto na
ao penal privada quanto na ao penal pblica condicionada 
representao. Quanto a esta ltima o Ministrio Pblico no est
legitimado a realizar a interpelao, incumbindo ao ofendido faz-lo,
j que compete a este autorizar a propositura de eventual ao penal
pelo Parquet.
        b) Prazo para pedir explicaes: a lei no fixa prazo para
pedir explicaes, entretanto, como a decadncia do direito de
queixa ou representao opera-se em seis meses (CPP, art. 38), o
pedido de explicaes deve ser formulado antes do decurso desse
prazo.
        c) Competncia: o "pedido de explicaes" fixa a
competncia de eventual e futura propositura de ao penal por
crime contra a honra; portanto, a denncia ou a queixa devem ser
oferecidas perante o mesmo juiz criminal que recebeu o pedido de
explicaes. A interpelao judicial requerida contra detentor de
foro por prerrogativa de funo, por exemplo, membro do Congresso
Nacional, deve ser formulada no seu juzo privativo, no caso, o
Supremo Tribunal Federal, pois o "pedido de explicaes" constitui
medida preparatria da ao penal por crime contra a honra 102.
        d) Procedimento: no h previso na legislao penal sobre o
rito do "pedido de explicaes em juzo", tendo sido adotado o
procedimento das "notificaes ou interpelaes judiciais", previsto
no Cdigo de Processo Civil (CPC, arts. 867 a 873). De acordo com
esse rito, o juiz que recebe o "pedido de explicaes" determinar a
notificao do requerido para que este comparea em Juzo e
fornea as explicaes necessrias. O interpelado no  obrigado a
comparecer  audincia 103. Prestados ou no os esclarecimentos,
satisfatoriamente ou no, o juiz determinar simplesmente que os
autos sejam entregues ao requerente (CPC, art. 872), o qual poder
dar incio  ao penal ou requerer a instaurao de inqurito
policial. Ensina Nlson Hungria: "os autos sero entregues ao
suplicante, independentemente de traslado, abstendo-se o juiz de
qualquer apreciao de meritis das explicaes acaso prestadas, pois,
do contrrio, estaria prejudicado o recebimento ou rejeio
preliminar da queixa ulterior (caso o ofendido entenda de oferec-la,
inconformado com as explicaes dadas). O pedido de explicaes 
preparatrio, e no excludente do oferecimento da queixa" 104.
Desse modo, o juiz que processa o "pedido de explicaes" no
analisa o mrito da questo, no realiza qualquer valorao dos
esclarecimentos prestados, competindo ao juiz da ao principal
faz-lo. Havendo ao penal,  na fase do recebimento da queixa
que o juiz,  vista das explicaes, ir analisar a matria, recebendo
a pea inicial ou rejeitando-a, levando em conta, inclusive, as
explicaes dadas pelo ofensor. Assim, a 2 parte do dispositivo --
"aquele que se recusa a d-las ou, a critrio do juiz, no as d
satisfatoriamente, responde pelas ofensas" -- contm um equvoco,
haja vista que o juiz da medida preparatria jamais poder analisar a
responsabilidade do ofensor nesse procedimento cautelar, conforme
visto acima, referindo-se, portanto, o dispositivo ao juiz perante quem
foi proposta a ao penal principal. Esse  o entendimento que
prevalece na doutrina e nos tribunais superiores. Importante,
finalmente, alertar para o fato de que a recusa do ofensor em dar as
explicaes ou se as der insatisfatoriamente, no autoriza qualquer
presuno acerca de sua responsabilidade pelas ofensas. Na
realidade, a ausncia de esclarecimentos apenas ser levada em
conta por ocasio do recebimento ou rejeio da denncia ou queixa.
        Importa aqui finalizar que est o juiz que processa o "pedido
de explicaes" impedido de indeferi-la liminarmente. Para alguns
doutrinadores, contudo, se constatar a presena de causa excludente
da ilicitude (CP, art. 142), decadncia ou qualquer outra causa
extintiva da punibilidade 105, poder faz-lo, pois a presena das
mesmas inviabiliza a propositura de futura ao penal.
        e) Decadncia: por ausncia de previso legal, o pedido de
explicaes no interrompe nem suspende o prazo decadencial para
oferecimento da queixa-crime ou representao.
        f) Pedido de explicaes na Lei de Imprensa: a Lei n.
5.250/67 previa em seu art. 25 o "pedido de explicaes em juzo" na
hiptese em que as ofensas equvocas fossem proferidas atravs dos
meios de comunicao. Como, no entanto, a decadncia do direito de
queixa ou representao operava-se em trs meses nos crimes de
imprensa, o pedido de explicaes devia ser formulado antes do
decurso desse prazo. No entanto, conforme j estudado, o STF, na
ADPF 130, decidiu que a Lei de Imprensa no foi recepcionada pela
nova ordem constitucional. Com tal deciso, pode-se afirmar que,
nos crimes cometidos atravs dos meios de comunicao, incidiro
as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.

5. AO PENAL. CRIMES DE CALNIA, DIFAMAO E
INJRIA (ART. 145)
        Regra geral
        A ao penal  de iniciativa privada nos trs delitos contra a
honra.  aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir,
transfere a legitimidade para a propositura da ao penal  vtima ou
a seu representante legal. Com ela, evita-se que o streptus judicii
(escndalo do processo) provoque no ofendido um mal maior do que
a impunidade do criminoso, decorrente da no propositura da ao
penal. O ofendido ou seu representante legal podero exercer o
direito de queixa dentro do prazo de seis meses, contado do dia em
que vierem a saber quem foi o autor do crime (CPP, art. 38). O
prazo  decadencial (CP, art. 10), computando-se o dia do comeo e
excluindo-se o dia do final. Do mesmo modo, no se prorroga em
face de domingo, feriado e frias, sendo inaplicvel o art. 798,  3,
do CPP.
       Excees
       a) Injria real (CP, art. 140,  2) :
       -- se da violncia empregada resultam vias de fato: a ao
penal  de iniciativa privada, pois as vias de fato so absorvidas pelo
crime de injria, que  delito mais grave;
       -- se da violncia empregada resultam leses corporais: a
ao penal  pblica incondicionada, consoante o disposto no art. 145,
uma vez que a integridade fsica sempre foi considerada um bem
indisponvel, da a iniciativa pblica da ao penal nos crimes de
leso corporal, seja de natureza leve, seja de natureza grave ou
gravssima. Contudo, pelo art. 88 da Lei n. 9.099/95, a leso corporal
leve passou a ser crime de ao penal pblica condicionada 
representao, ou seja, concedeu-se ao ofendido o direito de
autorizar ou no a propositura da ao penal pelo rgo Ministerial,
de modo que a situao passa a ser a seguinte: a) se da violncia
empregada advm leso corporal de natureza grave, a ao penal no
crime de injria real continua a ser pblica incondicionada; b) se da
violncia empregada advm leso corporal de natureza leve, a ao
penal no crime de injria real passa a ser condicionada 
representao, em face da alterao promovida pela Lei n. 9.099/95,
que exige a representao do ofendido nos crimes de leses
corporais de natureza leve 106.
        b) Injria decorrente de preconceito de raa, cor, etnia,
religio, origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de
deficincia (CP, art. 140,  3) : a ao penal  pblica condicionada 
representao do ofendido (CP, art. 145, pargrafo nico, com a
redao determinada pela Lei n. 12.033, de 29-9-2009).
        c ) Se os delitos forem cometidos contra o Presidente da
Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro (CP, art. 141, I): a
ao penal  pblica condicionada  requisio do Ministro da
Justia.
        d) Se os delitos forem cometidos contra funcionrio pblico, em
razo de suas funes (CP, art. 141, II) : a ao penal  pblica
condicionada  representao do ofendido. No basta que a ofensa
seja irrogada contra o funcionrio pblico ou no seu local de
trabalho, pois exige-se que ela tenha estreita relao com a funo
por ele exercida. Desse modo, se eu afirmo que fulano, funcionrio
pblico,  adltero, a ao penal no caso dever ser de iniciativa
privada, uma vez que a qualidade negativa atribuda diz com a sua
vida particular e no com a dignidade da funo por ele exercida. Se,
pelo contrrio, afirmo que o funcionrio pblico "A" habitualmente
se apropria do dinheiro pblico,  claro que nesse caso a ao ser
pblica condicionada  representao do ofendido, pois o fato
imputado tem vinculao com a sua especial condio funcional.
Funcionrio pblico  aquele conceituado no art. 327 do Cdigo
Penal. Incluem-se nesse rol: o perito judicial, o vereador, o deputado
estadual, o governador do Estado, o prefeito municipal etc. A
jurisprudncia diverge quanto ao funcionrio pblico aposentado,
entendendo uns que se o crime  praticado contra quem no mais 
funcionrio pblico, a ao ser privada, ainda que as ofensas se
refiram ao exerccio do cargo107. Para outros, pouco importa que no
momento em que as ofensas sejam irrogadas j se encontre o
funcionrio aposentado, continuando a ao penal a ser pblica
condicionada  representao do ofendido108. Os tribunais,
igualmente, vm h muito divergindo acerca da possibilidade de
haver legitimidade concorrente do Ministrio Pblico, mediante
representao, e do ofendido na propositura da ao penal. Assim,
poder o funcionrio pblico propor ao penal privada de imediato
quando houver ofensas contra ele irrogadas em razo de seu ofcio?
Vejamos o posicionamento dos tribunais: a) o ofendido no tem
qualquer legitimidade concorrente para agir mediante a propositura
de ao penal privada, pois o Ministrio Pblico  o nico titular da
ao penal nos casos de ofensas irrogadas contra funcionrio pblico;
b) h legitimao concorrente do MP, mediante representao, e do
ofendido para a propositura da ao penal, quando se cuida de ofensa
propter officium. Alis, esse  o entendimento pacificamente adotado
pelo STF, o qual passou a ser objeto da Smula 714: " concorrente a
legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico,
condicionada  representao do ofendido, para a ao penal por
crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de
suas funes"; c) o ofendido no tem legitimidade para instaurar
ao penal privada, em crime contra a honra em razo da funo,
sem a prvia inrcia do Ministrio Pblico. Da, somente caber
ao penal privada subsidiria se o Ministrio Pblico no atuar no
prazo (15 dias) fixado pelo Cdigo de Processo Penal (art. 46) para a
propositura da ao penal109.

6. PROCEDIMENTO ESPECIAL110. CRIMES DE CALNIA,
DIFAMAO E INJRIA (CPP, ARTS. 519 A 523). LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Os crimes contra a honra previstos no Cdigo Penal a partir da
entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, pela alterao
expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-
2006, passaram a ser considerados infraes de menor potencial
ofensivo e, por essa razo, esto submetidos ao procedimento dos
Juizados Especiais Criminais a que a lei comine pena mxima igual
ou inferior a dois anos de recluso ou deteno, qualquer que seja o
procedimento previsto. Ressalve-se que apenas os crimes de calnia
majorada (CP, art. 138 c/c o art. 141) e injria qualificada por
preconceito de raa, cor, etnia, religio, origem ou condio de
pessoa idosa ou portadora de deficincia (CP, art. 140,  3 , com as
alteraes promovidas pela Lei n. 10.741/2003 -- Estatuto do Idoso),
por ultrapassarem o limite de pena, no se enquadram no conceito da
nova lei. Convm mencionar que em trs situaes a Lei dos Juizados
Especiais Criminais exclui as infraes de menor potencial ofensivo
do seu procedimento sumarssimo: a) "quando no encontrado o
acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao
Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei" (art. 66,
pargrafo nico). Da mesma forma, quando houver necessidade da
citao com hora certa, nas hipteses em que o ru se oculta, dada a
sua incompatibilidade com o rito clere dos Juizados Especiais
Criminais (conforme nova redao do art. 362 do CPP, determinada
pela Lei n. 11.719/2008). Em tais situaes, dever ser adotado
procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do CPP (sumrio)
(CPP, art. 538, com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008);
b) "se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a
formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao
Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo
nico do art. 66 desta Lei" (art. 77, pargrafo nico). Nessa hiptese,
dever ser adotado procedimento previsto nos arts. 531 e seguintes do
CPP (sumrio) (CPP, art. 538, com a redao determinada pela Lei
n. 11.719/2008); c) em razo de conexo ou continncia com
infrao de competncia do juzo comum ou do tribunal do jri (art.
60, com a redao determinada pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006).
        Cumpre ressalvar que h crimes contra a honra que seguem
procedimento especfico, como os previstos no Cdigo Eleitoral e no
Cdigo Penal Militar, e que no admitem a incidncia do rito
processual da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Nesse caso,
devero seguir as regras especficas da lei eleitoral e do Cdigo de
Processo Penal Militar, no havendo que cogitar da aplicao do rito
especial dos crimes contra a honra previsto no Cdigo de Processo
Penal.
       No tocante  incidncia do instituto da suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), temos as seguintes hipteses:
       a) Crimes de calnia e difamao:  cabvel o sursis processual
nos casos de ao penal pblica condicionada (CP, art. 145,
pargrafo nico, c/c o art. 141, I e II -- crime praticado contra o
Presidente da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro;
contra funcionrio pblico, em razo de suas funes). Se a pena for
aumentada de um tero (CP, art. 141, I a III) ou aplicada em dobro
(CP, art. 141, pargrafo nico), ainda assim  cabvel a suspenso
condicional do processo.
       b) Crime de injria:  cabvel o sursis processual no crime de
injria simples ( caput), mas, somente nas hipteses em que a ao
seja pblica condicionada (CP, art. 145, pargrafo nico, c/c o art.
141, I e II -- crime praticado contra o Presidente da Repblica ou
contra chefe de governo estrangeiro; contra funcionrio pblico, em
razo de suas funes); e no crime de injria real ( 2). Se a pena
for aumentada de um tero (CP, art. 141, I a III) ou aplicada em
dobro (CP, art. 141, pargrafo nico), ainda assim  cabvel a
suspenso condicional do processo. No tocante  injria
preconceituosa ( 3), ser cabvel o sursis processual, pois estamos
diante de hiptese de ao penal pblica condicionada (CP, art. 145,
pargrafo nico, com a redao determinada pela Lei n.
12.033/2009). Nesse caso, no podero incidir as causas de aumento
de pena previstas no art. 141, I a III, e seu pargrafo nico, uma vez
que a pena ficar acima do limite legal mnimo permitido para a
incidncia do instituto em estudo (a Lei n. 9.099/95 exige que a pena
mnima prevista seja de 1 ano).
       Importante mencionar que h vrias decises do Superior
Tribunal de Justia no sentido de que "O benefcio processual
      previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, mediante a aplicao da
      analogia in bonam partem, prevista no art. 3 do Cdigo de Processo
      Penal,  cabvel tambm nos casos de crimes de ao penal privada.
      Precedentes do STJ" 111. Em sentido contrrio: STJ: "Nos crimes em
      que o jus persequendi  exercido por ao de iniciativa privada,
      como tal o crime de injria,  imprprio o uso do instituto da
      suspenso condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei
      9.099/95, j que a possibilidade de acordo  da essncia do seu
      modelo, no qual tm vigor os princpios da oportunidade e da
      disponibilidade" 112.




      7. ESTATUTO DO IDOSO
             A conduta consistente em desdenhar, humilhar, menosprezar
      ou discriminar pessoa idosa, por qualquer motivo, constitui crime
      previsto no art. 96,  1, do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1-10-
      2003), sancionado com a pena de recluso de 6 seis meses a um ano
      e multa.
             A ao de exibir ou veicular, por qualquer meio de
      comunicao, informaes ou imagens depreciativas ou injuriosas 
      pessoa do idoso configura crime previsto no art. 105 daquele Estatuto,
      sancionado com a pena de deteno de um a trs anos e multa.




         1 Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, 2. ed., So Paulo,
Saraiva, 2001, p. 105.
         2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 110.
         3 Cezar Roberto Bitencourt no concorda com essa distino ( Manual, cit.,
v. 2, p. 319).
         4 Julgados relativos a crimes contra a honra praticados em perodo
eleitoral: 1) "Em caso de crime de calnia, injria ou difamao, cometidos em
perodo eleitoral, h que se atentar para o contexto em que se consumou. Quando
o ataque  desferido contra a honra pessoal e no contra a pessoa do candidato,
configura-se crime comum e no eleitoral" (STJ, 3a Seo, CComp 11.057-2/PR,
Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 27-8-1997, DJU, 20-10-1997, p. 52967). 2) "Sem
a vinculao com o perodo eleitoral em que se deu, compete  Justia Comum o
processo e julgamento por crime contra a honra" (STJ, CComp 18.352/PR, Rel.
Min. Jos Dantas, DJU, n. 23, 3-2-1997, p. 667).
        5 STF: "O Tribunal, por maioria, referendou liminar deferida em arguio
de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido Democrtico
Trabalhista -- PDT para o efeito de suspender a vigncia da expresso `a
espetculos de diverses pblicas, que ficaro sujeitos  censura, na forma da lei,
nem', contida na parte inicial do  2 do art. 1; do  2 do art. 2; da ntegra dos
artigos 3, 4, 5, 6 e 65; da expresso `e sob pena de decadncia dever ser
proposta dentro de 3 meses da data da publicao ou transmisso que lhe der
causa', constante da parte final do art. 56; dos  3 e 6 do art. 57; dos  1 e 2
do art. 60; da ntegra dos artigos 61, 62, 63 e 64; dos artigos 20, 21, 22 e 23; e dos
artigos 51 e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Preliminarmente, tendo
em conta o princpio da subsidiariedade, o Tribunal, tambm por maioria,
conheceu da ao. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que no a conhecia
por reputar inadequada a arguio. No mrito, entendeu-se configurada a
plausibilidade jurdica do pedido, haja vista que o diploma normativo impugnado
no pareceria serviente do padro de democracia e de imprensa vigente na
Constituio de 1988 (CF, artigos 1 , 5, IV, V, IX e XXXIII, e 220, caput e  1).
Considerou-se, ademais, presente o perigo na demora da prestao jurisdicional,
afirmando-se no ser possvel perder a oportunidade de evitar que eventual
incidncia da referida lei, de ntido vis autoritrio, colidisse com aqueles valores
constitucionais da democracia e da liberdade de imprensa. Vencidos, em parte,
os Ministros Menezes Direito, Eros Grau e Celso de Mello, que, desde logo,
suspendiam a vigncia de toda a Lei 5.250/67, autorizando a aplicao da
legislao ordinria de direito civil e de direito penal, e o Min. Marco Aurlio,
que negava referendo  liminar. O Tribunal, empregando por analogia o art. 21
da Lei 9.868/99, estabeleceu o prazo de 180 dias, a contar da data da sesso, para
retorno do feito para o julgamento de mrito. ADPF 130 MC/DF, rel. Min. Carlos
Britto, 27.2.2008 (ADPF-130)" (cf. Informativo do STF, n. 496).
        6 STF, Tribunal Pleno, ADPF-QO 130/DF, Questo de Ordem na
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, Rel. Min. Carlos Britto,
j. 4-9-2008.
        7 "Prevaleceu o voto do Min. Carlos Britto, relator, que entendeu, em
sntese, que a Constituio Federal se posicionou diante de bens jurdicos de
personalidade para, de imediato, fixar a precedncia das liberdades de
pensamento e de expresso lato sensu as quais no poderiam sofrer antecipado
controle nem mesmo por fora do Direito-lei, inclusive de emendas
constitucionais, sendo reforadamente protegidas se exercitadas como atividade
profissional ou habitualmente jornalstica e como atuao de qualquer dos rgos
de comunicao social ou de imprensa. Afirmou que isso estaria conciliado, de
forma contempornea, com a proibio do anonimato, o sigilo da fonte e o livre
exerccio de qualquer trabalho, ofcio, ou profisso; a posteriori, com o direito de
resposta e a reparao pecuniria por eventuais danos  honra e  imagem de
terceiros, sem prejuzo, ainda, do uso de ao penal tambm ocasionalmente
cabvel, nunca, entretanto, em situao de maior rigor do que a aplicvel em
relao aos indivduos em geral. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto,
30.4.2009" (cf. Informativo do STF n. 544, Braslia, 27 de abril a 1 de maio de
2009).
        "Alm disso, para o relator, no haveria espao constitucional para a
movimentao interferente do Estado em qualquer das matrias essencialmente
de imprensa, salientando ele que a lei em questo, sobre disciplinar tais matrias,
misturada ou englobadamente com matrias circundantes ou perifricas e at
sancionatrias, o teria feito sob estruturao formal estatutria, o que seria
absolutamente desarmnico com a Constituio de 1988, a resultar no juzo da
no recepo pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de
Imprensa foi concebida e promulgada num longo perodo autoritrio, o qual
compreendido entre 31.3.64 e o incio do ano de 1985 e conhecido como `anos de
chumbo' ou `regime de exceo', regime esse patentemente inconcilivel com os
ares da democracia resgatada e proclamada na atual Carta Magna. Essa
impossibilidade de conciliao, sobre ser do tipo material ou de substncia,
contaminaria grande parte, seno a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu
ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a servio da lgica matreira de
que para cada regra geral afirmativa da liberdade  aberto um leque de
excees que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio
condutor do propsito ltimo de ir alm de um simples projeto de governo para
alcanar a realizao de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros
Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto
aos artigos 1,  1; 2, caput; 14; 16, I, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o
Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos artigos
29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurlio, que
julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, 30.4.2009"
(cf. Informativo do STF n. 544, Braslia, 27 de abril a 1 de maio de 2009).
        8 Nesse sentido: STF, RT, 606/424.
        9 Nesse sentido: STF, RT, 520/486.
        10 STJ, 3 Seo, CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,
julgado em 12-5-2010 -- Informativo n. 0434, Perodo: 10 a 14 de maio de 2010.
        11 Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 466.
        12 Nesse sentido, STF: "Para a caracterizao do crime de calnia 
imprescindvel a existncia de ato determinado, no se podendo conceber como
tal a comunicao, em audincia judicial, de advogado no sentido de que seu
constituinte sofrera `ameaa' pela parte adversa, visto que a palavra, a, est
empregada em sentido amplo, genrico, sem indicao dos elementos essenciais
que, de plano, deem a imagem de fato tipicamente criminoso" ( RT, 650/328).
        13 O art. 19 da Lei n. 8.429/92 considera crime "a representao por ato
de improbidade contra agente pblico ou terceiro beneficirio quando o autor da
denncia o sabe inocente. Pena: deteno de seis a dez meses e multa". Sobre a
questo da revogao do art. 19 pelo art. 339 do CP (denunciao caluniosa),
vide comentrios ao art. 339 do CP, no v. 3 desta obra.
        14 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 112.
        15 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 73.
        16 Idem, ibidem, p. 49 e 50.
        17 Cdigo Penal anotado, cit., p. 461 e 462.
       18 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 120.
       19 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 322.
       20 Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 155.
       21 Cf. Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., v. 1, p. 114-8.
       22 Nesse sentido: STF, RHC 64.860, DJU, 30-4-1987, p. 7650. No mesmo
sentido, "Pessoa jurdica. Vtima de crime contra a honra. A pessoa jurdica, no
direito brasileiro, s pode dizer-se vtima de difamao, no de calnia ou
injria" (STJ, DJU, 12-12-94, p. 34374).
       23 Regina Clia Amaral,  possvel a responsabilidade penal de pessoa
jurdica por dano ambiental, Braslia, STJ, 3-6-2005. Disponvel em:
<www.stj.gov.br/noticia/imprimenoticia=14168>.
       24 STJ, 5 Turma, REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007,
DJ , 18-6-2007, p. 303. No mesmo sentido: "Conforme a jurisprudncia deste
Superior Tribunal, nos crimes que envolvem sociedades empresrias (nos quais a
autoria nem sempre se mostra bem definida), a acusao tem que estabelecer,
mesmo que minimamente, a ligao entre a empreitada criminosa e o
denunciado. O simples fato de ser scio, gerente ou administrador no permite a
instaurao da persecuo penal pelos crimes praticados no mbito da sociedade,
se no se comprovar, ainda que mediante elemento a ser aprofundado no
decorrer da ao penal, a relao de causa e efeito entre as imputaes e a
funo do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida
responsabilidade penal objetiva. Na hiptese, foi denunciada, primeiramente, a
pessoa jurdica e, por meio de aditamento, a pessoa fsica. Em relao a esta
ltima, o MP, quando do aditamento  denncia, no se preocupou em apontar o
vnculo entre ela e a ao poluidora. S isso bastaria para tachar de inepto o
aditamento  denncia. Contudo, soma-se a isso o fato de haver, nos autos,
procurao pblica que d poderes para outrem gerir a sociedade. Da que o
aditamento no se sustenta ao incluir a recorrente apenas por sua qualidade de
proprietria da sociedade. A inpcia do aditamento tambm contamina a
denncia como um todo, em razo de agora s figurar a pessoa jurdi-
ca como denunciada, o que  formalmente invivel, pois  impossvel a
responsabilizao penal da pessoa jurdica dissociada da pessoa fsica, a qual age
com elemento subjetivo prprio. Precedentes citados: RHC 19.734-RO, DJ 23-
10-2006; HC 86.259-MG, DJe 18-8-2008, e REsp 800.817-SC, DJe 22-2-2010
(STJ, RHC 24.239-ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10-6-2010. Informativo n. 438.
Perodo: 7 a 11 de junho de 2010).
       25 Nesse sentido: STJ, RT, 514/448.
       26 STJ, RT, 692/326.
       27 Nesse sentido: STJ, DJU, 12-2-1996, p. 17700.
       28 STF, 1  Turma, HC 84446/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 23-11-
2004, DJ , 25-2-2005, p. 29 e STJ, 6 Turma, HC 33.773/DF, Rel. Min. Paulo
Medina, j. 16-12-2004, DJ , 23-5-2005, p. 353.
       29 Segundo Cezar Roberto Bitencourt "O advogado, no exerccio de seu
mister profissional, por exemplo,  obrigado a analisar todos os ngulos da
questo em litgio e lhe , ao mesmo tempo, facultado emitir juzos de valor, nos
limites da demanda, que podem encerrar, no raro, concluses imputativas a
algum, sem que isso constitua, por si s, crime de calnia. Faz parte da sua
atividade profissional, integra o exerccio pleno da ampla defesa esgrimir, negar,
defender, argumentar, apresentar fatos e provas, excepcionar, e, na sua ao,
falta-lhe o animus caluniandi, pois o objetivo  defender os direitos de seu
constituinte e no acusar quem quer que seja. Muitas vezes, com efeito, 
indispensvel a quem postula em juzo ampla liberdade de expresso para bem
desempenhar seu mandato; nesses casos, no exerccio regular e pleno de sua
atividade profissional, eventuais excessos de linguagem que, porventura, cometa
o advogado, na paixo do debate, no constituem crime de calnia e devem ser
relevados, pois so, quase sempre, recursos de defesa, cuja dificuldade da causa
justifica ou, pelo menos, elide" ( Manual, cit., v. 2, p. 342). E, ainda: STJ: " Habeas
corpus. Trancamento de ao penal. Falta de justa causa. Atipicidade do ato.
Crime de calnia. Advogado. Defesa judicial. Animus caluniandi. Ausncia.
Artigo 7,  2 do estatuto da advocacia. Evidenciado, de pronto, a ausncia do
intuito do paciente, no exerccio da defesa de seu cliente em juzo, em ofender a
honra do querelante, mister se faz o trancamento da ao penal, ante a falta do
elemento subjetivo imprescindvel para a caracterizao do delito de calnia.
"No cumprimento do seu dever de ofcio, ou seja, na ao restrita  causa de seu
patrocnio, o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se tratando
de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7,  2)" (RHC n. 11.474/MT).
Ordem concedida para trancar a ao penal. STJ, 6 Turma, HC 20482/RS, Rel.
Min. Paulo Medina, j. 8-4-2003, DJ , 17-11-2003, p. 381.
        30 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 58.
        31 Nesse sentido: STF, DJU, 19-12-1994, p. 35182.
        32 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 337-41.
        33 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 83.
        34 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 468.
        35 Nesse sentido, STF: "Processual Penal. Exceo da verdade. Crime
contra a honra. Lei n. 5.250/67, arts. 20, 21, 22. Exceto-querelante: Deputado
Federal  poca dos fatos. Competncia do STF que se restringe a julgar o
incidente (CPP, art. 85), cabendo ao Juzo da ao penal decidir pela
admissibilidade ou no da exceo, presidindo, se for o caso, a instruo da
mesma. Admitida e instruda a exceo, os autos sobem ao Supremo Tribunal
Federal para o julgamento, se ocorrente a hiptese em que a exceo da verdade
tenha por objeto a imputao da prtica de fato criminoso ao titular de foro por
prerrogativa de funo, ou seja, quando o excipiente esteja a responder por
calnia e no por simples difamao. Exceo da verdade n. 541-DF, Rel. Min.
Seplveda Pertence, Plenrio, 22-10-92, DJ 2/4/93" ( RTJ , 151/17). No mesmo
sentido: STJ, 5a Turma, HC 3.458-1-PE, Rel. Min. Assis Toledo, DJU, 25-9-1995,
p. 31057.
       36 Nesse sentido: STF, RTJ , 152/12.
       37 Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 551 e 552.
        38 STF, RTJ , 145/546.
        39 Cf. Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 979.
        40 STJ, RT, 692/326.
        41 STJ, RT, 692/326.
        42 Nesse sentido: STJ, RT, 714/418.
        43 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 87.
        44 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 349.
        45 Comentrios, cit., v. VI, p. 49 e 50.
        46 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 346.
        47 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 121;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 161. No mesmo sentido decidiu o
STF: "perante nossa lei, s a pessoa fsica pode ser ofendida, pois no Cdigo
Penal os crimes contra a honra so crimes contra a pessoa, tratando-se de
caluniar, difamar ou injuriar algum" ( RT, 445/477). Tambm o STJ:
"Difamao. Pessoa jurdica como sujeito passivo. Impossibilidade. A pessoa
jurdica no pode ser sujeito passivo do crime de difamao. A concluso no 
pacfica. Doutrina e jurisprudncia divergem. A difamao, como a calnia e a
injria, so crimes contra a honra, integrantes do Ttulo -- Crimes Contra a
Pessoa. Consiste, ademais, em imputar fato ofensivo  reputao de algum.
`Algum', em todo o Direito, notadamente no contexto legislativo, indica o -- ser
humano. Jamais a legislao se refere  pessoa jurdica como algum.
Interpretao lgica reafirma essa concluso. Honra, no captulo `V' dos Crimes
Contra a Pessoa, significa o patrimnio moral do homem. Da, a impossibilidade
de ser ofendida em sua dignidade, decoro, ou reputao na sociedade. A pessoa
jurdica tem reputao, sim, todavia, de outra espcie, ou seja, significado de sua
atividade social, que se pode sintetizar no valor de seu relacionamento, dado ser
titular de personalidade jurdica. Honra e reputao de empresa no se
confundem. A primeira possui o homem. A segunda -- atividade comercial, ou
industrial. O anteprojeto de reforma da Parte Especial do Cdigo Penal, a fim de
resguardar tambm a reputao da pessoa jurdica, prope o crime de
difamao da pessoa jurdica, verbis: `Art. 140,  1: Divulgar fato, que sabe
inverdico, capaz de abalar o conceito ou crdito da pessoa jurdica: Pena --
Deteno, de trs meses a um ano, e multa'" (STJ, 6a Turma, RHC 7.512/MG,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-8-1998, p. 120).
        48 Nesse sentido: STJ, DJU, 12-12-1994, p. 34374. O prprio STF j se
manifestou no sentido de que a pessoa jurdica pode ser sujeito passivo do crime
de difamao ( RTJ , 113/88).
        49 STF, Tribunal Pleno, Inq. 2154/DF, Rel. Min. Marco Aurelio, j. 17-12-
2004, DJ , 1-4-2005, p. 6.
        50 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 121.
        51 Idem, ibidem, p. 121.
        52 Comentrios, cit., v. VI, p. 90.
        53 Manual, cit., v. 2, p. 353.
        54 Nesse sentido: STF, RTJ , 152/12.
        55 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 474.
        56 RT, 516/346 e 535/359; JTACrimSP, 97/154, respectivamente.
        57 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 124.
        58 Idem, ibidem, p. 125.
        59 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 95 e 96.
        60 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 165.
        61 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 474.
        62 Idem, ibidem.
        63 STF, RT, 606/414.
        64 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 129;
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 105.
        65 Nlson Hungria ressalva uma possibilidade de retorso no caso de
injrias escritas, por exemplo: "dois desafetos,  mesa de refeio de um hotel,
trocam, por intermdio do garon, bilhetes injuriosos" ( Comentrios, cit., v. VI, p.
106).
        66 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 368.
        67 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 100.
        68 Exemplos citados por Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 109.
        69 Cf. ensinamento de Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 109 e
110.
        70 Idem, ibidem, p. 110.
        71 Crimes de preconceito e de discriminao, So Paulo, Max Limonad,
2001, p. 145-146. Em sentido contrrio: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit.,
v. 2, p. 225.
        72 Darcy Arruda Miranda, apud Christiano Jorge Santos, Crimes de
preconceito e de discriminao, cit., p. 145 e 146.
        73 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 229.
        74 Crimes de preconceito e de discriminao, cit., p. 127.
        75 Crimes de preconceito e de discriminao, cit., p. 128.
        76 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 111. No mesmo sentido: E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 133. Em sentido contrrio, Cezar
Roberto Bitencourt, que inadmite a interpretao extensiva para majorar a pena,
por violar o princpio da reserva legal ( Manual, cit., v. 2, p. 383 e 384).
        77 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 112.
        78 Exemplo citado por E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p.
133.
        79 H uma tendncia de que tais hipteses sejam consideradas, todas,
causas geradoras de atipicidade, por influxo da teoria da imputao objetiva.
Com efeito, o tipo no pode alcanar condutas que constituam comportamentos
sociais permitidos, padronizados e adequados. O Estado no pode dizer ao
advogado que defenda os interesses em discusso com as garantias do Estado
Democrtico de Direito, ao parlamentar, que exera o seu mandato e, ao mesmo
tempo, definir esses comportamentos como crime. Seria contraditrio. Da por
que o fato no pode estar, sequer, definido legalmente como delito, tratando-se
de conduta atpica. A imputao objetiva  ainda uma teoria em discusso,
prevalecendo o entendimento de que tais hipteses configuram descriminantes
(excluem a antijuridicidade).
        80 STJ: "A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, segundo o art. 133 da Constituio, sujeita-se aos limites
legais. Portanto, no se trata de imunidade judicial absoluta. Consequncia disso,
o art. 142 do CP foi recepcionado e o alcance previsto no  2, do art. 7, do
Estatuto da OAB no corresponde ao que se lhe quer emprestar.  intuitivo que a
nobre classe dos advogados no h de querer estabelecer privilgio, se tanto luta
para extingui-los. A imunidade, nesse caso, deve ser compreendida igualmente
quela conferida ao cidado comum" ( RT, 723/538). No mesmo sentido: STF,
RT, 708/395.
        81 Nesse sentido: STF, DJU, 17-6-1994, p. 15706.
        82 Nesse sentido: STF, RT, 543/431.
        83 Nesse sentido, STF: "Injria. Delito sequer em tese caracterizado.
Ofensa irrogada em Juzo, durante a discusso da causa, pelo representante do
Ministrio Pblico. Excluso do crime. Habeas corpus concedido. Inteligncia
dos arts. 140 e 142, I, do CP" ( RT, 584/433).
        84 Deciso do Supremo Tribunal Federal: "Magistrado. Exerccio da
funo jurisdicional. Aspectos deontolgicos. Questo da linguagem excessiva ou
imprpria no discurso judicirio. Inocorrncia no caso de impropriedade ou
excesso de linguagem. Aplicao do art. 41 da LOMAN. Rejeio da queixa-
crime. O Magistrado, no exerccio de sua atividade profissional, est sujeito a
rgidos preceitos de carter tico-jurdico que compem, em seus elementos
essenciais, aspectos deontolgicos bsicos concernentes  prtica do prprio
ofcio jurisdicional. A condio funcional ostentada pelo Magistrado, quando
evidente a abusividade do seu comportamento pessoal ou profissional, no deve
atuar como manto protetor de ilegtimas condutas revestidas de tipicidade penal.
A utilizao, no discurso judicirio, de linguagem excessiva, imprpria ou
abusiva, que, sem qualquer pertinncia com a discusso da causa, culmine por
vilipendiar, injustamente, a honra de terceiros -- revelando, desse modo, na
conduta profissional do juiz, a presena de censurvel intuito ofensivo -- pode,
eventualmente, caracterizar a responsabilidade pessoal (inclusive penal) do
Magistrado.
        Limites da proteo jurdica dispensada ao Magistrado no exerccio da
funo jurisdicional. O Magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas
opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir, exceto se, ao agir
de maneira abusiva com o propsito inequvoco de ofender, incidir nas hipteses
de impropriedade verbal ou de excesso de linguagem (LOMAN, art. 41). A ratio
subjacente a esse entendimento decorre da necessidade de proteger os
magistrados no exerccio regular de sua atividade profissional, afastando -- a
partir da clusula de relativa imunidade jurdica que lhes  concedida -- a
possibilidade de que sofram, mediante injusta intimidao representada pela
instaurao de procedimentos penais ou civis sem causa legtima, indevida
inibio quanto ao pleno desempenho da funo jurisdicional. A crtica
judiciria, ainda que exteriorizada em termos speros e candentes, no se reveste
de expresso penal, em tema de crimes contra a honra, quando, manifestada por
qualquer magistrado no regular desempenho de sua atividade jurisdicional, vem
a ser exercida com a justa finalidade de apontar equvocos ou de censurar
condutas processuais reputadas inadmissveis. Situao registrada na espcie dos
autos, em que o Magistrado, sem qualquer intuito ofensivo, agiu no estrito
cumprimento do seu dever de ofcio" (STF, QCr 501/DF, Plenrio, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU, 28-11-1997, p. 62222).
        85 STF, RT, 624/376.
        86 STJ, RT, 620/386 e 668/351; STF, RTJ , 122/1013.
        87 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 233.
        88 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 394.
        89 STJ: "Utilizao de linguagem excessiva e desnecessria, que
extravasa os limites razoveis da discusso da causa. Tanto a inviolabilidade
como a imunidade judiciria esto contidas nos limites estabelecidos em lei. Em
matria penal vige o art. 142, I, do CP, que exige seja a ofensa irrogada `na
discusso da causa'. A jurisprudncia no tem, todavia, admitido ofensas ao Juiz
da causa. Precedentes do STF" ( RT, 726/614). No mesmo sentido: STF,
RJDTACrimSP, 31/449.
        90 STF: "Advogado. Inviolabilidade e imunidade judiciria (arts. 133 da
CF, 142, I, do CP, e 7 ,  2, do Estatuto da OAB, Lei 8.906/94). O advogado que
utiliza linguagem excessiva e desnecessria, fora dos limites razoveis da
discusso da causa e da defesa dos direitos, continua responsvel penalmente.
Alcance do  2, do art. 7 da Lei n. 8.906/94 frente  Constituio Federal (arts.
5, caput, e 133). Suspenso parcial do preceito pelo STF na ADIn n. 1.127-8.
Jurisprudncia predominante no STF e STJ, a partir da Constituio de 1988. Seria
odiosa qualquer interpretao da legislao vigente conducente  concluso
absurda de que o novo Estatuto da OAB teria institudo, em favor da nobre classe
dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e
at no desacato, imunidade essa no conferida ao cidado brasileiro, s partes
litigantes, nem mesmo aos juzes e promotores. O nobre exerccio da advocacia
no se confunde com um ato de guerra em que todas as armas, por mais desleais
que sejam, possam ser utilizadas" (RHC 4.056-4/RJ, DJU, 6-3-1995, p. 4373).
        91 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 123 e 124.
        92 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 484.
        93 STF, RT, 507/471.
        94 STF: "Trancamento da ao penal nos crimes contra a honra. O
vereador, atuando no mbito da circunscrio territorial do Municpio a que est,
no pode ser indiciado em inqurito policial e nem submetido a processo penal
por atos que, qualificando-se como delitos contra a honra (calnia, difamao e
injria), tenham sido praticados no exerccio de qualquer das funes inerentes
ao mandato parlamentar: funo de representao, funo de fiscalizao e
funo de legislao. A eventual instaurao de persecutio criminis contra o
vereador, nas situaes infracionais estritamente protegidas pela clusula
constitucional de inviolabilidade, qualifica-se como ato de injusta constrio ao
status libertatis do legislador local, legitimando, em consequncia do que dispe a
Carta poltica (CF, art. 29, VIII), a extino, por ordem judicial, do prprio
procedimento penal acusatrio" (STF, 1 a Turma, HC 74.201-7/MG, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 12-11-1996, DJU, 13-12-1996, p. 50164).
         95 STF: "A inviolabilidade (imunidade material) no se restringe ao
mbito espacial da Casa a que pertence o parlamentar, acompanhando-o muro a
fora ou externa corporis, mas com uma ressalva: sua atuao tem que se
enquadrar nos marcos de um comportamento que se constitua em expresso do
mnus parlamentar, ou num prolongamento natural desse mister. Assim, no
pode ser um predicamento intuitu personae , mas rigorosamente intuitu funcionae ,
alojando-se no campo mais estreito, determinvel e formal das relaes
institucionais pblicas, seja diretamente, seja por natural desdobramento; e nunca
nas inumerveis e abertas e coloquiais interaes que permeiam o dia a dia da
sociedade civil. No caso, ficou evidenciado que o acusado agiu exclusivamente
na condio de jornalista -- como produtor e apresentador do programa de
televiso --, sem que de suas declaraes pudesse se extrair qualquer relao
com o seu mandato parlamentar" (STF, Tribunal Pleno, Inq. 2036/PA, Rel. Min.
Carlos Britto, j. 23-6-2004, DJ , 22-10-2004, p. 5). E, ainda: "Calnia. Informativo
eletrnico. Divulgao de carta annima. Parlamentar. 1. A divulgao, em
informativo eletrnico gerado em gabinete de deputado federal, na Cmara dos
Deputados, de fatos que, em tese, configuram crimes contra a administrao
pblica, no pode ser tida como desvinculada do exerccio parlamentar,
principalmente quando tais fatos ocorrem no Estado que o parlamentar
representa no Congresso Nacional. 2. Denncia rejeitada" (STF, Tribunal Pleno,
Inq. 2130/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13-10-2004, DJ 5-11-2004, p. 5).
         96 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 126 e 127.
         97 Nesse sentido: STJ, RT, 751/553; STF, RT, 590/449.
         98 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 401-3.
         99 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 485.
         100 STF: "Calnia. Retratao e negativa de autoria: no identificao
entre duas figuras. Possibilidade de retratao se revela o paciente que pretende
faz-lo cabalmente. Se o paciente, acusado de crime de calnia, nega a autoria
do crime, no pode tal negativa valer como retratao, pois com esta no  de
confundir-se" ( RT, 579/440).
         101 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 134 e 135.
         102 Nesse sentido: STF, Plenrio, Pet. 851-1/SE, Rel. Min. Celso de Mello,
j. 8-4-1994, DJU, 16-9-1994, p. 24278.
         103 STF: "Se o art. 144 do CP prev a hiptese de o interpelado recusar-se
a atender ao pedido de explicaes em Juzo, no pode o Juiz constrang-lo a
prest-las, posto que, feita a notificao e realizada a audincia com ou sem o
seu comparecimento, est exaurida a tarefa judicial. A designao de nova
audincia para explicaes do interpelado constitui constrangimento ilegal,
remedivel por habeas corpus" ( RT, 579/412).
        104 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 130.
        105 Nesse sentido, citando alguns julgados, Damsio E. de Jesus, Cdigo
Penal anotado, cit., p. 486. No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo
Penal, cit., p. 816, tambm citando alguns julgados. Em sentido contrrio, Cezar
Roberto Bitencourt sustenta ser inadmissvel qualquer juzo sobre a
admissibilidade da interpelao pelo Juiz que recebe o pedido de explicaes
( Manual, cit., v. 2, p. 404).
        106 Em sentido contrrio, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit.,
p. 488, para quem, em se tratando de crime complexo, a leso corporal perde a
sua autonomia, no sendo alcanada pela exigncia de representao prevista no
art. 88 da Lei n. 9.099/95. Julio Fabbrini Mirabete ( Cdigo Penal, cit., p. 819), por
sua vez, sustenta que, "embora o crime de leses corporais tenha passado a ser
objeto de ao penal pblica condicionada, no tendo havido alterao no art.
145 do CP, por falta de previso legal expressa no se exige a representao para
o crime de injria real".
        107 Nesse sentido: STJ, RT, 714/418; STF, RT, 542/449.
        108 Nesse sentido: STJ, RSTJ , 51/167.
        109 Respectivamente: a) STJ, JSTJ , 45/364; b) STF, RT, 711/403; c) STF,
RT, 610/431, e STJ, DJU, 17-6-1994, p. 15706 (cf. Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo
Penal, cit., p. 822 e 823).
        110 Nesse sentido, Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 550 e
551.
        111 STJ, 5 Turma, HC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ ,
7-4-2003, p. 296. No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
8-6-2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-
8-2004, DJ, 20-9-2004, p. 312.
        112 STJ, 6 Turma, HC 17.431/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003,
DJ , 23-6-2003, p. 444.
                             Captulo VI
     DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL




         Sob a rubrica "Dos crimes contra a liberdade individual"
contempla o Cdigo Penal, no Captulo VI, mais uma subclasse de
crimes que integram o Ttulo I: "Dos crimes contra a pessoa". A
liberdade individual, ao lado da honra, da vida e da integridade fsica,
 um bem inerente  pessoa humana, da a razo de integrar esse
ttulo. Constituem espcies do gnero crimes contra a liberdade
individual:
         a) os crimes contra a liberdade pessoal -- Seo I
(constrangimento ilegal, ameaa, sequestro e crcere privado,
reduo a condio anloga  de escravo -- CP, arts. 146 a 149);
         b) os crimes contra a inviolabilidade do domiclio -- Seo II
(violao de domiclio -- CP, art. 150);
         c) os crimes contra a inviolabilidade de correspondncia --
Seo III (violao de correspondncia, sonegao ou destruio de
correspondncia, violao de comunicao telegrfica, radioeltrica
ou telefnica, correspondncia comercial -- CP, arts. 151 e 152);
         d) os crimes contra a inviolabilidade dos segredos -- Seo IV
(divulgao de segredo, violao do segredo profissional -- CP, arts.
153 e 154).
         A objetividade jurdica tutelada em todos esses crimes  a
liberdade individual. Segundo E. Magalhes Noronha: " o homem
protegido nos bens relacionados  liberdade, independentemente, em
regra, de sua capacidade de entender ou de querer. Qualquer que
seja, pois, sua condio social, sexo, idade etc., dispensa-lhe
geralmente a lei proteo, pelo simples fato de ser criatura humana.
A liberdade que aqui se protege compreende o querer, o determinar-
se , o agir, o movimentar-se , a casa, a correspondncia, o segredo de
certas formas de atividade individual e a essncia civil do homem
livre. O delito consiste na leso ou exposio a perigo de qualquer
dessas manifestaes de liberdade" 1.


                                Seo I

                Dos crimes contra a liberdade pessoal
ART. 146 -- CONSTRANGIMENTO ILEGAL

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.2. Ao fsica. 2.3. Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Majorada. 6.3. Culposa. 7. Concurso
   de crimes. 8. Constrangimento ilegal e Lei de Tortura. 9. Causas
   especiais de excluso da tipicidade. 10. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURDICO
        O crime de constrangimento ilegal integra a seo intitulada
"Dos crimes contra a liberdade pessoal". Liberdade pessoal consiste
na liberdade de autodeterminao, compreendendo a liberdade de
pensamento, de escolha, de vontade e de ao. Est ela consagrada
na Magna Carta em seu art. 5, II, que reza: "ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Tal
dispositivo constitui, antes de mais nada, uma garantia assegurada ao
cidado de no ter a sua liberdade de ao ou omisso tolhida pela
ao arbitrria do Estado e dos demais cidados, pois somente o
comando legal poder dizer o que lhe  permitido ou proibido fazer.
Veda-se, assim, qualquer coao no sentido de obrigar outrem a
fazer ou deixar de fazer algo a que por lei no est obrigado.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

       Prev o art. 146: "Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro
meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela no manda". A conduta tem seu ncleo no verbo
constranger, que significa coagir, compelir, forar, obrigar algum a
fazer ou deixar de fazer algo que por lei no est obrigado. H
primeiramente a ao de constranger realizada pelo coator, a qual 
seguida pela realizao ou absteno de um ato por parte do coagido.
A ao de constranger deve ser ilegtima, ou seja, o coator no deve
ter o direito de exigir da vtima a realizao ou absteno de
determinado comportamento. Segundo Nlson Hungria, fazendo
meno  distino realizada por Manzini, a ilegitimidade pode ser
absoluta ou relativa. "D-se a primeira quando o agente no tem
faculdade alguma de impor ao paciente a ao ou inao (exemplos:
deixar de passar numa determinada rua; restituir o que no  devido;
participar ou no de uma associao; privar-se de um distintivo;
beber aguardente; dar vivas a um clube esportivo); d-se a segunda
quando, embora ao agente no seja vedado exigir, extra judicium, a
ao ou omisso, carece, no entanto, do direito de empregar coao
(exemplo: pagamento do pretium carnis ou de dvida proveniente de
jogo)" 2. Se a pretenso do agente  legtima e o comportamento da
vtima puder ser exigido por intermdio de ao judicial, haver o
delito de exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345).
        No se pode compreender como ilegtima a ao daquele que
impede que outrem pratique um crime, ainda que no configurada a
legtima defesa; assim como no se pode conceber como ilegtima a
ao de impedir o suicdio de outrem, pois, embora este no constitua
crime,  um ato antijurdico. O prprio Cdigo Penal, em seu  3, II,
do artigo em comentrio, exclui o crime de constrangimento ilegal
na hiptese de impedimento de suicdio. Questiona-se se configura o
crime em tela constranger outrem para que no pratique um ato
imoral. Ato imoral  aquele no vedado pela lei; logo,  permitida a
sua prtica. Se  permitida a sua prtica pela lei (p. ex., prostituio),
no se pode conceber que algum constranja outrem a no pratic-lo
por entend-lo imoral3. A ao de constranger, na hiptese, 
ilegtima.
        Erro de tipo. Se houver erro invencvel, inevitvel ou
escusvel no tocante s circunstncias de fato que tornem a ao
legtima, haver excluso do dolo e da culpa e, portanto, do crime
em tela. Se o erro for vencvel, evitvel ou inescusvel, haver a
excluso do dolo, mas poder o agente responder pela modalidade
culposa do delito (CP, art. 20, caput). Como, porm, no h previso
legal da forma culposa do crime de constrangimento ilegal, restar
apenas responsabilizar o agente pelo crime de leses corporais
culposas, se for empregada violncia para obter o comportamento
desejado.
        Erro de proibio. Poder haver erro sobre a prpria
legitimidade da ao, ou seja, o agente supe que est legitimado,
pelo ordenamento jurdico, a impedir determinado comportamento,
quando, na realidade, est praticando o crime de constrangimento
ilegal. Por exemplo: se um homem rstico impede terceiro de
prostituir-se ou de ser homossexual por supor que tais atos imorais
so criminosos e, portanto, que estaria autorizado a impedi-los, h, no
caso, erro de proibio. O agente acha-se no direito de realizar uma
conduta que  proibida pelo ordenamento jurdico. Ele pensa agir
plenamente de acordo com o ordenamento jurdico, mas, na
verdade, incorre no crime de constrangimento ilegal, pois est
impedindo a prtica de uma ao autorizada, mas que supe ilcita.
Incide no caso a regra do art. 21 do Cdigo Penal.
2.2. Ao fsica

        Segundo o texto legal, os meios de execuo do
constrangimento consistem no emprego de violncia, grave ameaa
ou qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia do
ofendido. Vejamos cada um deles:
        Coao mediante violncia. Consiste no emprego de fora
fsica contra o coagido, a fim de cercear a sua liberdade de escolha e
obter o comportamento desejado. A violncia pode ser:
        a) direta ou imediata:  aquela empregada diretamente
contra a vtima, por exemplo, amorda-la, dar-lhe choques
eltricos, faz-la inalar gs, amarr-la etc.;
        b) indireta ou mediata:  aquela empregada "sobre terceira
pessoa ou sobre coisa, a que o coagido esteja de tal modo vinculado,
que sem uma ou outra fica tolhido na sua faculdade de ao" 4, por
exemplo, empregar violncia contra o filho do coagido, a fim de que
este se sinta constrangido e realize o comportamento almejado pelo
coator; ou, ento, tirar as muletas de um aleijado, o guia de um cego.
        Na hiptese em que o coator compele outrem a praticar
crime, sendo a violncia fsica empregada irresistvel, no
responder o coagido por crime algum, pela ausncia total de
vontade de praticar o delito. O fato passa a ser atpico.  o caso, por
exemplo, do agente que tortura a vtima, queimando o seu corpo com
ferro em brasa, a fim de que ela pratique um homicdio. No caso, a
violncia empregada  irresistvel, no respondendo o coagido por
crime algum, pela ausncia total de vontade de praticar o delito
(praticou o crime porque se assim no o fizesse o coator no
interromperia o suplcio contra ele infligido). O coator, por sua vez,
responder pela ao ou omisso criminosa praticada pelo coagido
(CP, art. 22) em concurso com o crime de tortura (art. 1, I, b, da Lei
n. 9.455/97).
        Coao mediante ameaa. Trata-se aqui da violncia moral.
 a promessa, oral ou escrita, dirigida a algum, da prtica de um
mal, iminente ou futuro, de forma a exercer poder intimidatrio
sobre ele. O mal prometido deve ser relevante, ou seja, deve ser apto
a exercer intimidao, sendo certo que a condio pessoal da vtima
deve ser levada em conta para tal aferio. Ao contrrio do crime de
ameaa, o mal prometido no precisa ser injusto. So requisitos da
ameaa 5: a) deve ser grave (p. ex., ameaa de morte); b) o mal
anunciado deve ser certo (no pode ser vago), verossmil (possvel de
ser concretizado), iminente (prestes a acontecer) e inevitvel (a
evitabilidade do mal no gera poder inibitrio sobre o coagido); c)
no se exige a presena do ameaado, pois ela pode ser feita por
meio escrito ou atravs de interposta pessoa, sendo certo que o
ameaado pode ser terceira pessoa, como, por exemplo, "se voc
no matar Pedro, eu sequestro a sua esposa". Cuida-se aqui da
ameaa indireta.
        Indispensvel  a existncia de nexo causal entre o emprego
da violncia, da grave ameaa ou de qualquer meio e o estado de
submisso do ofendido.
        No se deve confundir o crime de constrangimento ilegal
mediante o emprego de ameaa com o crime de ameaa (CP, art.
147). Aqui a finalidade do agente  simplesmente intimidar a vtima,
ao passo que no constrangimento ilegal,  o meio de que o agente se
serve para obter determinado comportamento da vtima.
        Q ualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia
do ofendido. Por exemplo: a hipnose, os narcticos, o lcool etc. O
agente se utiliza de tais meios para reduzir a capacidade de
resistncia do ofendido e, assim, conseguir que realize o
comportamento por ele desejado. Exclui-se o emprego de fraude,
pois esta, na realidade, no priva o agente de sua liberdade de
escolha.



2.3. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Pode ser praticado por qualquer
pessoa. Entretanto, se o agente for funcionrio pblico no exerccio
de suas funes, ocorrer outro tipo penal: art. 3 da Lei de Abuso de
Autoridade ou arts. 322 ou 350 do CP (para aqueles que entendem
que mencionados dispositivos legais do Cdigo Penal ainda se
encontram em vigor).



2.4. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa fsica que possua capacidade de querer. O
ofendido deve ter conscincia de que a sua liberdade de querer est
sendo tolhida. Ensina E. Magalhes Noronha: "... a lei, neste captulo,
protege, em regra, a liberdade da pessoa, independente de sua
capacidade volitiva, condio social, idade etc. Todavia o delito em
questo, estreitamente relacionado  liberdade de vontade do
ofendido, no se configura se este no a possuir. Pode constranger-se
um menor de quinze anos, mas no h constrangimento ilegal contra
o insano ou o menor de dois anos" 6. No podem, portanto, ser sujeito
passivo do crime em tela os enfermos destitudos de qualquer
conscincia, os doentes mentais etc. Quanto aos paralticos, aleijados
e cegos, falta aqui apenas a parcial ou total capacidade de
autoexerccio da liberdade fsica, sendo certo que tal situao no diz
respeito  ausncia da liberdade volitiva. Assim, haver
constrangimento ilegal no ato de impedir que um paraltico se
transporte de um local para o outro7. Nessa hiptese, dever incidir
uma das agravantes previstas no art. 61, III, h ou j, do Cdigo Penal.
       Importa ressalvar que se o agente submeter criana ou
adolescente, sob autoridade, guarda ou vigilncia, a vexame ou
constrangimento, o fato dever ser enquadrado no art. 232 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). Se "aliciar,
assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicao,
criana, com o fim de com ela praticar ato libidinoso", ter a sua
conduta tipificada no art. 241-D, acrescido pela Lei n. 11.829, de 25
de novembro de 2008, ao ECA. No caso de o agente coagir criana
ou adolescente a participar de cena de sexo explcito ou
pornogrfica, vide nova redao do art. 240 do ECA, determinada
pela Lei n. 11.829/2008. A conduta de atentar contra a liberdade
pessoal dos Presidentes da Repblica, do Senado Federal, da Cmara
dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal constitui crime
contra a segurana nacional (art. 28 da Lei n. 7.170/83).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo (direto ou eventual), consistente na vontade livre e
consciente de constranger a vtima, mediante o emprego de violncia
ou grave ameaa. O dolo deve abranger o conhecimento da
ilegitimidade da pretenso (o agente deve saber que no est
autorizado pela lei a exigir determinado comportamento); o emprego
dos meios coativos (o agente deve ter conhecimento de que no est
autorizado a se valer desse instrumento de coao para obter o
comportamento desejado); e o nexo de causalidade entre o
constrangimento e a conduta do sujeito passivo.
        No basta, entretanto, o dolo consistente na vontade de coagir
para que o crime em anlise se configure, pois  necessrio um fim
especial de agir, que se consubstancia na vontade de obter a ao ou
omisso indevida, ou seja, que a vtima faa o que a lei no
determina ou no faa o que ela manda. Ausente essa finalidade
especial, o crime poder ser outro, conforme for empregada
ameaa ou violncia fsica (crimes de ameaa, vias de fato, leses
corporais).
       No h previso legal da modalidade culposa do crime de
constrangimento ilegal.
4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material, de conduta e resultado
naturalstico. O crime se consuma no momento em que a vtima faz
ou deixa de fazer alguma coisa. Segundo Nlson Hungria, "o texto
legal no fala em `constranger para', mas em `constranger a', isto ,
em forar efetivamente  ao ou omisso" 8. No se trata, portanto,
de crime de mera atividade, ou seja, no basta o simples ato de
constranger outrem mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa. O tipo penal exige que a ao ou omisso desejada pelo
agente seja realizada pela vtima. Nada impede, contudo, que essa
realizao se d apenas de forma parcial9.

5. TENTATIVA
       Por ser crime material, a tentativa  perfeitamente possvel.
Isso ocorre na hiptese em que o ofendido no se submete  vontade
do agente, apesar da violncia, grave ameaa ou qualquer outro
meio empregado.

6. FORMAS



6.1. Simples

        a modalidade dolosa prevista no caput.



6.2. Majorada

         a modalidade prevista no  1: "As penas aplicam-se
cumulativamente e em dobro, quando, para a execuo do crime, se
renem mais de trs pessoas, ou h emprego de armas".
        a) Nmero mnimo de quatro pessoas: a majorante em estudo
refere-se  prtica do delito de constrangimento ilegal mediante o
concurso de agentes. Exige-se o nmero mnimo de quatro pessoas.
A lei fala em reunio de mais de trs pessoas para a execuo do
crime , portanto, incluem-se nesse cmputo tanto os coautores como
os partcipes.  que, de acordo com a redao do dispositivo legal,
no  necessrio que os agentes efetivamente executem o crime;
basta que se renam para tal desiderato, ou seja, de algum modo
colaborem para o resultado, atravs das formas de participao
(mediante induzimento, instigao ou auxlio) 10.
       b) Emprego de armas: a majorante tambm incidir se
houver o emprego de armas. Segundo Hungria e Noronha, a lei fala
em armas no plural para designar o gnero, e no porque exige a
multiplicidade delas11. A arma pode ser: a) prpria -- todo
instrumento especificamente criado para servir ao ataque ou defesa;
incluem-se nesse rol as armas de fogo, como, por exemplo, o
revlver, e as armas brancas, como, por exemplo, punhais etc.; b)
imprpria -- todos os instrumentos ou objetos que, embora no
tenham sido especificamente criados para servir ao ataque ou
defesa, possam ser empregados para tal fim, por exemplo, faces,
navalha, pedra, tesoura, garrafa, faca de cozinha etc. Para E.
Magalhes Noronha, " necessrio que ela sirva para efetivao da
violncia ou realizao da ameaa, isto , seja idnea  consecuo
desses meios. Muita vez, uma arma pode no ser idnea para a
realizao da violncia, de acordo com seu destino prprio; assim,
por exemplo, um revlver descarregado. Mas ser idnea para a
ameaa se a vtima desconhecer essa circunstncia. A lei exige
apenas que a ameaa ou violncia sejam exercidas com o emprego
de arma. No h questionar se o agente preparou-se de antemo
com ela, para pr em ao aqueles meios.  suficiente empreg-la,
ofendendo a integridade corporal ou ameaando-a" 12.  necessrio
que a arma (prpria ou imprpria) seja utilizada pelo agente para
lesionar ou ameaar, no se configurando o agravamento o seu
simples porte. Entretanto, se o porte  ostensivo, usado com o
propsito de infundir medo, ocorre a majorante.
        Emprego de armas e Estatuto do Desarmamento. O novo
Estatuto do Desarmamento inseriu entre suas aes nucleares tpicas
o verbo empregar (arts. 14 e 16). O emprego de arma de fogo, no
caso, no abrange o disparo, na medida em que essa conduta j foi
abarcada pelo art. 15 do Estatuto, que prev o crime de disparo de
arma de fogo. Ao interpretar o emprego de arma como sendo o
prprio disparo, haveria o esvaziamento da conduta tpica prevista no
art. 15. Assim, deve-se interpretar o emprego como sendo qualquer
forma de utilizao da arma, com exceo do disparo.
        Questo interessante versa sobre o constrangimento ilegal
exercido com o emprego de arma de fogo da qual o agente no
possua autorizao para porte. A pena do crime de constrangimento
ilegal mediante o emprego de arma de fogo  de deteno, de seis
meses a dois anos, ou multa. A pena do crime de porte ilegal de
arma de fogo de uso permitido  de recluso, de dois a quatro anos, e
multa. Se a arma de fogo for de uso restrito, a pena  de recluso, de
trs a seis anos, e multa. Portanto, os crimes previstos no Estatuto do
Desarmamento (crime-meio), em termos de sano penal, so mais
graves que o crime de constrangimento ilegal (crime-fim). Embora
isso ocorra, a princpio, como tal artefato foi empregado no crime de
constrangimento ilegal, o emprego dever restar absorvido, porque
tudo se passou dentro de um mesmo contexto ftico, de modo que tal
conduta integrou o iter criminis do delito previsto no art. 146,  1.
Nesse caso, no importa a maior severidade do crime-meio. Embora
desproporcional, o agente dever responder pelo constrangimento
ilegal majorado, ficando o emprego da arma de fogo absorvido. 
estranho. O delito mais grave fica absorvido pelo mais leve.
Entretanto, no h outro jeito, pois a finalidade do sujeito ativo era a
de praticar crime contra a liberdade individual. Tais problemas
derivam da falta de critrio do legislador no momento de cominar as
penas dos delitos previstos no Estatuto do Desarmamento.
Imaginemos um sujeito portando ilegalmente uma arma de fogo de
uso restrito, e outro empregando tal arma no cometimento do
constrangimento ilegal. A primeira conduta, a despeito de
inequivocamente menos perniciosa,  punida de modo mais rigoroso.
Se o mesmo sujeito porta ilegalmente tal arma e depois a emprega
em um crime de constrangimento ilegal, a melhor soluo ser o
concurso material de crimes. Como antes do constrangimento ilegal,
em contexto ftico distinto, o agente j perambulava pelas ruas
portando a arma de fogo sem licena da autoridade, e somente
depois, em situao bem destacada e distinta, pratica o crime contra
a liberdade individual, dever responder por ambos os crimes (porte
ilegal e constrangimento ilegal tentado ou consumado) em concurso
material.
        Smula 174 do STJ. Extenso ao crime de constrangimento
ilegal. Antes da sua revogao, discutia-se acerca da possibilidade de
se estender sua aplicao ao crime de constrangimento ilegal. O
entendimento sumular previa: "Nos crimes de roubo, a intimidao
feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena". Desse
modo, o emprego de arma de brinquedo tambm serviria para
agravar a pena no crime de constrangimento ilegal13. Em sentido
contrrio, outra corrente sustentava que tal extenso violaria o
princpio da reserva legal, pois estar-se-ia admitindo a analogia in
malam partem14. Atualmente, com o cancelamento da referida
smula, pela 3 Seo do STJ, ocorrido em 24-10-2001, prevalece
este segundo entendimento: no incide a majorante.


6.3. Culposa

       No h previso legal da modalidade culposa do crime de
constrangimento ilegal.

7. CONCURSO DE CRIMES
       a) Concurso material: prev o  2 do art. 146: "Alm das
penas cominadas, aplicam-se as correspondentes  violncia".
Haver concurso material de crimes se do emprego de violncia
para a prtica do crime de constrangimento ilegal advier leso
corporal (leve, grave ou gravssima) ou leso corporal seguida de
morte 15. Em tese, a regra seria a do concurso formal de crimes,
mas o legislador optou em estabelecer a regra do concurso material.
       Observe-se que a lei no se refere  ameaa, pois esta
geralmente  meio empregado para o cometimento do crime de
constrangimento ilegal.
       b) Crime nico: o agente emprega diversos meios violentos
ou ameaadores para obter a ao ou omisso da vtima, por
exemplo: amarro a mo da vtima, dou-lhe alguns choques eltricos
e depois fao com que ela inale gs. Todos esses meios so
empregados para obter um s comportamento da vtima. Tal
hiptese constitui crime nico, e no crime continuado.
       c) Crime continuado: o agente reiteradamente emprega
meios violentos ou ameaadores contra a vtima para obter
sucessivamente aes ou omisses.
       d) Concurso formal: por exemplo, mediante o emprego de
arma de fogo, o agente coage um grupo de pessoas a acompanh-lo
a determinado local.
       e) Princpio da subsidiariedade 16: sabemos que subsidiria 
a norma que descreve um grau menor de violao de um mesmo
bem jurdico, isto , um fato menos amplo e menos grave, o qual,
embora definido como delito autnomo, encontra-se compreendido
em outro tipo como fase normal de execuo de crime mais grave.
Define, portanto, como delito independente conduta que funciona
como parte de um crime maior. Dessa forma, se for cometido o fato
mais amplo, duas normas aparentemente incidiro: aquela que
define esse fato e a outra, que descreve apenas uma parte ou fase
dele. A norma que descreve o "todo", isto , o fato mais abrangente,
 conhecida como primria e, por fora do princpio da
subsidiariedade, absorver a norma menos ampla, que  subsidiria,
justamente porque esta ltima cabe dentro dela. Consequentemente,
a norma primria prevalece sobre a subsidiria, que passa a
funcionar como um soldado de reserva 17. Tenta-se aplicar a norma
primria, e somente quando isso no se ajustar ao fato concreto,
recorre-se subsidiariamente  norma menos ampla. Assim, no caso
em que a mulher  constrangida  conjuno carnal, ato libidinoso
diverso, mediante violncia ou grave ameaa, incidem
aparentemente o tipo definidor do estupro (art. 213, com a redao
determinada pela Lei n. 12.015/2009 -- norma primria) e o do
constrangimento ilegal (art. 146, norma subsidiria). Comparando os
tipos penais, conclui-se que o art. 213 prevalece sobre o art. 146, pois
este  apenas fase executria do crime de estupro. O mesmo ocorre
nos crimes previstos nos arts. 158, 161, II, 216-A etc., pois o
constrangimento ilegal  igualmente elemento integrante desses
delitos.
        Nada impede que o agente seja absolvido do crime principal e
reste a responsabilizao pelo crime de constrangimento ilegal. Por
exemplo: agente que mediante o uso de faca no consegue subtrair a
carteira da vtima pela ausncia desta em seu bolso. O crime 
impossvel pela impropriedade absoluta do objeto, contudo o agente
dever responder pelo crime subsidirio de constrangimento ilegal18.
        Nada obsta que haja concurso material entre os delitos
primrios (roubo, extorso, estupro etc.) e o crime de
constrangimento ilegal. Basta que este no constitua meio de
execuo do delito principal. Assim, poder ocorrer, por exemplo, no
crime de roubo, na hiptese em que a violncia ou ameaa
empregada no se destinarem a assegurar a deteno da res furtiva,
nem a impunibilidade do crime.

8. CONSTRANGIMENTO ILEGAL E LEI DE TORTURA
         De acordo com o disposto no art. 1, I, da Lei de Tortura,
"constitui crime de tortura constranger algum com emprego de
violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental". Referido inciso possui trs alneas, as quais funcionam
como elemento subjetivo do tipo. So elas: a) com o fim de obter
informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em
razo de discriminao racial ou religiosa. A pena ser de recluso
de 2 a 8 anos. Tal como o crime de constrangimento ilegal (CP, art.
146), a ao nuclear tpica consubstancia-se no verbo constranger,
isto , forar, coagir, ou compelir. A diferena entre ambos os delitos
reside no fato de que o tipo penal da tortura explicita os atos que a
vtima est obrigada a realizar. Segundo o texto legal, os meios de
execuo do constrangimento consistem no emprego de violncia ou
grave ameaa, causadores de sofrimento fsico ou mental. A
violncia, no caso,  o emprego de fora fsica contra o coagido (p.
ex., dar choques eltricos, queimar a vtima aos poucos utilizando-se
de ferro em brasa, realizar breves afogamentos, coloc-la no pau de
arara, extrair os seus dentes etc.). A grave ameaa constitui a
chamada violncia moral (p. ex., a tortura psicolgica, a ameaa,
reiterada, realizada por enfermeiro, de aplicar injeo com
substncia venenosa em paciente que se encontra imobilizado em
uma cama, sem meios de defesa; da mesma forma configura tortura
psicolgica a vtima ser obrigada a presenciar a simulao da
execuo de um ente familiar). No  qualquer violncia ou grave
ameaa que configura o crime de tortura.  necessrio que a vtima
sofra um intenso sofrimento fsico ou mental. Cuida-se, aqui,
portanto, de situaes extremadas, como os exemplos acima
mencionados. Com efeito, a Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes
expressamente dispe que o termo "tortura" designa qualquer ato
pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais so
infligidos  vtima 19. Assim, exige-se a intensidade ou gravidade da
dor ou dos sofrimentos impostos20. Conforme assinala Jos Ribeiro
Borges, "as expresses `sofrimento fsico e mental' so inovadoras
em nossos textos legais, significando padecimento, martrio,
inquietao, quer fsico, quer mental, quase sempre expressos no
sentimento de dor" 21. Ausente esse elemento do tipo penal, o crime
poder transmudar-se em outro, por exemplo, constrangimento
ilegal.
        Consequncias da coao fsica: exclui a conduta, uma vez
que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atpico. No caso,
a violncia empregada  irresistvel, no respondendo o coagido por
crime algum, pela ausncia total de vontade de praticar o delito
(praticou o crime porque se assim no o fizesse o coator no
interromperia o suplcio contra ele infligido). O coator, por sua vez,
responder pela ao ou omisso criminosa praticada pelo coagido
(CP, art. 22) em concurso com o crime de tortura (art. 1, I, b, da Lei
n. 9.455/97).
        Consequncias da coao moral irresistvel: h crime, pois,
mesmo sendo grave a ameaa, ainda subsiste um resqucio de
vontade que mantm o fato como tpico. No entanto, o agente no
ser considerado culpado. O responsvel pela tortura ser autor
mediato do crime cometido pelo coacto e por ele responder, em
concurso material com o crime de tortura . A vtima no responder,
por bvio, pelo crime, ficando excluda a sua culpabilidade, em face
do disposto no art. 22 do CP (coao moral irresistvel), que
caracteriza a exculpante da inexigibilidade de conduta diversa
(praticou o crime sob a grave ameaa de continuar a ser submetido a
sofrimento fsico ou mental).
        Consequncias da coao moral resistvel: h crime, pois a
vontade restou inatingida, e o agente  culpvel, uma vez que, sendo
resistvel a ameaa, era exigvel conduta diversa. Entretanto, a
coao moral resistvel atua como circunstncia atenuante genrica
(CP, art. 65, III, c , 1 parte). Convm notar que se a ameaa
empregada contra a vtima, para compeli-la  prtica do crime, for
resistvel, dificilmente poder-se- falar em crime de tortura. Com
efeito, a Lei de Tortura exige que a ameaa seja grave e que
acarrete sofrimento mental ao coagido. Ora, em virtude de sua
maior gravidade, a ameaa empregada dificilmente ser resistvel.
Se resistvel, poder, no caso, haver a configurao do crime de
constrangimento ilegal pelo coator em concurso com o crime
praticado pelo coagido. Este, por sua vez, responder pelo delito
cometido, com a incidncia da circunstncia atenuante genrica.

9. CAUSAS ESPECIAIS DE EXCLUSO DA TIPICIDADE
        Prev o art. 146,  3, do CP: "No se compreendem na
disposio deste artigo: I -- a interveno mdica ou cirrgica, sem
o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se
justificada por iminente perigo de vida; II -- a coao exercida para
impedir suicdio".
        Nos comentrios ao crime de leses corporais tivemos a
oportunidade de sustentar que a interveno mdico-cirrgica
constitui exerccio regular de direito. Contudo, para que exista a
mencionada descriminante,  indispensvel o consentimento do
paciente ou de seu representante legal. Ausente o consentimento e
estando o paciente correndo iminente perigo de vida, caracterizado
estar o estado de necessidade em favor de terceiro (art. 146,  3, I).
Por outro lado, ausente o consentimento e no estando o paciente
sofrendo iminente perigo de vida, poder a interveno constituir o
crime de constrangimento ilegal.
        Conforme havamos tambm explanado,  possvel sustentar
que a interveno mdico-cirrgica consentida configura fato atpico
por influncia da teoria da imputao objetiva. O Estado no pode
dizer aos mdicos que operem e salvem vidas e, ao mesmo tempo,
considerar a cirurgia um fato descrito em lei como crime. A conduta
 permitida, e se  permitida no pode ser antinormativa.
        A hiptese do art. 146,  3, I, poderia, conforme j dissemos
acima, configurar o estado de necessidade em favor de terceiro,
pois, em tese, h dois bens jurdicos de terceiro postos em situao de
perigo atual, devendo um deles ser sacrificado em prol do bem
maior. Tal situao comumente ocorre com enfermos seguidores de
religies que no permitem a interveno mdica ou cirrgica,
como, por exemplo, a proibio de transfuso de sangue, ou, ento,
nos casos em que a espera pelo consentimento do paciente ou de seu
representante poder acarretar-lhe perigo de vida. Assim, h dois
interesses em jogo, por um dos quais dever o mdico optar: a
preservao do bem jurdico liberdade pessoal (respeitar a vontade
do paciente ou de seu representante no sentido da no realizao da
interveno mdica ou cirrgica, mas sacrificar a sua vida), ou a
preservao do bem jurdico vida (realizar a interveno sem o
consentimento do paciente ou de seu representante, com isso dando
prioridade ao bem vida, em detrimento de sua liberdade de escolha).
Em face do atual perigo de vida, bem maior, o mdico dever optar
pela interveno mdica ou cirrgica sem o consentimento do
ofendido, sacrificando, assim, o bem menor (liberdade de no querer
a interveno). Tal situao, assim, no configuraria o crime de
constrangimento ilegal, pois estaria presente uma causa excludente
da ilicitude (estado de necessidade em favor de terceiro). Ocorre
que, de acordo com a letra do artigo, que diz "no se compreendem
na disposio deste artigo", a interveno mdica ou cirrgica nas
hipteses de iminente perigo de vida  simplesmente atpica, em que
pesem posicionamentos em sentido contrrio22, pois inocorre a
adequao entre o fato e a norma penal. Assim, conforme afirma
Damsio, o estado de necessidade em favor de terceiro foi elevado 
categoria de causa excludente da tipicidade 23. Importa distinguir o
seguinte: na presena do estado de necessidade em favor de terceiro,
o fato  tpico mas no  ilcito, pois aquele funciona como causa
excludente da ilicitude (h adequao entre o fato e a norma penal,
mas a ilicitude  excluda). J na presena de causa excludente da
tipicidade, o fato  simplesmente atpico, pois no h adequao
entre o fato e a norma penal (o fato no  tpico e muito menos
ilcito). Importa ressalvar que o iminente perigo de vida deve estar
presente, ou seja, a interveno mdica ou cirrgica deve ser
urgente, inadivel, em face da iminente morte do enfermo, j que,
ausente essa situao, bem como o consentimento do ofendido,
poder haver o crime de constrangimento ilegal.
        Na hiptese do inciso II -- coao exercida para impedir
suicdio, trata-se tambm de estado de necessidade de terceiro
elevado  categoria de causa excludente da tipicidade. Aquele que
coage outrem, mediante o emprego de violncia ou ameaa, a no
praticar o suicdio (no nos esqueamos que o suicdio  ato
antijurdico) no comete o crime de constrangimento ilegal. O fato 
atpico.

10. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
       Cuida-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal.
      Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo, a
forma simples ( caput) do crime, cuja pena  de deteno de 3 meses
a 1 ano, ou multa, sujeita-se s disposies da Lei n. 9.099/95. No
tocante ao  1 (forma majorada), importa mencionar que a partir da
entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais e, posteriormente, pela alterao
expressa do art. 61 da Lei n. 9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-
2006, esto submetidos ao procedimento dos Juizados Especiais
Criminais, tanto da Justia Comum estadual quanto da Justia
Federal, os crimes a que a lei comine pena mxima igual ou inferior
a 2 anos de recluso ou deteno, qualquer que seja o procedimento
previsto.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) no caput e  1 do art. 146.



ART. 147 -- AMEAA

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.2. Elementos normativos do tipo: mal injusto e grave. 2.3.
   Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Distines: crimes de constrangimento ilegal e ameaa. 8. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURDICO
        Contempla o Cdigo Penal em seu art. 147 o crime de
ameaa com a seguinte epgrafe: "Ameaar algum, por palavra,
escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal
injusto e grave". Tutela-se com o dispositivo a liberdade psquica,
ntima. A ameaa tolhe ou de certa forma suprime durante um
perodo a livre manifestao da vontade. Na ameaa, ao contrrio do
crime de constrangimento ilegal, o ameaado no  obrigado a fazer
ou deixar de fazer algo a que por lei no est obrigado; ele
simplesmente sofre uma intimidao atravs do prenncio da prtica
de um mal injusto e grave contra ele. A ameaa atinge a liberdade
interna do indivduo, na medida em que a promessa da prtica de um
mal gera temor na vtima que passa a no agir conforme a sua livre
vontade. Na lio de Carrara: "o critrio que torna politicamente
imputvel a ameaa vem da influncia que ela exerce no nimo do
ameaado: o temor suscitado pela ameaa faz com que este se sinta
menos livre, abstendo-se de muitas coisas que, sem isso, teria
tranquilamente praticado, ou realizando outras de que teria se abstido.
A agitao que a ameaa desperta no esprito restringe a faculdade
de refletir placidamente e deliberar por livre alvedrio; impede certos
atos, ao mesmo tempo que obriga a outros de preveno e cautela, e
da resulta uma constrio, quer da liberdade interna, quer, muitas
vezes, da liberdade externa" 24.

2. ELEMENTOS DO TIPO


2.1. Ao nuclear

        A conduta tpica  ameaar, que significa intimidar, anunciar
ou prometer castigo ou malefcio. Os meios de execuo da ameaa
so os expressamente enunciados na lei: mediante palavras (p. ex.,
telefone), escritos (por correspondncia, e-mail, fac-smile); gestos
(p. ex., apontar arma de fogo), ou qualquer outro meio simblico
(enviar uma faca dentro de uma caixa de presente, pendurar uma
caveira na porta da casa da vtima, enviar um boneco perfurado com
agulhas). Segundo a doutrina pode a ameaa ser: a) direta -- a
promessa de mal refere-se ao sujeito passivo ou seu patrimnio (p.
ex., "o seu fim est mais prximo do que voc espera" ou "qualquer
dia desses voc chegar em sua casa e somente ver cinzas dela");
b) indireta -- a promessa se refere a terceira pessoa ligada  vtima
(p. ex., "eu sei onde seu filho trabalha, por isso, posso muito bem
sequestr-lo"); c ) explcita -- quando manifestada de forma
expressa, clara, induvidosa (p. ex., "eu ainda vou te matar", ou a
exibio ostensiva de uma arma de fogo); d) implcita -- quando,
embora no formulada de modo expresso e induvidoso, pode ser
depreendida do comportamento, gesto ou palavras do agente (p. ex.,
"o destino dos meus desafetos geralmente  o cemitrio"); e )
condicional -- quando o mal prometido estiver na dependncia de
um acontecimento. E. Magalhes Noronha cita os seguintes
exemplos: "Se repetir o que disse, eu lhe parto a cara"; "Se fulano
me denunciar, eu matarei voc" 25. Nlson Hungria faz a seguinte
ressalva: "a ameaa pode ser condicional, mas nem por isso se
identifica com a tentativa de constrangimento ilegal: nesta, h o
propsito de intimidao como meio compulsivo para uma
determinada ao ou absteno do paciente, ao passo que na ameaa
condicional o principal fim do agente no deixa de ser simples
incutimento de medo" 26.


2.2. Elementos normativos do tipo: mal injusto e grave

       So requisitos legais que o mal prenunciado seja injusto e
grave. Por constiturem elementos normativos do tipo, a sua ausncia
acarreta a atipicidade da conduta, ou seja, o fato no se amolda ao
tipo penal, ante a falta de um de seus requisitos bsicos. Vejamos
cada um deles.
        a) Injusto: ao contrrio do crime de constrangimento ilegal,
exige a lei que o mal prometido seja injusto. Assim ser considerado
quando o sujeito no tiver qualquer apoio legal para realiz-lo. Se,
por exemplo, digo a algum que vou sequestr-lo, o mal anunciado 
injusto, pois ningum tem o direito de sequestrar outrem. Se, por
outro lado, digo a algum que vou despedi-lo porque se apropriou de
bens da empresa, tal anncio no pode constituir uma ameaa, na
medida em que o mal prometido  justo, pois constitui um direito do
empregador demitir maus empregados. Outras hipteses em que o
mal prometido  justo: promessa de protestar ttulo de crdito; de
hipotecar bens do devedor; de realizar a priso em flagrante do
infrator. Se o mal prometido  justo, acobertado pelo direito, no h
configurao do tipo penal, pois a injustia do mal prenunciado
constitui elemento normativo do tipo.
        b) Grave: trata-se aqui da extenso do dano. O mal
prometido deve ser grave, ou seja, o dano anunciado (econmico,
fsico ou moral) deve ser de importncia capital para a vtima, de
modo que seja capaz de intimid-la. Assim, predomina na doutrina o
entendimento no sentido de que o mal prometido deve ser tambm
idneo. A ameaa deve ser capaz de atemorizar o homem mdio.
Considera-se idnea a ameaa feita com arma de fogo descarregada
ou com arma de brinquedo, sem que a vtima tenha conhecimento de
tais circunstncias, pois so meios aptos a intimidar qualquer pessoa.
Portanto, se o mal prometido no for objetivamente grave para o
senso comum dos homens, ou seja, no for meio idneo a causar
intimidao, mas a vtima se sentir intimidada, no h a configurao
do crime em tela. Sustenta-se, por outro lado, que o poder
intimidatrio da ameaa deve ser avaliado conforme as
circunstncias pessoais da vtima (condies fsicas e psquicas). H
indivduos que, pelas condies fsicas ou psquicas, se intimidam
mais do que outros, de forma que se eu disser a um lutador de boxe
que eu vou lhe dar uma surra, a nica reao do ameaado ser
gargalhar, ao passo que a mesma promessa poder causar pnico
em um enfermo ou idoso. Neste ltimo caso, segundo esse
entendimento, haveria a configurao do crime em tela, pois o meio
empregado foi idneo a atemorizar a vtima.
        Finalmente, no configura o crime de ameaa a promessa de
mal impossvel de ser realizado (p. ex., "farei com que um raio parta
a sua cabea"); ou o mal anunciado que configure a praga (p. ex., "a
chuva h de inundar toda a sua colheita"); ou, ainda, a ameaa de
forma vaga (p. ex., "um dia voc ter o que merece").
       c) Exigncia de prenncio de mal futuro: discute-se na
doutrina e na jurisprudncia se o crime de ameaa exige que o mal
prenunciado seja futuro. H duas correntes:
       1) o mal prenunciado deve ser futuro, embora prxima a sua
realizao, no se configurando o crime se o mal prometido
concretizar-se no instante que a ameaa  proferida 27.
        2) o mal pode ser atual ou futuro, no se fazendo distino
entre ameaa "em ato" e ameaa de "mal futuro". Para Damsio E.
de Jesus, "a figura tpica do art. 147 do CP no exige que o mal seja
futuro. Alm disso, `futuro'  tudo aquilo que ainda no aconteceu,
referindo-se ao fato que ir ocorrer em instantes ou depois de algum
tempo. No primeiro caso, existe o que a doutrina chama de `mal
atual' ou ameaa `em ato', que corresponde ao `mal iminente'; no
segundo, `mal futuro'. Deve existir crime nos dois casos. Se o bem
jurdico  a tranquilidade espiritual, no se compreende como s
possa haver crime quando ocorre prenncio de `mal futuro'. A leso
jurdica tambm ocorre com o prenncio de `mal iminente'" 28.



2.3. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode pratic-lo.
Em caso de conduta de funcionrio pblico no exerccio de suas
funes, pode a ameaa integrar o crime de abuso de autoridade
(art. 3 da Lei n. 4.898/65).


2.4. Sujeito passivo

        Pessoa fsica determinada que tenha capacidade de entender
e, portanto, esteja sujeita  intimidao. No pode ser sujeito passivo
a pessoa jurdica. Esta, cabe referir, no tem liberdade psquica a ser
violada. Somente as pessoas fsicas que a compem podero ser
sujeitos passivos do crime em tela. O sujeito passivo deve ser
determinado, ou, ao menos, pelo contedo da ameaa, ser
identificado. No podem ser sujeitos passivos as crianas, os loucos
de todo o gnero, os enfermos mentais, pois no so passveis de
intimidao, uma vez que a ausncia total da capacidade de
entendimento os impede de avaliar a gravidade do mal prometido e,
portanto, de se sentirem violados em sua liberdade psquica. Nos
casos em que a incapacidade de entendimento for total, haver
crime impossvel pela absoluta impropriedade do objeto (CP, art.
17). Se a incapacidade for relativa, haver o crime em exame. A
ameaa contra os Presidentes da Repblica, do Senado, da Cmara e
do Supremo Tribunal Federal constitui crime contra a segurana
nacional (art. 28 da Lei n. 7.170/83).

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, direto ou eventual, consistente na vontade livre e
consciente de ameaar algum de causar-lhe mal injusto e grave.
Exige-se a conscincia de que o mal prometido  grave e injusto.
No  necessrio que o agente queira no ntimo concretizar o mal
prometido; basta a vontade de ameaar. Caso a inteno seja de que
a vtima apresente determinado comportamento, no haver
ameaa, e sim o crime de constrangimento ilegal. No nos
esqueamos que a ameaa  um delito subsidirio, de modo que,
sempre que houver uma finalidade especfica, o crime ser outro,
por exemplo, apontar uma faca contra outrem tanto pode configurar
o crime de ameaa quanto o crime de tentativa de homicdio ou
leses corporais. No h previso da modalidade culposa do crime
em tela.
       No basta somente a vontade de ameaar;  necessrio um
fim especial de agir, consistente na vontade de intimidar, de incutir
medo na vtima, de cercear a sua liberdade psquica. Tal no ocorre
quando a ameaa, por exemplo,  proferida com animus jocandi.
Doutrina e jurisprudncia muito divergem acerca da caracterizao
do crime de ameaa quando o mal prometido for proferido em
momento de ira, clera, revolta ou em estado de embriaguez.
Vejamos os posicionamentos:
       Ameaa proferida em momento de exaltao emocional
       1 posio: a ameaa exige nimo calmo e refletido. No se
pode, pois, considerar como sria a promessa de mal proferida em
momento de ira, clera, revolta. H aqui a ausncia do propsito
especfico de causar temor, inquietao na vtima 29.
       2 posio: a ameaa no exige nimo calmo e refletido.
Assim, configura o crime em tela a promessa de mal proferida em
momento de ira, clera, revolta. Tais estados, na realidade, no
excluem a vontade de intimidar; pelo contrrio, em geral, a ira  a
fora propulsora da vontade de intimidar, sendo, alis, capaz de
provocar maior temor na vtima, quando a ameaa  proferida nesse
momento de exaltao emocional. Argumenta-se, ainda, que o nosso
sistema penal nem ao menos reconhece a emoo e a paixo como
causas excludentes da responsabilidade penal30. Correta a segunda
posio. Importa menos o estado emocional e mais a seriedade da
ameaa para a configurao desse crime.
      Ameaa proferida em estado de embriaguez
      1 posio: a embriaguez afasta o crime 31;

        2 posio: a embriaguez no exclui o delito de ameaa 32.
Correta esta posio. A embriaguez no exclui dolo e, mesmo no
caso de ser completa e decorrente de caso fortuito ou fora maior,
atua como mera excludente da culpabilidade, e no do crime (que 
fato tpico e ilcito), nos termos do art. 28,  2, do CP.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Ao contrrio do crime de constrangimento ilegal, este  crime
formal. O delito consuma-se no momento em que a vtima toma
conhecimento da ameaa, independentemente de sentir-se de fato
ameaada e de se concretizar o mal prenunciado. Basta o emprego
de meios idneos atemorizadores e o conhecimento deles pela vtima
para a configurao do delito em tela. Note-se que, embora constitua
crime formal, nada impede a produo do resultado naturalstico,
consistente no temor sentido pela vtima, na perturbao de sua
liberdade psquica, mas este  prescindvel para que o crime se
repute consumado.

5. TENTATIVA
        Trata-se de crime formal, mas tal aspecto no impede a
tentativa do crime em questo, como no extravio de carta
ameaadora 33. Na hiptese, h um iter criminis que pode ser
fracionado. A carta s no chega ao conhecimento do ameaado por
circunstncias alheias  vontade do agente. Contudo, conforme
ressalva Damsio E. de Jesus, a tentativa " admissvel quando se
trata de ameaa realizada por meio escrito. Na prtica, porm,  de
difcil ocorrncia. Trata-se de crime cuja ao penal somente se
procede mediante representao. Ora, se o sujeito exerce o direito
de representao  porque tomou conhecimento do mal prenunciado.
Se isso ocorreu, o crime  consumado e no tentado" 34.

6. CONCURSO DE CRIMES
       A ameaa  um delito tipicamente subsidirio. Quando for
meio para a prtica de outros delitos, ser por estes absorvida; por
exemplo: roubo, constrangimento ilegal, extorso, estupro. Nesses
crimes, a ameaa funciona como elementar do tipo penal,
constando, portanto, de sua descrio tpica. Em outras hipteses, no
obstante no integrar a descrio tpica, a ameaa tambm restar
absorvida na presena de delito mais grave; por exemplo, se o agente
direciona uma arma de fogo para a cabea da vtima e esta
consegue fugir, tal fato, analisadas as circunstncias concretas,
poder caracterizar a tentativa de homicdio, ante a comprovao da
inteno de matar, e no o crime de ameaa.

7. DISTINES: CRIMES DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
E AMEAA
        Enquanto no crime de ameaa o prenncio deve incidir sobre
o mal injusto e grave, no constrangimento ilegal exige-se que o mal
prenunciado seja simplesmente grave, podendo ser justo. Enquanto
na ameaa, o agente pretende atemorizar o sujeito passivo, no
constrangimento ilegal, tenciona uma conduta positiva ou negativa da
vtima.

8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        crime de ao pblica condicionada  representao do
ofendido. A ao  de iniciativa pblica, ou seja, incumbe ao
Ministrio Pblico prop-la; contudo, para tanto, depende de
autorizao do ofendido ou de seu representante legal, o qual dever
exercer esse direito no prazo decadencial de seis meses, contado do
dia em que vier a saber quem  o autor do crime (CPP, art. 38).
       Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem os institutos da Lei n. 9.099/95, inclusive a suspenso
condicional do processo (art. 89 da lei).



ART. 148 -- SEQ UESTRO E CRCERE PRIVADO

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear
   e meios executrios. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificada. 6.2.1. Qualificada pelo
   resultado. 6.3. Culposa. 7. Concurso de crimes. 8. Prescrio da
   pretenso punitiva. Ao penal. Procedimento. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. OBJETO JURDICO
       Sob a rubrica "sequestro e crcere privado" prev o Cdigo
Penal em seu art. 148 mais um crime contra a liberdade individual.
Tutela, agora, a lei a liberdade fsica do sujeito passivo, notadamente
a liberdade de locomoo e movimento, ou seja, "a liberdade de
movimento no espao".
2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear e meios executrios

       Dispe o art. 148: "Privar algum de sua liberdade, mediante
sequestro ou crcere privado". A ao nuclear do tipo penal  o
verbo privar que significa destituir algum de sua liberdade, no caso,
de locomoo. D-se a privao da liberdade por dois modos:
mediante sequestro ou crcere privado. A doutrina costuma distinguir
os termos "sequestro" e "crcere privado", contudo, na prtica,
recebem o mesmo tratamento penal. No sequestro (gnero), a
privao da liberdade de locomoo no implica confinamento (p.
ex., manter uma pessoa em um stio, em uma praia). J no crcere
privado (que constitui uma espcie do gnero sequestro), a privao
da liberdade ocorre em recinto fechado, enclausurado, confinado (p.
ex., manter a vtima em um quarto fechado). Note-se que a privao
da liberdade no precisa ser total; basta que a vtima no possa
desvencilhar-se do sequestrador sem que corra perigo pessoal para
que se configure o crime em tela 35.
       Deteno ou reteno. O crime de sequestro ou crcere
privado pode realizar-se por duas formas: a) deteno -- levar a
vtima para outra casa e prend-la em um quarto; b) reteno --
impedir que a vtima saia de casa. No sequestro, a deteno ou
reteno da vtima no importa em confinamento, ao contrrio do
crcere privado. Podem ser empregados diversos meios para que se
logre concretizar a deteno ou reteno da vtima: mediante
violncia fsica (p. ex., emprego de narcticos), moral (p. ex.,
ameaa), fraude (p. ex., induzir a vtima em erro). Pode a privao
da liberdade dar-se mediante omisso (p. ex., no liberar um
enfermo que j se restabeleceu).
        Dissentimento do ofendido. Sendo a liberdade um bem
jurdico disponvel, no h que se falar no crime quando existir o
consentimento vlido da vtima. Desse modo, a internao de um
indivduo em uma clnica para alcolatras com a sua autorizao no
configura o crime em estudo. Acentua E. Magalhes Noronha: "esse
consentimento no tem valor, quando o tempo de privao de
liberdade (perptua ou por muito tempo) ou o modo de sua supresso
(p. ex., ligado o indivduo a cadeias, encerrado em lugar malso etc.)
ou o objetivo (prestao servil ou de qualquer modo ilcita) fere os
princpios de direito pblico e de moral social, que querem inclumes
a personalidade humana e a liberdade individual" 36.
        Ilegitimidade da reteno ou deteno. Exige-se que a
reteno ou deteno do indivduo no decorra de permisso legal ou
no seja tolerada pelo meio social. Assim, se houver justa causa para
a privao da liberdade, o crime no se configura. Podemos
mencionar exemplos citados por Nlson Hungria: internao de
enfermos mentais, priso em flagrante, isolamento de doentes
contagiosos37.



2.2. Sujeito ativo

      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode comet-lo.
Caso o agente seja funcionrio pblico no exerccio das suas funes,
poder ocorrer outro delito (arts. 3, a, e 4, a, da Lei n. 4.898/65; arts.
322 ou 350 do CP, para aqueles que entendem que esses dispositivos
do Cdigo Penal no foram revogados.)


2.3. Sujeito passivo

        Qualquer pessoa, inclusive as paralticas, aleijadas, pois estas
tambm tm liberdade de movimento, ainda que exercida mediante
o auxlio de cadeiras de rodas, muletas ou com a ajuda de outrem. A
lei tambm tutela a liberdade de locomoo das crianas (quanto a
estas, poder configurar o crime previsto no art. 230 do ECA), dos
loucos, das pessoas inconscientes, independentemente de sua
capacidade de entendimento. Tais pessoas no podem consentir
validamente que outrem suprima a sua liberdade de locomoo. O
consentimento nesse caso  invlido, configurando-se o crime em
tela. Lembra E. Magalhes Noronha que "no deixa de ser passvel
do delito a pessoa que j tem restrio de liberdade, sempre que a
ao dirigida contra ela lese ainda mais esse direito, v. g., acorrentar
um preso, tirando-lhe a liberdade de locomoo que o regulamento
presidirio lhe faculta" 38.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consistente na vontade livre e consciente de privar a
vtima de sua liberdade de locomoo. No registra a lei nenhuma
finalidade especfica, podendo ocorrer o crime por vingana, cime
etc. O sequestro, porm,  um crime subsidirio e, por isso, tendo o
agente a finalidade de receber vantagem, h extorso mediante
sequestro (art. 159); se subtrair menor de 18 anos com a finalidade
de dele cuidar, e no de priv-lo de sua liberdade de locomoo,
haver o crime de subtrao ou sonegao de incapazes (CP, art.
249); se o praticar com a finalidade de atentar contra a segurana
nacional, o fato ser enquadrado no art. 20 da Lei de Segurana
Nacional; se a finalidade da deteno ou reteno for corretiva,
configura-se o crime de maus-tratos; se a reteno for realizada para
satisfazer pretenso legtima, haver o crime de exerccio arbitrrio
das prprias razes (CP, art. 345). Citemos um exemplo bastante
comum: reter paciente em hospital at que este pague as despesas
relacionadas  internao e tratamento mdico. Se, finalmente, a
finalidade for coagir outrem para que faa ou deixe de fazer algo, o
crime ser de constrangimento ilegal (CP, art. 146).
        O erro de tipo exclui o dolo e, portanto, o crime; por exemplo,
mdico que interna irmo gmeo de paciente, em vez deste, em
manicmio.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime material. A consumao ocorre no instante
em que a vtima se v privada da liberdade de locomoo. Cuidando-
se de delito permanente, perdura a consumao enquanto o ofendido
estiver submetido  privao de sua liberdade de locomoo.
Portanto, coloc-lo em liberdade no exclui o delito. Por se tratar de
crime permanente, autoriza-se a priso em flagrante do agente
enquanto perdurar a privao ou restrio da liberdade de
movimento da vtima.
        Necessidade de durao da privao da liberdade. H duas
correntes: a) para a primeira,  irrelevante o tempo de durao da
privao ou restrio da liberdade; o crime se consuma no momento
em que a vtima se v privada de sua liberdade de locomoo; assim
configura-se o crime se a vtima  transportada em automvel sem
possibilidade de invocar socorro, por curto espao de tempo39; b) a
segunda exige que a privao da liberdade perdure por tempo
razovel, uma vez que, sendo momentnea, h s tentativa ou crime
de constrangimento ilegal40. Adotamos a primeira corrente, pois,
tratando-se de crime material, basta a privao da liberdade do
agente, ainda que por curto espao de tempo, para que se repute
consumado o crime.

5. TENTATIVA
        possvel na forma comissiva do delito, pois cuida-se aqui de
crime plurissubsistente, havendo um iter criminis a ser fracionado.
Assim, se o agente realiza os atos executrios sem que logre privar
ou restringir a liberdade de locomoo, haver tentativa do crime em
anlise. Por exemplo: o agente est prestes a amarrar a vtima a uma
rvore quando  surpreendido; o agente est prestes a colocar a
vtima no porta-malas do carro quando  impedido por terceiros. Em
tais casos, h tentativa, pois no houve a produo do resultado
naturalstico, qual seja, a efetiva privao da liberdade de
movimento. Ressalte-se que a privao ou restrio momentnea da
liberdade de movimento, segundo nosso entendimento, leva 
consumao do crime, e no  tentativa; p. ex., vtima que 
amarrada a uma rvore mas, instantes depois,  encontrada pela
Polcia.

6. FORMAS
6.1. Simples

          a forma dolosa prevista no caput (pena de recluso, de 1 a 3
anos).



6.2. Q ualificada

        Encontra-se no  1 (pena de recluso, de 2 a 5 anos).
        a) Vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro
do agente ou maior de 60 anos (inciso I): justifica-se a exasperao
da pena pelos laos de sangue ou afetivos desrespeitados pelo agente.
A qualificadora no pode ser interpretada extensivamente, de forma
que no incide nas hipteses de ser o ofendido padrasto ou genro do
sujeito ativo. No tocante ao companheiro, a sua incluso expressa
nesse rol foi operada pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, a
qual veio atender ao preceito constitucional do art. 226,  3, da CF,
que reconhece expressamente a unio estvel entre homem e
mulher como entidade familiar. Na realidade, sempre sustentamos
que os companheiros, reunidos pelos laos da unio estvel, estariam
includos nesse rol legal, na medida em que j eram equiparados
constitucionalmente aos cnjuges. No se tratava de interpretao
extensiva da norma penal, ou seja, de analogia in malam partem, mas
sim de mera declarao do seu exato contedo de acordo com o
texto constitucional. A Lei n. 11.106/2005, de forma
propositadamente redundante, operou formalmente a sua incluso no
inciso I, eliminando qualquer possvel questionamento quanto 
equiparao entre cnjuge e companheiro. Convm notar que a
qualificadora em estudo  aplicvel ao companheiro, bem como 
companheira, assim como o termo "cnjuge" abrange o marido e a
esposa. A lei, portanto, empregou os termos "companheiro" e
"cnjuge" em sua acepo genrica, a qual abrange as pessoas do
sexo masculino e feminino. Vale mencionar que, recentemente, o
Plenrio do STF reconheceu como entidade familiar a unio de
pessoas do mesmo sexo (ADPF 132, cf. Informativo do STF n. 625,
Braslia, 2 a 6 de maio de 2011). No tocante ao descendente, o termo
abrange tambm os filhos adotivos, os quais, de acordo com o art.
227,  6, da Constituio Federal, tero os mesmos direitos e
qualificaes que os filhos havidos do casamento. A qualificadora,
portanto, abrange os companheiros e os filhos adotivos. Com relao
ao maior de 60 anos, referida qualificadora foi includa no inciso I do
 1 pelo art. 110 da Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto
do Idoso).
        b) Crime praticado mediante internao da vtima em casa
de sade ou hospital (inciso II): h aqui o emprego de fraude, de
artifcio, o qual demonstra a maior periculosidade do agente, da a
previso de sano mais grave. Haver erro de tipo se o agente
supe que a vtima efetivamente necessite ser internada.
        c) Privao da liberdade superior a quinze dias (inciso III): o
prazo deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do CP, isto
, inclui-se o dia do comeo. A qualificadora baseia-se no maior
tempo de durao da privao da liberdade da vtima, o qual faz
intensificar o sofrimento da vtima e de seus familiares. Ela
demonstra tambm a maior periculosidade do agente, que se mostra
indiferente ao sofrimento da vtima.
        d) Crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos
(inciso IV): tal qualificadora foi acrescentada ao  1 do art. 148 do
CP, pela Lei n. 11.106, de 28 maro de 2005, atendendo ao disposto
na Constituio Federal, a qual determinou: "A lei punir
severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e
do adolescente" (CF, art. 227,  4 ). A pessoa completa 18 anos no
primeiro minuto do dia do seu aniversrio, sendo considerada menor
at a meia-noite do dia anterior. Dessa forma, se o delito for
cometido no dia em que o menor completou 18 anos, afastada estar
a incidncia dessa qualificadora. De acordo com o art. 4 do CP, a
idade da vtima dever ser considerada no momento da conduta.
Caso a vtima venha a completar 18 anos no cativeiro, continuar
incidindo a majorante, uma vez que, em algum momento do iter
criminis, a qualificadora ficou caracterizada. A Lei n. 11.106/2005
constitui novatio legis in pejus, na medida em que agravou a situao,
no podendo, assim, retroagir para alcanar sequestros praticados
contra vtimas menores de 18 anos, antes da entrada em vigor desse
novel diploma legal.
        e) Crime praticado com fim libidinoso (inciso V):
mencionada qualificadora tambm foi acrescida ao  1 do art. 148,
pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005, a qual revogou todos os
crimes de rapto (CP, arts. 219 a 222). O rapto violento ou mediante
fraude (CP, art. 219) consistia na privao da liberdade da mulher
honesta, mediante violncia, grave ameaa ou fraude, para fim
libidinoso, diferenciando-se do crime do art. 148 em trs aspectos: a)
a vtima deveria ser mulher; b) honesta; e c) o rapto deveria ser
realizado com fim libidinoso. A pena do rapto era mais severa,
recluso de dois a quatro anos, enquanto o sequestro  sancionado
com a pena de recluso de um a trs anos. A diferena de
reprimenda penal residia no fato de que o rapto era um crime,
conforme lio de Nlson Hungria, dirigido contra o interesse da
organizao tico-sexual da famlia, interesse este que sobrelevava o
da liberdade pessoal. No nos esqueamos que o Decreto-Lei n.
2.848 (Cdigo Penal) foi editado em 7 de dezembro de 1940, poca
em que sobrelevava a tutela da liberdade sexual da mulher. Ocorre
que no se tutelava a liberdade sexual de todas as mulheres, mas s
das honestas, o que exclua as prostitutas, as depravadas, as libertinas;
estas eram rechaadas da tutela penal. quela poca, em que no
havia espao para a flexibilizao dos padres da moral sexual, o
conceito de honestidade sexual, o qual varia no espao e no tempo, s
podia significar a conduta irrepreensvel da mulher. Alm de no
tutelar a liberdade da mulher desonesta, o dispositivo exclua da
proteo penal a liberdade sexual do homem. Na atualidade, em
face do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e da
igualdade, no h razo para tais discriminaes. Com efeito, a
privao da liberdade, mediante o emprego de violncia, grave
ameaa ou fraude, com fim libidinoso, de uma mulher promscua ou
de um homem, no pode sofrer tratamento penal diverso do que
aquele dispensado para a mulher de conduta irrepreensvel, sob o
ponto de vista da moral sexual. Ambos tm idntico direito 
liberdade de ir e vir, bem como o de ter a sua liberdade sexual
protegida. O fator discrmen utilizado "mulher honesta" j no se
compatibilizava com a atual ordem constitucional. Alm disso, a
expresso "honesta", vista sob esse aspecto, perdeu a razo de existir,
dado o avano da liberdade sexual, de modo que a mulher liberada
sexualmente j no pode ser mais enquadrada nessa dicotomia
"honesta" ou "desonesta". Tal critrio de discriminao poderia ser
bastante apropriado nos idos de 1940, pois refletia os anseios sociais
da poca, mas no nos dias atuais.
        A partir da entrada em vigor da Lei n. 11.106/2005, a
privao, com fim libidinoso, da liberdade de qualquer pessoa, ser
enquadrada no crime de sequestro ou crcere privado na forma
qualificada (CP, art. 148,  1, V).
        Quanto ao possvel concurso de crimes com eventual estupro,
a aplicao do princpio da consuno depender da similitude de
contextos fticos. Assim, na hiptese de o agente conduzir a vtima
at local ermo, submet-la  conjuno carnal e, logo em seguida,
abandonar o local, no se poder falar em concurso de crimes, pois a
privao da liberdade perdurou o tempo estritamente necessrio para
conjuno carnal, integrando, por isso, o iter criminis do delito sexual
mais grave. Aplica-se o princpio da consuno, evitando-se que o
agente seja responsabilizado duas vezes pelo mesmo comportamento
( bis in idem). Fica, assim, o sequestro absorvido pelo estupro, por ser
mera fase normal de sua execuo, desde que restrito ao tempo
necessrio  conjuno carnal. O concurso de crimes subsistir
apenas quando o sequestro e o crime subsequente forem praticados
em contextos diversos e em momentos bem destacados
temporalmente, fora da linha de desdobramento causal anterior. Por
exemplo: o sujeito mantm a vtima em cativeiro, mesmo aps
satisfazer-se. Nesse caso, haver concurso material de crimes, dado
que as aes foram bem destacadas. Por essa razo, o agente dever
responder pelo sequestro em sua forma qualificada em concurso
material com o estupro. Se as aes so autnomas e independentes
uma da outra, no se pode conceber que uma acabe sendo absorvida,
ainda que em parte. Em suma, se os contextos fticos forem distintos
e as aes destacadas no tempo e espao, o agente dever responder
pelo sequestro qualificado pelo fim libidinoso em concurso com o
estupro.
       Convm notar que a Lei n. 11.106/2005 tambm cuidou de
revogar o art. 220 do Cdigo Penal, qual seja, o rapto consensual,
constituindo verdadeira abolitio criminis, dado que o rapto de mulher
honesta maior de 14 anos e menor de 21 anos (com o novo Cdigo
Civil a idade tinha sido alterada para 18 anos), operado com o seu
consentimento, j no constitui crime. No entanto, caso a vtima
tenha o seu consentimento obtido mediante fraude, haver a
configurao do crime de sequestro ou crcere privado na forma
qualificada, em virtude do fim libidinoso. Finalmente, caso a vtima
seja menor de 14 anos, haver o crime de sequestro ou crcere
privado na forma qualificada pelo fim libidinoso e pelo fato de a
vtima ser menor de 18 anos (CP, art. 148,  1 , IV e V). A primeira
funcionar como qualificadora, e a segunda, como circunstncia
judicial desfavorvel. Ainda que haja o consentimento da ofendida,
entende-se que houve a caracterizao do crime, pois lhe falta
capacidade jurdica e mental para dispor do bem jurdico protegido
pela norma penal, qual seja, a sua liberdade de locomoo e
liberdade sexual. Caso o fim libidinoso venha a ser concretizado,
poder haver ou no o concurso material com um dos crimes contra
a dignidade sexual, dependendo do contexto ftico em que foram
praticados, conforme j visto anteriormente.
       No tocante  aplicao da lei penal no tempo, podemos
observar:
       a) A nova lei, no que diz respeito ao art. 219 do CP, no
operou abolitio criminis, pois o fato continuou sendo considerado
criminoso pelo art. 148,  1, V, do CP. No houve descontinuidade
normativa no trato da matria; ao contrrio, a lei apenas cuidou de
enquadrar o fato em outro dispositivo legal mais genrico, cuja pena
 mais grave. O fato, portanto, no passou a ser considerado atpico.
Diante disso, duas situaes podero ocorrer: se o crime j se havia
encerrado, aplica-se a lei anterior mais benfica ultrativamente, pois
a lei penal no pode retroagir para prejudicar o agente (CF, art. 5 ,
XL); se a vtima continuou sendo mantida em cativeiro, aps a
incidncia da legislao mais severa, como se trata de crime
permanente, ter aplicao a nova regra, aplicando-se a Smula 711
do STF.
       b) Se o agente j mantinha em sequestro ou crcere privado,
antes da entrada em vigor da nova lei, prostituta ou pessoa do sexo
masculino, com fim libidinoso, a consequncia ser a mesma da
hiptese anterior: se o crime j se havia encerrado, responder
apenas pelo sequestro em sua forma simples, ficando impossibilitada
a retroatividade da lei penal mais grave; se a vtima continuar sendo
mantida em sequestro, mesmo aps a incidncia da nova lei, ser o
agente alcanado pela inovao legislativa in pejus,  luz do que
dispe a Smula 711 do STF. O crime permanente se prolonga no
tempo e, dessa forma, continua a ser praticado mesmo aps a
entrada em vigor da novatio legis, submetendo-se a ela.



      6.2.1. Q ualificada pelo resultado

        Encontra-se no  2, nos seguintes termos: "se resulta  vtima,
em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave
sofrimento fsico ou moral". A pena  de recluso, de 2 a 8 anos.
Dessa maneira, a previso legal tem em vista o grave sofrimento
fsico ou moral do ofendido em razo dos maus-tratos produzidos pelo
ofensor ou pela natureza da deteno.

       a) Maus-tratos:  o emprego de meios que acarretam grave
sofrimento  vtima, seja a ofensa a sua sade fsica (p. ex., priv-la
de refeies, impedir que a vtima durma, sujeit-la s intempries
-- chuva, sol, frio); seja a ofensa a sua sade mental (p. ex., exp-la
constantemente a situaes vexatrias, humilhantes). Se, em
decorrncia dos maus-tratos, o agente provocar dolosamente leses
corporais ou a morte da vtima, haver concurso material entre tais
crimes contra a vida (CP, arts. 121 ou 129) e o sequestro qualificado.

       b) Natureza da deteno: nesta hiptese, o grave sofrimento
fsico ou moral deve advir do modo e condies objetivas da
deteno em si mesma 41. Por exemplo: manter a vtima em local
insalubre, infestado de ratos; mant-la algemada ao p da cama;
deix-la amarrada a uma rvore. Exige-se que o modo e as
condies objetivas da deteno proporcionem intenso sofrimento ao
agente, fora do que normalmente acontece no sequestro ou crcere
privado na forma simples, pois neste basta a simples deteno do
agente para que se configure o crime.



6.3. Culposa

       No h previso da modalidade culposa.

7. CONCURSO DE CRIMES
        a) Sequestro e roubo (cf. alterao promovida pela Lei n.
9.426/96, que introduziu o inciso V ao  2 do art. 157): vide os
comentrios ao crime de roubo na forma qualificada.
        b) Sequestro e Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97): reza o art. 1,
 4, III, da Lei n. 9.455/97 que a pena ser aumentada de um sexto
at um tero se o crime (os crimes elencados na Lei de Tortura) 
cometido mediante sequestro. Portanto, o crime de sequestro na Lei
de Tortura funciona como causa de aumento de pena, no se
podendo falar em concurso de crimes. Note-se que a privao
temporria da liberdade  decorrncia quase que rotineira do
emprego da tortura. Assim, essa causa de aumento somente ser
aplicvel quando houver privao de liberdade por tempo
prolongado, absolutamente desnecessrio, ou com deslocamento da
vtima para local distante etc.

8. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. AO PENAL.
PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS
        Nos crimes permanentes como o sequestro e crcere privado
a prescrio da pretenso punitiva s comea a correr na data em
que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o trmino da
permanncia (CP, art. 111, III). Isso ocorre porque nessa espcie de
delito a cada dia se renova o momento consumativo e, com ele, o
termo inicial do prazo.
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal e que est sujeito ao procedimento comum ou ordinrio (CPP,
arts. 394 a 405 e 408 a 502).
         cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) somente no caput do art. 148, uma vez que a pena
mnima prevista  de 1 ano de recluso. Nos  1 e 2, ela 
incabvel, em virtude de a pena mnima prevista ser de 2 anos de
recluso.



ART. 149 -- REDUO A CONDIO ANLOGA  DE
               ESCRAVO

Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Figuras
   equiparadas. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Culposa. 7.3. Causa de
   aumento (impropriamente chamada de forma qualificada). 8.
   Sano penal e concurso de crimes. 9. Ao penal.
   Procedimento. Competncia.

1. CONCEITO. OBJETO JURDICO

        Contempla o Cdigo Penal no artigo em estudo o fato
criminoso denominado plagium (plgio). Segundo Hungria, " a
completa sujeio de uma pessoa ao poder de outra. Protege a lei
penal, aqui, o status libertatis, ou seja, a liberdade no conjunto de suas
manifestaes. Refere-se o texto legal ` condio anloga  de
escravo', deixando bem claro que no se cogita de reduo 
escravido, que  um conceito jurdico, isto , pressupondo a
possibilidade legal do domnio de um homem sobre o outro. O status
libertatis, como estado de direito, permanece inalterado, mas, de fato,
 suprimido. Entre o agente e o sujeito passivo se estabelece uma
relao tal, que o primeiro se apodera totalmente da liberdade
pessoal do segundo, ficando este reduzido, de fato, a um estado de
passividade idntica  do antigo cativeiro" 42. O art. 149 do CP 43
sofreu modificaes operadas pela Lei n. 10.803, de 11 de dezembro
de 2003, passando a ter a seguinte redao: "Reduzir algum a
condio anloga  de escravo, quer submetendo-o a trabalhos
forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies
degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua
locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou
preposto: Pena -- recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da
pena correspondente  violncia. 1 Nas mesmas penas incorre
quem: I -- cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do
trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II -- mantm
vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo
no local de trabalho". Alm de operar modificaes no caput do
artigo, ampliando sua descrio tpica, referida lei incluiu figuras
equiparadas ( 1, I e II) e, ainda, mediante a incluso de um  2,
estabeleceu causas de aumento de pena.

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear
        A antiga redao do art. 149 genericamente se referia 
reduo a condio anloga  de escravo. Consiste esta na submisso
total do sujeito passivo ao poder do agente, suprimindo seu status
libertatis. Assim, anula-se por completo a liberdade de escolha da
vtima, a qual  forada a sujeitar-se a uma situao que atenta
contra a sua integridade fsica e moral. Tal situao  muito comum
no interior dos Estados, onde indivduos so contratados para prestar
servios como agricultores nas fazendas, tornando-se devedores de
seus patres em razo do que estes despendem com a sua
contratao e manuteno (conduo, moradia, alimentao etc.).
Assim, at que quitem a dvida, esses indivduos so forados a
prestar gratuitamente servios aos proprietrios de terras, sendo-lhes
vedado o direito de abandonar o local de trabalho. Enquanto se
encontram confinados, so, na maioria das vezes, privados de todas
as condies dignas de sobrevivncia, sendo-lhes negado muitas
vezes o direito a condies de higiene, local de descanso, adequada
alimentao etc. A Lei n. 10.803/2003 procurou elencar os modos
pelos quais a reduo a condio anloga  de escravo pode dar-se.
Vejamos: a) mediante submisso a trabalhos forados ou a jornada
exaustiva: submeter significa sujeitar, subjugar a vtima, no caso, a
trabalhos forados, entendendo-se como tais aqueles em que no h
como oferecer resistncia ou manifestar recusa, em face do
emprego de violncia, ameaa ou fraude; tambm se caracteriza o
crime na hiptese em que se impe a obrigao do labor at a
exausto fsica, sem perspectiva de interrupo a curto prazo; b)
mediante a sujeio a condies degradantes de trabalho: aqui o
indivduo  obrigado a trabalhar em condies subumanas, sem a
possibilidade de interrupo voluntria da relao empregatcia; c)
mediante restrio, por qualquer meio, de sua locomoo em razo
de dvida contrada com o empregador ou preposto: trata-se aqui de
verdadeiro cerceamento  liberdade de ir e vir do indivduo. A vtima
se encontra obrigada a trabalhar sem permisso para deixar o local
at a quitao total de dvida contrada com o patro ou preposto.
Neste ltimo caso, geralmente no h pagamento em dinheiro, mas
mediante compensao do dbito, quase sempre de difcil quitao.
Convm notar que basta a caracterizao de uma dessas situaes
para que o crime se configure, no sendo necessria a coexistncia
de todas elas. Finalmente, vejam que todas essas aes (submisso,
sujeio ou restrio) podem ser praticadas mediante o emprego de
fraude, ameaa, violncia. Trata-se de crime de ao livre.
       Resta mencionar que alguns crimes acabam sendo absorvidos
pela conduta do art. 149 do CP;  o caso da ameaa, do
constrangimento ilegal, do crcere privado. Assim, a reteno
forada do trabalhador, pelo agente, no local de trabalho, privando-o
de sua liberdade de ir e vir, em razo de dvida contrada, no
configura o crime do art. 148, mas sim o delito mais grave previsto
no art. 149 do CP, dado que a restrio da liberdade da vtima foi
realizada com o fim de reduzi-la a condio anloga  de escravo.


2.2. Sujeito ativo
      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
crime em tela.


2.3. Sujeito passivo
       Qualquer pessoa, independentemente da raa, sexo ou idade.
O consentimento do ofendido  irrelevante.  que constitui um dos
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, a dignidade da
pessoa humana (art. 1, III) e um de seus objetivos fundamentais
para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I),
regendo-se em suas relaes internacionais pelo princpio da
prevalncia dos direitos humanos (art. 4, II). Inclusive o art. 6 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos
da Costa Rica), promulgada, no Brasil, pelo Decreto n. 678, de 6-11-
1992, assegura que "1. Ningum pode ser submetido  escravido ou
a servido, e tanto estas como o trfico de escravos e o trfico de
mulheres so proibidos em todas as formas". Assim, no h que falar
em consentimento do ofendido em tais crimes, pois princpios
maiores de ordem constitucional e internacional devem ser
garantidos, os quais no podem ser disponibilizados pela simples
vontade da vtima.

3. Figuras Equiparadas
       Nas mesmas penas da figura constante do tipo bsico incorre
quem: a) cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do
trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; b) mantm
vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo
no local de trabalho. Estamos diante de crimes que podem ser
praticados no s pelo empregador ou preposto, como tambm por
qualquer pessoa a mando destes. Na primeira modalidade,
pressupe-se que o agente queira retirar-se do local de trabalho, mas
no tenha condies materiais para faz-lo, sendo-lhe negado tal
direito. Na segunda modalidade, o agente exerce constante vigilncia
sobre o trabalhador, impedindo, com isso, que ele se evada do local
de trabalho; ou ento impede a sua retirada retendo os seus
documentos (documento de identidade, carteira de trabalho etc.) ou
objetos pessoais (roupas, calados etc.).
        Importa notar que, se as aes acima forem praticadas sem
que haja a finalidade especfica de reter o trabalhador no local de
trabalho, o crime poder ser outro, por exemplo, constrangimento
ilegal, crcere privado etc.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consistente na vontade de submeter outrem ao seu
poder, de forma a suprimir-lhe a liberdade de fato. Nas figuras
equiparadas, constantes dos incisos I e II do  1 do art. 149, 
necessrio o fim especial (elemento subjetivo do tipo, ou seja, o
antigo dolo especfico) de reter a vtima no local de trabalho. Assim,
necessria a vontade de cercear a locomoo, de se apoderar de
documentos ou objetos pessoais do empregado ou de manter
vigilncia ostensiva com a finalidade especfica de impedir que ele
deixe o local. Note-se que, nessas hipteses, no  necessrio que o
agente se oponha frontalmente  sada do empregado, bastando que
imponha obstculos ou dificuldades, com o fim de mant-lo sob seus
domnios.



5. MOMENTO CONSUMATIVO

        Trata-se de crime material. Consuma-se quando o sujeito
logra reduzir a vtima  condio anloga  de escravo. Trata-se,
tambm, de crime permanente, sendo possvel o flagrante enquanto
perdurar a submisso. As figuras equiparadas tambm constituem
condutas permanentes, as quais se aperfeioam no momento em que
se verifica o cerceamento ou o apoderamento dos documentos ou
objetos pessoais do trabalhador, com a finalidade especial de mant-
lo no local de trabalho. No caso da vigilncia ostensiva, o
aperfeioamento do crime ocorrer no exato instante em que,
instalado o esquema, o agente consegue dar-lhe carter de
estabilidade, de durao, de permanncia, no podendo confundir-se
com superviso ou fiscalizao eventual e efmera. Em todos os
casos, o momento consumativo perdurar enquanto durar a situao.



6. TENTATIVA

         admissvel se o agente no consegue o resultado de
submisso  sua vontade, apesar da prtica de atos de execuo
(violncia, ameaa etc.). Na hiptese das figuras equiparadas, a
tentativa ser possvel quando o agente tentar, mas no conseguir,
cercear a locomoo ou se apoderar de documentos ou objetos
capazes de impedir a sada, ou quando no conseguir manter a
vigilncia no local.

7. FORMAS

7.1. Simples

        a forma dolosa prevista no caput e nas formas equiparadas
dos incisos I e II do  1 do artigo em comento (pena: recluso, de 2 a
8 anos, e multa, alm da pena correspondente  violncia).


7.2. Culposa
       No h previso da forma culposa do delito em estudo.



7.3. Causa de aumento (impropriamente chamada de forma
qualificada)

      De acordo com o  2 do art. 149, a pena ser aumentada de
metade se o crime for cometido: a) contra criana ou adolescente; b)
por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.



8. SANO PENAL E CONCURSO DE CRIMES
       De acordo com a nova redao do art. 149 do CP, a pena ser
de recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena
correspondente  violncia. Primeiramente, convm mencionar que
a Lei n. 10.803/2003 no modificou os limites de pena do crime em
estudo, contudo acrescentou a pena de multa, sendo certo que neste
aspecto a lei  mais grave, no podendo retroagir para prejudicar o
ru. Em segundo lugar, o diploma legal cuidou de explicitar que o
agente dever responder tambm pela pena correspondente 
violncia. Assim, se da reduo a condio anloga  de escravo
advierem leses corporais (leve, grave ou gravssima) ou morte da
vtima, dever ele ser responsabilizado pelo concurso de crimes. As
vias de fato restam absorvidas pelo delito em estudo.

9. AO PENAL. PROCEDIMENTO. coMPETNCIA
       Cuida-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal. A partir do advento da Lei n. 11.719/2008, a distino entre os
procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena
mxima cominada  infrao penal e no mais em virtude de esta
ser apenada com recluso ou deteno. Assim, o crime em estudo
estar sujeito ao procedimento ordinrio, em virtude de a sano
mxima prevista ser superior a quatro anos de pena privativa de
liberdade (CPP, art. 394,  1, I).
         Discute-se, na jurisprudncia, se o crime em estudo seria de
competncia da Justia Federal ou Estadual: a) No sentido de que 
da competncia da Justia Estadual: "Compete  Justia Federal o
julgamento dos crimes que ofendam o sistema de rgos e
instituies que preservam coletivamente os direitos do trabalho, e
no os crimes que so cometidos contra determinado grupo de
trabalhadores. A infringncia dos direitos individuais de
trabalhadores, inexistindo violao de sistema de rgos e instituies
destinadas a preservar a coletividade trabalhista, afasta a
competncia da Justia Federal. Recurso provido, para reformar o
acrdo impugnado, anular todos os atos decisrios eventualmente
proferidos e declarar competente a Justia Estadual maranhense, a
quem ser remetido o feito" 44. b) No sentido de que  da
competncia da Justia Federal: "1. Na esteira do atual entendimento
do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, o crime de reduo a
condio anloga  de escravo, ainda que praticado contra
determinados grupos de trabalhadores, por se enquadrar na categoria
de delitos contra a organizao do trabalho,  de competncia da
Justia Federal, nos termos do art. 109, inciso VI, da Constituio
Federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo
Federal, o suscitante" 45.


                               Seo II

           Dos crimes contra a inviolabilidade do domiclio
ART. 150 -- VIOLAO DE DOMICLIO

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   2.2. Elementos normativos do tipo. 2.3. Objeto material. 2.4.
   Sujeito ativo. 2.5. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4.
   Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples. 6.2.
   Qualificada. 6.3. Causa de aumento de pena. 6.4. Causas de
   excluso da ilicitude. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURDICO
       Sob a epgrafe "Violao de domiclio" contempla o Cdigo
Penal mais uma espcie do gnero "crimes contra a liberdade
individual". Tutela agora a lei penal a inviolabilidade da casa da
pessoa. Segundo preceito constitucional: "a casa  o asilo inviolvel
do indivduo..." (art. 5, XI). A Constituio Federal tem em vista a
proteo da tranquilidade e segurana da pessoa em sua vida
privada, no reduto de seu lar, impedindo, com a represso penal, que
terceiros se arvorem no direito de perturbar, invadir a vida ntima
alheia delimitada no mbito de sua morada. O que se tutela  a
tranquilidade do indivduo em determinado espao privado, e no a
sua posse ou propriedade, ao contrrio dos crimes patrimoniais.

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear

        Trata-se de crime de ao mltipla. A ao nuclear do tipo
consubstancia-se nos verbos entrar ou permanecer em casa alheia ou
em suas dependncias. Entrar  ingressar por completo,
efetivamente, no domiclio. Por exemplo, agente que logra pular a
janela e  surpreendido j no interior da habitao. Permanecer
pressupe que o agente j se encontre no interior do domiclio. Aqui
h dois momentos distintos: primeiramente, uma permisso legal ou
do dono da habitao para que o agente entre nela; em momento
posterior a sua permanncia no  mais aceita, mas ele se recusa a
retirar-se de l. Por se tratar de crime de ao mltipla, se o agente
entrar clandestinamente e, ao ser descoberto, insistir em permanecer
na habitao, haver crime nico.
        O crime pode ser cometido mediante o emprego de diversos
meios executrios, como, por exemplo, utilizao de chave falsa,
fraude etc. Se o crime  praticado com o emprego de violncia ou de
arma, incidir a qualificadora prevista no  1.
2.2. Elementos normativos do tipo

       A entrada ou permanncia, segundo o dispositivo legal, pode
ser:
        a) clandestina: quando realizada s ocultas, s escondidas,
sem que o morador tome conhecimento;
        b) astuciosa: quando o agente emprega algum artifcio,
fraude, ardil para induzir o morador em erro, obtendo, com isso, o
seu consentimento para adentrar ou permanecer na habitao (p. ex.,
o indivduo se traveste de operrio de uma empresa telefnica);
        c) ostensiva: quando a entrada ou permanncia  realizada
contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito. O agente,
nessa hiptese, pode utilizar-se de violncia contra o morador. Este,
por sua vez, pode manifestar a sua contrariedade por palavras,
gestos, atos, ou por escrito. A manifestao pode tambm ser tcita,
por exemplo, o silncio, de acordo com as circunstncias concretas,
pode perfeitamente demonstrar o dissenso da vtima. Saliente-se que
o silncio do morador por si s no presume o seu dissentimento
quanto  entrada ou permanncia de outrem em sua habitao.
        A entrada ou permanncia deve ser realizada contra a
vontade expressa ou tcita de quem de direito. Cumpre definir o real
titular do direito de excluir ou admitir algum em determinado
espao privado, pois ele ser o sujeito passivo do crime em estudo.
Cabe ao morador ou quem o represente essa faculdade. Assim, no
importa que o imvel seja objeto de locao, comodato,
arrendamento. A proteo legal destina-se quele que ocupa o
espao, no ao titular da propriedade, pois o que se tutela aqui  o
direito  tranquilidade e segurana no espao domstico, e no o
direito  posse ou propriedade.
        Via de regra, em casa habitada por famlia, cabe aos
cnjuges em igualdade de condies exercer o direito de admisso
ou excluso. Na falta destes, cabe aos seus ascendentes,
descendentes, primos, tios, sobrinhos, empregados, ou seja, a
qualquer um que os represente, exercer esse direito. Vejamos
algumas situaes:
        a) Relao de famlia. Divergncia entre cnjuges (ou
companheiros): o direito de admitir ou no a entrada ou
permanncia de estranhos  concedido a ambos em igualdade de
condies (CF, art. 226,  5 ). Havendo divergncia, prevalece,
segundo Cezar Roberto Bitencourt, a negativa, "sob pena de haver
violao de domiclio em relao ao dissidente, ou seja, admitimos,
em outras palavras, o direito de veto a qualquer dos `parceiros'" 46.
        Em face do tratamento igualitrio dispensado aos cnjuges
pela CF, tem prevalecido na doutrina o entendimento no sentido de
que no pratica o crime de violao de domiclio o amante que
ingressa na residncia do cnjuge infiel a pedido deste.
       b) Relao de famlia. Divergncia entre os cnjuges e os
demais dependentes; pais e filhos: os filhos tm o direito de incluir ou
excluir estranhos das dependncias da casa a ele reservadas (p. ex.,
quarto), mas, havendo dissenso dos pais, prevalece a vontade destes.
Se, no entanto, a casa pertencer ao filho maior de idade, a este
pertencer aquele direito47.
        c) Relao de subordinao. Divergncia entre os cnjuges
e os subordinados: os empregados da casa tambm tm o direito de
incluir ou excluir estranhos das dependncias da casa a eles
reservadas, por exemplo, o quarto da empregada ou a edcula onde
mora o motorista, desde que no entre em conflito com a vontade
dos chefes da famlia. Assim, tem-se entendido haver crime na
hiptese em que a empregada consente que o seu amante adentre
em seu cmodo, contra a vontade expressa ou presumida do dono da
casa 48.
        d) Relao de subordinao. Conventos, colgios,
pensionatos. Divergncia entre superior e subordinado: prevalece
sempre a autoridade de seu representante, por exemplo, reitor,
diretor, representante eleito. Ausentes estes, o direito de decidir
transfere-se aos seus subordinados.
        e) Relao de igualdade. Habitao coletiva e apartamento:
todos os moradores da habitao coletiva so titulares do direito de
admitir ou de excluir algum, mas, em se tratando de coabitao, se
houver divergncia entre os moradores, prevalecer a proibio
( melior est conditio prohibentis). No caso de apartamento, os
moradores tm o direito de impedir a entrada de estranhos nas
respectivas unidades condominiais. Os lugares de uso comum, por
exemplo, trio, elevador, jardins, no so objeto da proteo legal,
sendo de livre acesso; contudo, se for proibida a entrada de estranhos
em tais locais, se isso ocorrer sem o consentimento do morador
constituir crime de invaso de domiclio. Havendo divergncia entre
os condminos, prevalece a proibio.



2.3. Objeto material

       A entrada ou permanncia, segundo o dispositivo legal, deve
dar-se em casa alheia ou em suas dependncias. O  4 esclarece o
que se entende por "casa":
       a) Q ualquer compartimento habitado (inciso I): cuida-se do
apartamento, casa, barraca de campo, barracos da favela. Importa
notar que no se compreende aqui apenas a coisa imvel, mas
tambm a mvel destinada  moradia (p. ex., trailers, iate etc.) .
       b) Aposento ocupado de habitao coletiva (inciso II): cuida-
se do espao ocupado por vrias pessoas (p. ex., cortios, hotel,
pensionato). Somente  objeto da proteo legal a parte ocupada
pelos moradores privativamente (p. ex., os aposentos). Excluem-se,
portanto, os lugares de uso comum (p. ex., a sala de espera).
       c) Compartimento no aberto ao pblico, onde algum
exerce profisso ou atividade (inciso III): trata-se do espao no
destinado propriamente  habitao, mas ao desenvolvimento de
qualquer profisso ou atividade. Cuida-se aqui dos consultrios
mdicos, escritrios de advocacia, contabilidade. Ressalve-se,
contudo, que a parte desses locais aberta ao pblico no  objeto da
proteo legal. Excluem-se da proteo penal os compartimentos
abertos ao pblico, como restaurantes, bares, lojas, mas a sua parte
interna (p. ex., o escritrio, o estoque) tem a inviolabilidade
resguardada pela lei penal. Da mesma forma, a casa de prostituio,
quando no estiver aberta ao pblico,  objeto da proteo penal49.
       Dependncias da casa. Define Nlson Hungria como "lugares
que so um complemento da casa de moradia, ainda que no
estejam materialmente unidos a esta: ptios, quintais, celeiros,
adegas, garagens, estrebarias, caramanches, jardins, etc.  preciso
que tais lugares estejam cercados ou participem de recinto fechado,
pois, do contrrio, no estar indicada a vontade de excluir o ingresso
de estranhos. Cumpre, alm disso, que a casa de moradia
propriamente dita e os ditos lugares formem um conjunto lgico,
uma conexo de principal e acessrio, de tal modo que a leso deste
repercuta sobre aquele" 50. Assim, os jardins de uma casa que no
esteja cercada ou murada no constituem recinto fechado, e,
portanto, no so objeto da proteo penal.
        Segundo o  5, no se compreendem na expresso "casa":
        a) Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao
coletiva, enquanto aberta, salvo a restrio do n. II do pargrafo
anterior (inciso I):  o local cujo acesso no esteja vedado ao
pblico (p. ex., sala de espera de uma hospedaria), onde qualquer um
pode entrar. A lei deixa claro com a ressalva que o espao
privativamente ocupado pelos moradores, como os quartos da
hospedaria, por exemplo, no est aberto ao pblico e, por isso, 
inviolvel.
        b) Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero (inciso
II): tambm esto excludos da proteo legal os bares, restaurantes,
lanchonetes, lojas, bingos, casas lotricas, cujo acesso  liberado ao
pblico. A parte interna desses locais, cujo acesso  vedado ao
pblico,  protegida pela lei, uma vez que o  4, III, dispensa
proteo legal ao compartimento no aberto ao pblico, onde algum
exerce profisso ou atividade (p. ex., escritrio do comerciante nos
fundos da loja). Nenhum cliente tem o direito de invadir esse recinto,
pois o acesso ao pblico  vedado.
        Mencione-se, finalmente, que o tipo penal visa  proteo da
tranquilidade domstica, de modo que s haver crime se for violada
casa habitada, ainda que eventualmente seus moradores l no se
encontrem. Conclui-se, portanto, que a casa desabitada no  objeto
da proteo legal. Justifica Damsio: "Isto ocorre porque na primeira
hiptese existe a possibilidade de leso do objeto jurdico. Entretanto,
estando a residncia desabitada, no se podendo falar em
tranquilidade domstica, no h o fato tpico. Na violao de casa
desabitada poder existir o delito descrito no art. 161 do Cdigo
Penal, que define usurpao" 51.


2.4. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
inclusive o proprietrio do imvel, quando a posse estiver
legitimamente com terceiro, por exemplo, locao, comodato,
arrendamento. Assim, comete o crime de invaso de domiclio o
locador do imvel que o invade contra a vontade do inquilino, pois
este sempre ter direito  tranquilidade domstica, em que pese o
imvel no ser de sua propriedade. No se tutela, portanto, o direito
de posse, mas o direito  tranquilidade no lar. Tambm comete o
delito o ex-cnjuge ou ex-companheiro que adentra na residncia da
vtima sem o seu consentimento.



2.5. Sujeito passivo

       J estudamos no tpico relativo ao elemento normativo do tipo
que a entrada ou permanncia do agente deve ser realizada contra a
vontade expressa ou tcita de quem de direito. Cabe ao morador ou
quem o represente a faculdade de admitir ou no algum em seu
espao privado. O sujeito passivo do crime, dessa forma, ser aquele
a quem couber essa faculdade legal.
       No importa que o imvel seja objeto de locao, comodato,
arrendamento; a proteo legal destina-se quele que ocupa o
espao, no ao titular da propriedade, pois o que se tutela aqui  o
direito  tranquilidade e segurana no espao domstico, e no o
direito  posse ou propriedade.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consistente na vontade livre e consciente de entrar ou
permanecer em casa alheia ou suas dependncias, sem o
consentimento de quem de direito. O agente deve saber que age
"contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito", bem como
que se trata de casa alheia. Haver erro de tipo se o agente ingressar
em casa alheia supondo ser a sua.
        No se exige qualquer fim ou propsito especial de agir.
Quando a entrada ou permanncia for o prprio fim da conduta
praticada, caracteriza-se como delito autnomo, mas, quando
praticada como meio para o cometimento de outro crime, 
absorvido por este (p. ex., furto em residncia). Se, contudo, o agente
desistir desse propsito criminoso (CP, art. 15 -- desistncia
voluntria), ou seja, no realizar qualquer subtrao, responder
pelos atos j praticados, isto , pela violao de domiclio.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime de mera conduta. O resultado naturalstico
no  apenas prescindvel, mas tambm impossvel. No h nenhum
resultado que provoque modificao no mundo exterior.
        Na conduta de entrar o crime  instantneo, pois consuma-se
em um dado instante, sem continuidade no tempo; por exemplo, a
entrada integral do agente na casa alheia. Basta essa conduta para
que o crime se repute consumado; no se exige que o momento
consumativo se protraia no tempo. Na conduta de permanecer, como
o prprio verbo j diz, o crime  permanente, pois o momento
consumativo se protrai no tempo, o bem jurdico  agredido de
forma contnua. A cessao da situao ilcita depende apenas da
vontade do agente. H a princpio uma conduta lcita: o agente 
convidado a ingressar em casa alheia; depois a sua retirada 
solicitada pelos donos da casa, mas o convidado insiste em l
permanecer. Neste momento, em que o agente demonstra o efetivo
propsito de permanecer no domiclio alheio, no obstante o dissenso
dos moradores, consuma-se o delito. A permanncia no imvel exige
certa durao de tempo, no bastando uma momentnea hesitao
do agente 52

5. TENTATIVA
      Em tese,  admissvel, embora seja de difcil configurao,
por se tratar de crime de mera conduta. Citemos o exemplo de
Nlson Hungria: "se no h uma passagem integral, como quando,
por exemplo, o agente  surpreendido e preso no momento em que
est galgando a janela para entrar na casa, o que ocorre  simples
tentativa do crime. E nenhum crime se pode identificar no mero fato
de pr-se algum  escuta junto  casa, ou devassar-lhe com a vista
o interior" 53. No tocante  conduta "permanecer", E. Magalhes
Noronha (para ele o crime de violao de domiclio  crime
material) sustenta a possibilidade da tentativa do crime na hiptese
em que, "manifestada a vontade de ficar, a permanncia, por
circunstncias alheias  sua vontade, no atinge limite de tempo para
que se diga consumado o crime" 54.

6. FORMAS
6.1. Simples

       a forma dolosa prevista no caput (pena de deteno, de 1 a
3 meses, ou multa).



6.2. Q ualificada

        Est prevista no  1. A pena  a de deteno, de 6 meses a 2
anos, alm da pena correspondente  violncia, se o crime 
cometido:
        a) Durante a noite: ao contrrio do crime de furto qualificado
pelo repouso noturno (CP, art. 155,  1  -- v. comentrios ao crime
de furto), a lei fala na prtica do crime durante a noite, conceito este
mais amplo, pois, conforme sustenta Cezar Roberto Bitencourt,
"`durante a noite' pode abranger perodos anteriores e posteriores ao
repouso noturno, desde que esteja compreendido entre o incio da
noite e o crepsculo da noite" 55. Noite  o perodo de obscuridade,
caracterizado pela ausncia de luz solar. O perodo noturno
geralmente  propcio  prtica delituosa, pois diminui a defesa do
indivduo, que, geralmente, no est em estado de viglia, da a
majorao da pena. Ressalva Nlson Hungria: "o indivduo que
penetra arbitrariamente na casa alheia, quando nesta, profusamente
iluminada de frente ao fundo, se realiza um baile ou uma reunio
festiva, no responde com a pena agravada" 56.
        b) Ou em lugar ermo:  o habitualmente despovoado, deserto.
O agente se vale da maior tranquilidade propiciada pelo lugar, onde a
prestao de socorro  bastante remota, para concretizar a ao
criminosa, da a majorao da pena.
        c) Ou com o emprego de violncia: trata-se do emprego de
violncia contra a pessoa ou a coisa, pois a lei no faz qualquer
distino. Se for empregada violncia contra a pessoa e advierem
leses corporais (leve, grave ou gravssima) ou morte, haver
concurso entre os respectivos crimes e a violao de domiclio na
forma qualificada. A lei  omissa quanto  grave ameaa; logo, esta
no autoriza o aumento de pena.
        d) Ou com o emprego de arma: cuida-se do emprego de
arma prpria (arma de fogo, punhal) ou imprpria (p. ex., faca,
machado, navalha). E o emprego de arma de brinquedo serviria para
qualificar o crime? H quem sustente a aplicabilidade da Smula 174
do STJ ao crime de violao de domiclio. Assim como ocorre com o
crime de roubo, a arma de brinquedo tambm serviria para
qualificar o crime de violao de domiclio57. Essa discusso no
mais prospera, uma vez que a mencionada Smula foi revogada pelo
STJ. Para melhor compreenso do tema consulte os comentrios ao
crime de constrangimento ilegal.
        e) Ou por duas ou mais pessoas: diz a lei "se o crime 
cometido... por duas ou mais pessoas". De acordo com a redao do
dispositivo legal, duas ou mais pessoas devem praticar a ao de
entrar ou permanecer em casa alheia ou em suas dependncias,
portanto, somente se admite a coautoria e no a participao58.
Difere do crime de constrangimento ilegal, pois neste exige-se que
mais de trs pessoas se renam para a execuo do crime, ou seja,
no  necessrio que todos executem a ao nuclear tpica,
incluindo-se nesse cmputo legal tanto os coautores quanto os
partcipes.



6.3. Causa de aumento de pena

       Est prevista no  2: "Aumenta-se a pena de um tero, se o
fato  cometido por funcionrio pblico, fora dos casos legais, ou
com inobservncia das formalidades estabelecidas em lei, ou com
abuso do poder". Acontece que a Lei n. 4.898/65, no art. 3, b,
considera abuso de autoridade qualquer atentado  inviolabilidade
domiciliar, e "considera-se autoridade, para os efeitos desta Lei,
quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou
militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao". Por
exemplo, juiz, policial militar ou civil, oficial de justia, fiscal da
Prefeitura, perito ou avaliador judicial. Por qual crime responder o
funcionrio pblico que violar o domiclio fora dos casos legais, ou
com inobservncia das formalidades legais, ou com abuso de poder?
A Lei de Abuso de Autoridade  uma lei especial em relao ao art.
150,  2, pois regula especificamente a responsabilizao do agente
pblico nas esferas administrativa, civil e criminal. Assim,
responder ele nos termos da respectiva lei, e no nos termos do art.
150,  2, do CP, em face do princpio da especialidade.


6.4. Causas de excluso da ilicitude

         Esto previstas no  3. O fato  tpico mas no  ilcito, em
face da presena de causas excludentes da ilicitude. No h,
portanto, crime de violao de domiclio. Prev mencionado
pargrafo que "no constitui crime a entrada ou permanncia em
casa alheia ou em suas dependncias":
         a) Durante o dia, com observncia das formalidades legais,
para efetuar priso ou diligncia (inciso I): a priso (civil,
preventiva, temporria, em decorrncia de sentena de pronncia,
em decorrncia de sentena condenatria recorrvel ou irrecorrvel)
e a realizao de diligncias (p. ex., busca e apreenso domiciliar
pela Polcia, penhora de bens pelo oficial de justia, autuao pela
ausncia de pagamento de tributos pelo fiscal de rendas) somente
podem ser realizadas durante o dia e mediante ordem escrita do juiz
competente, consoante determinao expressa do art. 5, XI, da CF.
Em tais hipteses,  permitido o ingresso de terceiros em residncia
alheia, desde que munidos do respectivo mandado judicial, ainda que
haja o dissenso do dono da residncia. Em que pese haver o
mandado judicial, poder estar caracterizado o atentado 
inviolabilidade domiciliar se ele no preencher as formalidades
exigidas pela lei, como, por exemplo: quando o mandado de busca
no indicar precisamente a casa em que ser realizada a diligncia e
o nome do respectivo proprietrio ou morador ( v . tambm os arts.
240 a 248, bem como os arts. 293 e 294 do CPP); ou quando o
mandado for expedido por juiz incompetente.
         Durante a noite, ainda que munido do mandado judicial, o
executor da medida s poder ingressar na residncia mediante o
consentimento do morador. Na oposio deste ou da pessoa a ser
presa, o executor no poder invadir a casa. Deve aguardar at o
amanhecer, e, ento, arrombar a porta e dar cumprimento ao
mandado. A violao do domiclio  noite, para cumprir a ordem
judicial, sujeita o violador ao crime de abuso de autoridade,
consistente em "executar medida privativa de liberdade individual
sem as formalidades legais ou com abuso de poder" (Lei n. 4.898/65,
art. 4, a) 59.
       b) A qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime
est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser (inciso II): a
Constituio Federal, em seu art. 5, XI, autoriza, em outros termos, a
violao de domiclio no caso de flagrante delito,  noite ou durante o
dia, independentemente de ordem judicial escrita. Cuida-se de
medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual,
consistente na priso, independentemente de ordem escrita do juiz
competente, de quem  surpreendido cometendo ou logo aps ter
cometido um crime ou uma contraveno. Frise-se que ela no  s
cabvel em relao  prtica de crime, como tambm de
contraveno, aplicando-se a esta os preceitos do Cdigo de Processo
Penal que se referem  priso em flagrante delito quando da prtica
de "infrao penal" (art. 302, I) 60. Assim, se algum recebe uma
denncia de que pessoas esto guardando mercadorias
contrabandeadas ou substncias entorpecentes em residncia,
qualquer um poder nela adentrar e realizar o flagrante, pois
constituem crimes permanentes, cujos autores esto sujeitos  priso
em flagrante enquanto guardarem as mercadorias contrabandeadas
ou as substncias txicas. Da mesma forma, poder ser preso em
flagrante o agente que mantm um estabelecimento de jogo do bicho
ou de jogo de azar no interior de sua residncia (arts. 50 e 58 do
Dec.-Lei n. 3.688/41). Se no for o caso de priso em flagrante, tal
ato ser considerado ilegal e o agente que o realizou poder
responder por crime de violao de domiclio, se for particular, ou
abuso de autoridade, se for agente pblico.
        Importa notar que o Cdigo Penal tambm se refere ao crime
que est na iminncia de ser praticado. Nessa hiptese  mais
apropriado dizer que a invaso de domiclio est acobertada pela
excludente da ilicitude, prevista no art. 5, XI, da CF, "para prestar
socorro", pois no h na hiptese a situao de flagrante delito
exigida pela Constituio. Lembre-se que esta autoriza a violao de
domiclio no caso de flagrante delito, e o crime que est na iminncia
de ser praticado no constitui hiptese de flagrante delito.
        A Constituio Federal enumera em seu art. 5, XI, outras
causas excludentes no previstas no pargrafo em estudo:
        a) em caso de desastre : pode o ingresso dar-se durante  noite
ou durante o dia, independentemente do consentimento do morador
-- trata-se de hiptese de estado de necessidade;
        b) para prestar socorro: pode o ingresso ocorrer durante a
noite ou durante o dia, independentemente do consentimento do
morador -- trata-se tambm de hiptese de estado de necessidade.
        No  demais repetir que fora das hipteses legais o ingresso
em residncia alheia ser considerado crime.
        Obs.: As causas de excluso da ilicitude, por se tratar de
normas no incriminadoras, aplicam-se ao abuso de autoridade
previsto no art. 3, b, da Lei n. 4.898/65.
        Outras causas excludentes da ilicitude previstas no Cdigo
Penal. O elenco acima citado evidentemente no exclui as causas
gerais de excluso da ilicitude mencionadas no art. 23 do CP
(legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito,
estrito cumprimento do dever legal). Por exemplo: indivduo que
invade a residncia de terceiros para fugir de um homicida no
comete o crime de violao de domiclio, pois age em estado de
necessidade.

7. CONCURSO DE CRIMES
       A violao de domiclio  um crime eminentemente
subsidirio. Sempre que servir como meio para executar crime mais
grave, o crime-meio dever ser absorvido pelo crime-fim. Assim
ocorre no ingresso em residncia alheia para o cometimento de
crimes de roubo, furto, estupro, leses corporais, homicdio,
constrangimento ilegal. O mesmo no se d se o ingresso em
residncia alheia for realizado com a finalidade de praticar crime
menos grave, como, por exemplo, a contraveno penal de vias de
fato. Nesse caso, o agente responder to somente pelo crime
previsto no art. 150. Se houver dvida quanto ao intento do agente ao
ingressar em casa alheia, dever ele responder pelo crime residual
de violao de domiclio. Se o agente ingressar em residncia alheia
e no lograr consumar o crime-fim por circunstncias que
independem de sua vontade, no responder pelo crime autnomo de
violao de domiclio, mas apenas pela forma tentada do crime-fim.
Se, entretanto, desistir de prosseguir na execuo do crime ou
impedir que o resultado se produza, dever responder pelos atos at
ento praticados (CP, art. 15); logo, dever responder pela violao
de domiclio. Em que pese ser difcil a configurao do concurso de
crimes, E. Magalhes Noronha nos mostra um exemplo: "Se A, por
qualquer razo (v. g., para mostrar aos correligionrios polticos o
pouco caso que faz do adversrio), penetra a casa de B e, depois, por
qualquer outro fato -- protestos deste, gesto de chamar a Polcia,
discusso etc. -- o agride, h dois crimes em concurso material. No
h falar em prevalncia, absoro e quejandos, pois a entrada no
foi meio para a agresso (fim)".



8. AO PENAL. lei dos juizados especiais criminais
      Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada, que
independe de representao do ofendido ou de seu representante
legal.
       Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem as disposies da Lei n. 9.099/95 no caput (pena: deteno,
de 1 a 3 meses, ou multa) e no caput combinado com o  2
(aumento de 1/3). No tocante ao  1, importa mencionar que, a
partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001 e
posteriormente, com a alterao expressa do art. 61 da Lei n.
9.099/95 pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, so considerados infraes
de menor potencial ofensivo e, por essa razo, esto submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia
Comum estadual quanto da Justia Federal, os crimes a que a lei
comine pena mxima igual ou inferior a 2 anos de recluso ou
deteno, qualquer que seja o procedimento previsto.
       A suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95)  cabvel em todas as hipteses do art. 150, uma vez que a
pena mnima prevista no ultrapassa 1 ano.


                               Seo III

         Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondncia

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
        Com a rubrica "Dos crimes contra a inviolabilidade de
correspondncia" cuida o Cdigo Penal de mais uma espcie do
gnero "crimes contra a liberdade individual". Objetiva-se proteger
a liberdade de manifestao de pensamento, de comunicao. Todos
tm direito de se comunicar, de se corresponder, sem que terceiros
se intrometam nessas relaes.  com base nisso que a Constituio
Federal, em seu art. 5, XII, consagra a garantia da inviolabilidade do
sigilo das comunicaes: a) por carta; b) telegrfica; c) de
transmisso de dados; d) telefnica. Somente no ltimo caso, ou seja,
na hiptese do sigilo das comunicaes telefnicas, o Texto
Constitucional admitiu a quebra. Nos demais, aparentemente, o sigilo
foi estabelecido de modo absoluto. S aparentemente.
        Comunicao por carta e telegrfica. Correspondncia por
carta ou epistolar  a comunicao por meio de cartas ou qualquer
outro instrumento de comunicao escrita. Telegrfica  a
comunicao por telegrama. Apesar de a Constituio no ressalvar
hiptese de restrio ao sigilo desse tipo de transmisso de
mensagem, deve-se consignar que no existe garantia absoluta em
nenhum ordenamento constitucional. Nesse sentido, a lio de J. J.
Gomes Canotilho, para quem "considera-se inexistir uma coliso de
direitos fundamentais, quando o exerccio de um direito fundamental
por parte do seu titular colide com o exerccio do direito fundamental
por parte de outro titular" 61. Em regra, o direito de confidenciar algo
ntimo a outrem no deve ser alvo de interferncia, exceto em
hipteses taxativas discriminadas na lei. De fato, no se justifica o
sigilo absoluto em todos os casos. Ao invs, sua quebra  necessria
para evitar a tutela oblqua de condutas ilcitas ou prticas contra
legem. A doutrina constitucional moderna  cedia nesse sentido,
porque as garantias fundamentais do homem no podem servir de
apangio  desordem, ao caos,  subverso da ordem pblica" 62.
"Realmente, nenhuma liberdade individual  absoluta. Comporta
excees para preservar o ditame da legalidade. Portanto, afigura-se
possvel, observados os requisitos constitucionais e legais, a
interceptao das correspondncias e das comunicaes telegrficas
e de dados, sempre que as liberdades pblicas estiverem sendo
utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas" 63.
        Comunicaes telefnicas. "Comunicao telefnica  a
transmisso, emisso, receptao e decodificao de sinais
lingusticos, caracteres escritos, imagens, sons, smbolos de qualquer
natureza veiculados pelotelefone esttico ou mvel (celular)" 64. Nas
comunicaes telefnicas incluem-se as transmisses de
informaes e dados constantes de computadores e telemticos,
desde que feitas por meio de cabos telefnicos ( e-mail -- electronic-
mail, p. ex.). Telemtica " a cincia que estuda a comunicao
associada  informtica..." 65. Em se tratando de comunicao
telefnica, com transmisso de voz ou de dados, o sigilo poder ser
quebrado: 1) se houver prvia autorizao judicial; 2) se a finalidade
for instruir investigao policial ou processo criminal (no se admite
a quebra do sigilo para instruir processo cvel, como, p. ex., ao de
separao por adultrio, em que  comum a ao de detetives
particulares "grampeando" o telefone do cnjuge suspeito); 3) desde
que haja indcios razoveis de autoria ou participao em crime; 4)
desde que o crime seja punido com recluso (em tese, no poderia
ser autorizada a quebra do sigilo para investigao de crime de
ameaa, previsto no art. 147 do CP, o qual  punido com deteno; a
soluo seria alegar que o objeto da investigao no  a prpria
ameaa, mas o delito mais grave que, por intermdio dela, seu autor
est prometendo concretizar, como, p. ex., o homicdio, no caso da
ameaa de morte); 5) somente quando aquela prova no puder ser
produzida por nenhum outro meio disponvel.
        A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, estabeleceu os requisitos para a
autorizao da quebra do sigilo no seu art. 2, mas estendeu essa
possibilidade tambm  hiptese das transmisses de dados (art. 1,
pargrafo nico), tornando-a de duvidosa constitucionalidade, j que
a norma do art. 5, XII, da CF s permitiu a violao do sigilo no caso
das comunicaes telefnicas (convm lembrar que o mencionado
dispositivo s admitiu a violao do sigilo " no ltimo caso...", que 
justamente o caso das comunicaes telefnicas). Conforme anota
Damsio de Jesus: "A circunstncia de a CF expressamente s abrir
exceo no caso da comunicao telefnica no significa que o
legislador ordinrio no possa permitir a interceptao na hiptese de
transmisso de dados" 66. No mesmo sentido, Luiz Flvio Gomes e
Ral Cervini67. Com efeito, se a transmisso dos dados se der por
telefone, no haver nenhuma inconstitucionalidade, uma vez que
comunicao telefnica  gnero que comporta as seguintes
espcies: transmisso telefnica da voz, de imagem, de dados e de
sinais. Se os dados forem transmitidos por telefone, nada impede
sejam interceptados. A comunicao telemtica insere-se nesse
contexto, pois  a transmisso de dados de informtica por meio do
telefone. Em sentido contrrio, entendendo que o pargrafo nico 
inconstitucional, j que a Carta Magna somente autoriza a
interceptao de comunicao telefnica, na qual no se insere a
transmisso de dados, Vicente Greco Filho: "a garantia constitucional
do sigilo  a regra e a interceptao a exceo, de forma que a
interpretao deve ser restritiva quanto a esta ( exceptiora non sunt
amplianda). Com esse entendimento, a concluso  a de que a
Constituio autoriza, nos casos nela previstos, somente a
interceptao de comunicaes telefnicas e no a de dados e muito
menos as telegrficas" 68.
        Outra questo seria quanto ao alcance do termo
"interceptao". Interceptao provm de interceptar. Interceptar 
intrometer e interromper, significando, portanto, a conduta de
terceiro, estranho  conversa, que se intromete e capta a conversa
dos interlocutores. Subdivide-se em: a) interceptao em sentido
estrito, que  a captao da conversa por terceiro sem o
conhecimento de qualquer dos interlocutores; e b) escuta telefnica,
que  a captao da conversa com o consentimento de apenas um
dos interlocutores (a polcia costuma fazer escuta em casos de
sequestro, em que a famlia da vtima geralmente consente nessa
prtica, obviamente sem o conhecimento do sequestrador, que est
do outro lado da linha). Ambas exigem o preenchimento de todos os
requisitos j mencionados, encontrando-se tanto a interceptao
stricto sensu como a escuta telefnica inseridas na expresso
"interceptao", prevista no art. 5, XII, da CF. Ambas submetem--
se s exigncias constitucionais e  Lei n. 9.296/96. Diferente  o
caso em que o prprio interlocutor grava a conversa. Aqui, no existe
a figura do terceiro e, portanto, no se pode falar em interceptao.
Trata-se da gravao telefnica, a qual se encontra fora da garantia
da inviolabilidade do sigilo e  admitida tanto no Brasil como, em
geral, no mundo inteiro. O STF j aceitou como vlida a gravao de
conversa telefnica como prova, "uma vez que a garantia
constitucional do sigilo refere-se  interceptao telefnica de
conversa feita por terceiros, o que no ocorre na hiptese" 69. A
gravao somente no ser admitida, e considerada ilcita, quando
afrontar outra garantia, qual seja, a da inviolabilidade da intimidade
(CF, art. 5 , X). Dessa forma, se, excepcionalmente, o contedo for
muito acintoso, a prova poder, eventualmente, ser considerada
ilcita, por afronta a outra norma de ndole constitucional, a da
inviolabilidade da intimidade e da vida privada. A gravao no feriu
a inviolabilidade da comunicao telefnica, mas seu contedo
acintoso pode torn-la ilcita, ante o suplcio da humilhao imposto
ao outro interlocutor, o qual ter sua intimidade e sua imagem
protegidas.
        Concluso. A regra  a inviolabilidade do sigilo de
comunicao. A sua quebra poder configurar um dos crimes contra
a inviolabilidade de correspondncia. H, contudo, as excees:
        a) A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, estabeleceu os requisitos para
a realizao da quebra do sigilo telefnico no seu art. 2. Sendo eles
respeitados, no se configura o crime previsto no art. 10 da citada lei,
que dispe: "Constitui crime realizar interceptao de comunicaes
telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da
Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados
em lei. Pena: recluso de dois a quatro anos, e multa".
        b) Com base no princpio de que nenhuma liberdade individual
 absoluta, conforme j mencionado, e observados os requisitos
constitucionais e legais,  possvel a interceptao das
correspondncias e as comunicaes telegrficas e de dados, sempre
que as liberdades pblicas forem utilizadas como instrumento de
salvaguarda de prticas ilcitas. Em tais casos, no sendo indevida a
violao da comunicao, no h que se falar na configurao de
um dos crimes contra a inviolabilidade de correspondncia.

2. FORMAS
       Os crimes contra a inviolabilidade da correspondncia esto
previstos nos arts. 151 e 152, Seo III, Captulo VI, do Cdigo Penal.


2.1. Violao de correspondncia

        Esse crime est previsto no art. 151, caput, do Cdigo Penal e
foi tacitamente revogado pelo art. 40 da Lei n. 6.538/78 (dispe sobre
os crimes contra o servio postal e o servio de telegrama) do
seguinte teor: "Devassar indevidamente o contedo de
correspondncia fechada dirigida a outrem" (pena -- deteno, at 6
meses, ou pagamento no excedente a 20 dias-multa).



2.2. Sonegao ou destruio de correspondncia

       Esse delito est previsto no art. 151,  1, I, do Cdigo Penal e
tambm foi revogado de forma tcita pelo art. 40,  1, da Lei n.
6.538/78: "Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente
de correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou
destru-la, no todo ou em parte".



2.3. Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou
telefnica

       Esse crime est disciplinado no inciso II do  1 do art. 151:
"quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a
terceiro, ou conversao telefnica entre outras pessoas".



2.4. Impedimento de comunicao ou conversao

      Esse crime vem contemplado no inciso III do  1 do art. 151.
Prev que na mesma pena incorre "quem impede a comunicao ou
a conversao referidas no nmero anterior".



2.5. Instalao ou utilizao de estao ou aparelho radioeltrico,
sem observncia de disposio legal

       Est previsto no inciso IV do  1 do art. 151, cuja redao
deve ser substituda pela do art. 70 da Lei n. 4.117/62 (Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes): "Constitui crime punvel com a
pena de deteno de um a dois anos, aumentada da metade se
houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de
telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos
regulamentos". Prev o pargrafo nico: "Precedendo ao processo
penal, para os efeitos referidos neste artigo, ser liminarmente
procedida a busca e apreenso da estao ou aparelho ilegal".
2.6. Causa de aumento de pena

       Vem prevista no art. 151,  2 : "As penas aumentam-se de
metade, se h dano para outrem". Aplica-se somente aos crimes
ainda regulados pelo Cdigo Penal. Aos crimes disciplinados pela Lei
n. 6.538/78 incide a causa de aumento de pena prevista no  2 do art.
40 dessa lei.

2.7. Q ualificadora

       Est prevista no  3 do art. 151: "Se o agente comete o crime,
com abuso de funo em servio postal, telegrfico, radioeltrico ou
telefnico" (pena -- deteno, de 1 a 3 anos).

2.8. Correspondncia comercial

       Esse crime est previsto no art. 152 do CP. Seu teor  o
seguinte: "Abusar da condio de scio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte,
desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondncia, ou revelar a
estranho seu contedo" (pena -- deteno, de 3 meses a 2 anos).
Dispe o seu pargrafo nico: "Somente se procede mediante
representao".



ART. 151, "CAPUT" -- VIOLAO DE CORRESPONDNCIA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear. Objeto
   material. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo. 2.3.
   Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo.
   5. Tentativa. 6. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. Conceito
       O art. 151, caput, do Cdigo Penal trata do crime de violao
de correspondncia. Esse artigo foi tacitamente revogado pelo art. 40
da Lei n. 6.538/78 (dispe sobre os crimes contra o servio postal e o
servio de telegrama), que contm a mesma redao do artigo
revogado, tendo sido apenas modificada a sano penal: "Devassar
indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a
outrem" (pena -- deteno, at 6 meses) ou pagamento no
excedente a 20 dias-multa).

2. Elementos do tipo
2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo devassar,
que significa invadir, olhar, tomar conhecimento do contedo da
correspondncia. O objeto material do crime  a correspondncia
fechada. Correspondncia, nos termos do art. 47 da Lei n. 6.538/78, 
"toda comunicao de pessoa a pessoa, por meio de carta, atravs da
via postal, ou por telegrama". Exige-se que a correspondncia esteja
fechada, pois, se estiver aberta, tal fato demonstra que no h
interesse em que seu contedo fique resguardado do conhecimento
de terceiros. A correspondncia deve conter o nome do destinatrio e
o endereo onde possa ser encontrado, do contrrio, no h que se
falar em crime de violao de correspondncia. Se o destinatrio
falecer, caber aos seus herdeiros o direito de abrir a
correspondncia. Pouco importa para a configurao do crime que o
contedo da correspondncia seja confidencial, secreto, pois o que a
lei incrimina  to somente o ato de tomar conhecimento do
contedo da correspondncia alheia, sem atentar para a sua natureza.
        Quanto ao elemento normativo, o tipo penal exige que a
devassa da correspondncia alheia seja indevida, isto , que o agente
no tenha autorizao para tanto. Se houver consentimento do
remetente ou do destinatrio para que terceiro abra a
correspondncia, no h que se falar no crime em tela. Da mesma
forma, no se poder falar que a violao foi indevida nas seguintes
hipteses, em que se autoriza a devassa da correspondncia:
        a) A antiga Lei de Falncias autorizava a abertura e leitura da
correspondncia do falido pelo sndico da massa (LF, art. 63, inciso
II). Atualmente, o art. 22, III, d, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro
de 2005 -- que regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a
falncia do empresrio e da sociedade empresria, tendo revogado,
portanto, a antiga Lei de Falncias --, prev tambm a possibilidade
de o administrador judicial, sob a fiscalizao do juiz e do Comit, na
falncia, receber e abrir a correspondncia dirigida ao devedor,
entregando a ele o que no for assunto de interesse da massa.
        b) O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 240,  1, f, prev:
"Proceder-se-  busca domiciliar, quando fundadas razes a
autorizarem, para: ... f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas
ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o
conhecimento do seu contedo possa ser til  elucidao do fato".
        c) O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 243,  2, dispe:
"No ser permitida a apreenso de documento em poder do
defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de
delito". No tocante  busca realizada em escritrio de advocacia, de
acordo com a nova redao do inciso II do art. 7 do Estatuto da
OAB, "So direitos do advogado: a inviolabilidade de seu escritrio
ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de
sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica,
desde que relativas ao exerccio da advocacia" (redao dada pela
Lei n. 11.767/2008). E, segundo o art. 7,  6: "Presentes indcios de
autoria e materialidade da prtica de crime por parte de advogado, a
autoridade judiciria competente poder decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em
deciso motivada, expedindo mandado de busca e apreenso,
especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de
representante da OAB, sendo, em qualquer hiptese, vedada a
utilizao dos documentos, das mdias e dos objetos pertencentes a
clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informaes sobre clientes"
(includo pela Lei n. 11.767/2008). Finalmente, consoante o art. 7, 
7: "A ressalva constante do  6 deste artigo no se estende a clientes
do advogado averiguado que estejam sendo formalmente
investigados como seus partcipes ou coautores pela prtica do
mesmo crime que deu causa  quebra da inviolabilidade" (includo
pela Lei n. 11.767, de 2008). Nesse sentido, a 5 Turma do STJ
concedeu ordem de Habeas Corpus para excluir de investigao
policial os documentos apreendidos em escritrio de advocacia do
qual os suspeitos eram ex-clientes, sob o argumento de que a
legislao brasileira protege o sigilo na relao do advogado com o
seu cliente e considera o escritrio inviolvel, s admitindo busca e
apreenso no local quando o prprio profissional  suspeito de crime
e, ainda, assim, nenhuma informao sobre clientes poderia ser
utilizada, em respeito  preservao do sigilo profissional, a no ser
que tais clientes tambm fossem investigados pelo mesmo crime
atribudo ao advogado70.
       d) Conforme interpretao doutrinria, permite-se a violao
da correspondncia do menor de idade pelo seu responsvel. A
criana tem direito  privacidade e intimidade, contudo, tal direito
no  absoluto, podendo a correspondncia ser violada sempre que
caracterizado qualquer risco  criana. Em tais hipteses, prevalece
o comando do art. 227 da CF, que assegura a proteo do menor,
bem este maior que o seu direito  intimidade 71. Tambm admite-se
a violao de correspondncia do doente mental pelo seu curador 72.
       e) Conforme interpretao do disposto no art. 41, pargrafo
nico, da Lei de Execuo Penal, admite-se a interceptao de
correspondncia pelo diretor do estabelecimento penitencirio. Luiz
Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior trazem em sua
obra um posicionamento do Supremo Tribunal Federal em que,
segundo eles, este "entendeu que o art. 41, pargrafo nico, da Lei de
Execues Penais  constitucional quando autoriza a restrio ou
mesmo a suspenso, mediante ato motivado do diretor do
estabelecimento, do direito de contato do reeducando com o mundo
exterior mediante correspondncia escrita ou outro meio de
informao" 73.
        Em que pese esse entendimento do STF, h posicionamento na
doutrina sustentando a inconstitucionalidade das excees legais,
previstas nas letras, a, b, c e e , ao art. 5, XII, pois argumenta-se que
a Carta Magna somente estabeleceu uma exceo legal, a relativa ao
sigilo das comunicaes telefnicas, que est disciplinada na Lei n.
9.296/9674. Desse modo, de acordo com esse posicionamento
doutrinrio, a violao de correspondncia realizada segundo essas
autorizaes legais, que se reputam inconstitucionais, seriam
indevidas e, portanto, haveria a configurao do crime em estudo.
Assim, por exemplo, a apreenso de correspondncia em poder do
acusado seria considerada crime. Entendemos que o sigilo de
correspondncia telegrfica e epistolar, em tese, jamais admitiria
violao, pois a Constituio Federal, em seu art. 5, XII, apenas
prev essa possibilidade para as comunicaes telefnicas. No
entanto, no existe liberdade individual que seja absoluta, devendo o
direito  intimidade, ao sigilo da correspondncia, ceder diante da
maior relevncia de outros interesses, cujo valor social exige a sua
preservao. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que
seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotrfico
internacional, com extensas ramificaes com o crime organizado.
Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua
correspondncia epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do
que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de drogas, a qual
ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no. No
seria possvel invocar a justificativa do estado de necessidade? Neste
sentido, interessante acrdo do STF: "A administrao penitenciria,
com fundamento em razes de segurana pblica, pode,
excepcionalmente, proceder  interceptao da correspondncia
remetida pelos sentenciados, eis que a clusula da inviolabilidade do
sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
prticas ilcitas" 75.
        f) Mulher que l a correspondncia do marido, sem
autorizao, e vice-versa. Vejamos as posies doutrinrias: 1 ) no
constitui crime, pois a comunho de vida que decorre do casamento
(art. 1.566, II, do CC) no permite que se considere alheia a um dos
cnjuges a correspondncia do outro76; 2) configura o delito em
tela 77; 3) Julio Fabbrini Mirabete adota entendimento intermedirio:
"Anbal Bruno parece-nos ter a opinio mais aceitvel, ao afirmar
que, `em condies normais de convivncia,  de presumir-se entre
os cnjuges um consentimento tcito, que justificaria o fato', mas,
inexistindo a presuno e no abrindo mo o cnjuge do direito
disponvel de sigilo de correspondncia, vedado  o devassamento
pelo outro" 78.
        Erro de proibio sobre o elemento normativo do tipo. Se o
agente, por erro, supe estar autorizado pelo ordenamento jurdico a
devassar a correspondncia alheia, h erro de proibio sobre o
elemento normativo do tipo.



2.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode cometer o
delito em tela, com excluso do remetente e do destinatrio.
Remetente  o indivduo que manifesta o seu pensamento.
Destinatrio  aquele que recebe a manifestao, ou seja, a quem se
destina a correspondncia.



2.3. Sujeito passivo

       Cuida-se de crime de dupla subjetividade passiva. Os sujeitos
passivos so o remetente e o destinatrio. Segundo o art. 11 da Lei n.
6.538/78: "Os objetos postais pertencem ao remetente at a sua
entrega a quem de direito. Quando a entrega no tenha sido possvel
em virtude de erro ou insuficincia de endereo, o objeto
permanecer  disposio do destinatrio, na forma prevista nos
regulamentos".


3. Elemento subjetivo
        punvel somente a ttulo de dolo, consubstanciado na vontade
de devassar indevidamente a correspondncia alheia. O erro de tipo
afasta o dolo. Assim, no h crime se o agente abre a
correspondncia supondo ser ele o destinatrio.
       No h previso da modalidade culposa.


4. Momento consumativo
      Consuma-se o delito no momento em que o agente toma
conhecimento, ainda que parcialmente, do contedo da
correspondncia fechada. No basta a abertura da correspondncia
para que o crime se repute consumado; exige-se o conhecimento de
seu contedo.


5. Tentativa
        admissvel. Ocorre nas hipteses em que o agente logra
abrir a correspondncia mas, por circunstncias alheias  sua
vontade,  impedido de tomar conhecimento de seu contedo.


6. Lei dos Juizados Especiais Criminais
       Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem as disposies da Lei n. 9.099/95, inclusive a suspenso
condicional do processo (art. 89).



ART. 151,  1, I -- SONEGAO OU DESTRUIO DE
                  CORRESPONDNCIA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear. Objeto
   material. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeitos ativo e
   passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo. 5.
   Tentativa. 6. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. Conceito
        O art. 151,  1, I, contempla o crime de sonegao ou
destruio de correspondncia, e foi tacitamente revogado pelo art.
40,  1, da Lei n. 6.538/78, cuja redao  semelhante  daquele:
"Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou
destru-la, no todo ou em parte". Trata-se de crime formal. Pune-se
a conduta de se apossar de correspondncia alheia com o fim de
soneg-la ou destru-la, ao contrrio do art. 151 do Cdigo Penal, pois
este pune a conduta material de destruir ou sonegar correspondncia
alheia.

2. Elementos do tipo
2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       A ao nuclear do tipo  o verbo apossar, isto , reter,
apoderar-se da correspondncia alheia. Trata-se de crime de ao
livre. Assim, o apossamento pode dar-se de diversas formas:
mediante o emprego de ameaa, violncia, fraude etc.
Diferentemente do crime de violao de correspondncia, em que se
pune o conhecimento indevido de seu contedo por terceiros, no
crime aqui em estudo pune-se o apoderamento indevido da
correspondncia, para o fim de soneg-la ou destru-la, pouco
importando se o agente teve ou no conhecimento de seu contedo.
O objeto material do crime tanto pode ser a correspondncia fechada
como a aberta, ao contrrio do crime de violao. Se a
correspondncia tiver valor econmico a sua sonegao constituir
delito de furto e a sua destruio, crime de dano79.
       Assim como no crime de violao de correspondncia, o
apossamento deve ser indevido ( elemento normativo do tipo). Se o
agente tem o consentimento do remetente ou do destinatrio para se
apossar da correspondncia ou h autorizao do ordenamento
jurdico para      tanto, no se         configura    esse    crime.
Exemplificativamente, o pai que, para proteger o filho, se apossa da
correspondncia dele com o fim de soneg-la ou destru-la, no
comete o crime em questo, pois, segundo a doutrina, o
apoderamento no  indevido (aplicam-se aqui os comentrios ao
elemento normativo do crime de violao de correspondncia, em
que tivemos a oportunidade de elencar as hipteses em que a
violao de correspondncia no  indevida).
       O apossamento indevido da correspondncia deve ser
realizado com o fim de soneg-la ou destru-la. Sonegar significa
ocultar, impedir que a correspondncia chegue a seu real
destinatrio. Destruir significa queimar, rasgar, tornar a
correspondncia imprestvel. A sonegao ou destruio do
documento pode ser total ou parcial.
       Se o agente se apossa de correspondncia fechada, devassa
seu contedo e a sonega ou destri posteriormente, h o crime nico
de sonegao ou destruio de correspondncia, e no concurso
material com o crime de violao de correspondncia.



2.2. Sujeitos ativo e passivo

       Vide os comentrios ao caput do art. 151.

3. Elemento subjetivo
        o dolo, consubstanciado na vontade de se apossar
indevidamente da correspondncia alheia. Alm do dolo, exige a lei
um fim especial de agir, consubstanciado na finalidade de sonegar ou
destruir a correspondncia alheia.
       Se o agente se apossar da correspondncia com a finalidade
de tomar conhecimento de seu contedo, haver o crime de violao
de correspondncia na forma tentada.
       No h previso da modalidade culposa.

4. Momento consumativo
        O crime se consuma no momento em que o agente se
apodera da correspondncia alheia. Trata-se de crime formal. No
se exige que o agente sonegue ou destrua a correspondncia para que
o crime se consume; basta que o apossamento seja exercido com tal
finalidade. A efetiva sonegao ou destruio da correspondncia
constituem mero exaurimento do crime, pois este j se considera
consumado com o mero apossamento.

5. Tentativa
        possvel a tentativa nas hipteses em que o agente 
impedido de se apossar da correspondncia por circunstncias
alheias a sua vontade.

6. Lei dos Juizados Especiais Criminais
        Em face da pena prevista (deteno, at 6 meses, ou
pagamento no excedente a 20 dias-multa), o crime est sujeito s
disposies da Lei dos Juizados Especiais Criminais, cabendo,
inclusive, a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95).



ART. 151,  1, II, III E IV -- VIOLAO DE COMUNICAO
                   TELEGRFICA, RADIOELTRICA OU
                   TELEFNICA

Sumrio: 1. Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou
   telefnica (inciso II). 1.1. Conceito. 1.2. Elementos do tipo. 1.2.1.
   Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo.
   1.2.2. Sujeitos ativo e passivo. 1.3. Elemento subjetivo. 1.4.
   Momento consumativo. 1.5. Tentativa. 1.6. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais. 1.7. Interceptao telefnica --
   comentrios ao art. 10 da Lei n. 9.296/96. 2. Impedimento de
   comunicao telegrfica ou radioeltrica ou conversao (inciso
   III). 3. Instalao ou utilizao de estao ou aparelho
   radioeltrico, sem observncia de disposio legal (inciso IV).
1. VIOLAO DE COMUNICAO TELEGRFICA,
RADIOELTRICA OU TELEFNICA (INCISO II)
1.1. Conceito

       Prev o inciso II do  1 do art. 151: "Na mesma pena incorre
quem: II -- indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza
abusivamente comunicao telegrfica ou radioeltrica dirigida a
terceiro, ou conversao telefnica entre outras pessoas".


1.2. Elementos do tipo

      1.2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do
                tipo

        So trs as aes nucleares tpicas: a) divulgar comunicao
telegrfica ou radioeltrica -- significa levar ao conhecimento
pblico o contedo da comunicao; b) utilizar -- significa usar a
comunicao obtida para qualquer fim. Se for utilizada para a prtica
de crime mais grave, o crime em tela ser absorvido pelo crime-fim
(p. ex., utilizar a comunicao com o fim de extorquir a vtima); c)
transmitir -- significa dar cincia, noticiar o contedo da
correspondncia a outrem. Adverte E. Magalhes Noronha que
"diverge a figura da sua correspondente, no Cdigo Penal italiano
(art. 617), que pune o simples fato de tomar conhecimento da
comunicao ou conversa, considerando a revelao circunstncia
agravante, enquanto o nosso incrimina apenas esta, isto , a
divulgao, transmisso ou utilizao" 80. Desse modo, no se
incrimina a conduta daquele que somente toma conhecimento (p.
ex., do teor do despacho telegrfico ou da conversa telefnica). 
preciso que ele divulgue, transmita a outrem ou utilize a
correspondncia para qualquer fim.
        O objeto material do delito : a) a comunicao telegrfica --
telgrafo; b) a comunicao radioeltrica -- rdio e televiso; c)
conversao telefnica -- telefone.
        O crime em tela contm elementos normativos do tipo, quais
sejam : a) quem indevidamente divulga, transmite a outrem o
contedo da comunicao, isto , quem divulga ou transmite sem
autorizao legal ou sem autorizao do ofendido (aplicam-se aqui os
comentrios anteriores ao elemento normativo do tipo); b) quem
utiliza abusivamente do contedo da comunicao, ou seja, pratica
excessos no acolhidos pelo ordenamento legal.
      1.2.2. Sujeitos ativo e passivo

       Vide comentrios nos tpicos anteriores.



1.3. Elemento subjetivo

       o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das
aes nucleares tpicas. O dolo deve abranger os elementos
normativos do tipo. No h previso da modalidade culposa.



1.4. Momento consumativo

       Trata-se de crime material, que se consuma no momento em
que ocorre a divulgao ou transmisso da comunicao a outrem ou
a sua utilizao abusiva.



1.5. Tentativa

       Tratando-se de      crime    plurissubsistente, a    tentativa   
perfeitamente possvel.



1.6. Lei dos Juizados Especiais Criminais

       Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem as disposies da Lei n. 9.099/95.  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89).


1.7. Interceptao telefnica -- comentrios ao art. 10 da Lei n.
9.296/96

        Com o advento da Lei n. 9.296/96, passou-se a questionar se o
art. 151,  1, II, teria sido derrogado pelo art. 10 do referido diploma
legal.
        O art. 151,  1, II, conforme j visto, prev em sua parte final
o crime de violao de conversa telefnica, ou seja, pune a conduta
daquele que divulga, transmite a outrem ou utiliza para qualquer fim
o contedo da conversa. No considera criminosa a interceptao de
conversa telefnica, isto , a sua captao mediante o emprego de
recursos como o grampo telefnico. Pune-se, sim, aquele que
divulga, transmite ou utiliza o contedo da conversa. Com a
introduo da Lei n. 9.296/96 em nosso sistema legal, a interceptao
de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica passou a
ser considerada fato tpico. Com efeito, estabelece o art. 10 da citada
lei: "Constitui crime realizar interceptao de comunicaes
telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da
Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados
em lei (pena -- recluso de 2 a 4 anos, e multa)". A pedra de toque
de nosso questionamento reside na segunda parte do art. 10: "quebrar
segredo de Justia", que significa violar, revelar o contedo do
procedimento de interceptao telefnica. Teria o legislador, ao
prever essa conduta, abarcado as hipteses previstas do art. 151,  1,
II, do CP? Cremos que no houve derrogao do artigo do Cdigo
Penal, pelas seguintes razes: a segunda parte do art. 10  delito
prprio, ou seja, somente pode quebrar segredo de Justia aquelas
pessoas autorizadas legalmente a participar do procedimento de
interceptao telefnica (juiz, promotor de justia, delegado de
polcia, escrivo, peritos, advogado), ao passo que o crime do art.
151,  1, II, do CP  considerado crime comum, pois qualquer
pessoa pode divulgar, transmitir a outrem ou utilizar para qualquer
fim o contedo da conversa telefnica, sem que esta constitua
segredo de Justia em decorrncia de procedimento judicial -- at
porque quando o art. 151 foi criado, a Lei de Interceptao
Telefnica nem existia.  o caso, por exemplo, das linhas
cruzadas81. Aquele que ocasionalmente tomou conhecimento de
uma conversa telefnica alheia poder responder pelo delito do
Cdigo Penal se vier a divulgar, transmitir a outrem ou utiliz-la para
qualquer fim. Da mesma forma, responder pelo crime do art. 151,
 1, II, do CP aquele que, no tendo participado do procedimento
judicial de interceptao telefnica, divulgar o seu contedo, por
exemplo, secretria do perito judicial toma conhecimento do
contedo das gravaes telefnicas e as divulga.
        Faamos uma breve anlise do art. 10 da citada lei, o qual
dividimos em duas partes para melhor compreenso.
        Objeto jurdico. Protege-se a liberdade de comunicao.
        Ao nuclear (1 parte): realizar interceptao. A
interceptao telefnica em sentido estrito consiste na captao da
conversa telefnica por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores ( o chamado "grampeamento"). No se confunde
com a gravao clandestina, pois esta  praticada pelo prprio
interlocutor, que registra sua conversa (telefnica ou no) sem
conhecimento da outra parte, por exemplo, a gravao atravs de
secretria eletrnica. O tipo penal no abrange a gravao
clandestina. Exige-se que a interceptao seja realizada: a) sem
autorizao: consiste na realizao de interceptao sem a obteno
de autorizao judicial atravs de procedimento previsto na lei; b) ou
com objetivos no autorizados em lei. Pode ocorrer que o agente
obtenha a autorizao judicial para interceptar a conversa telefnica
de outrem mas no o faz com a finalidade de investigao criminal
ou instruo processual penal, ou seja, de acordo com os fins
previstos na lei. Tais elementos so alternativos, conforme ensina
Vicente Greco Filho: "ainda que a interceptao seja judicialmente
autorizada, se a finalidade no  a investigao criminal ou instruo
processual penal, ocorre a infrao; reciprocamente, se a
interceptao  feita com essa finalidade, mas sem autorizao
judicial, tambm incide a norma penal. Evidentemente, na primeira
situao inclui-se a conduta da autoridade que falseia dados ao juiz e
obtm a autorizao de interceptao em caso que, se revelada a
verdade, tal situao no seria concedida.  tambm a conduta do
juiz que, dolosamente, autoriza a interceptao fora dos casos
legais" 82.
       Ao nuclear (2 parte): quebrar segredo de Justia. Consiste
na quebra de segredo relativo ao procedimento de interceptao
telefnica, ou seja, revelar a outrem o contedo do procedimento.
       Sujeito ativo (1 parte): cuida-se de crime comum. Qualquer
pessoa pode pratic-lo, no se exigindo nenhuma qualidade especial.
       Sujeito ativo (2 parte): trata-se de crime prprio, pois,
conforme ensinamento de Luiz Flvio Gomes, "sujeito ativo s pode
ser quem por seu cargo (juiz, promotor, autoridade policial), funo
(perito, p. ex.) ou profisso (empregado das concessionrias
telefnicas, advogado) venha a ter conhecimento da instaurao do
incidente de interceptao ou das diligncias, gravaes e
transcries. No  um crime funcional,  dizer, no  preciso ser
funcionrio para comet-lo (empregado de concessionria
telefnica, p. ex., no  funcionrio pblico e pode ser seu sujeito
ativo). Mas tambm no  qualquer pessoa que pode pratic-lo:
somente aquelas que tenham tido acesso legtimo  interceptao ou
ao seu resultado" 83. Vicente Greco Filho no compartilha desse
entendimento, pois para ele esse crime  funcional, ou seja, deve o
sujeito ativo ser necessariamente funcionrio pblico vinculado ao
procedimento da interceptao. Segundo esse autor, "ao acusado ou
seu defensor no se aplica o dispositivo porque no tem o dever
jurdico de preservar segredo de justia. O defensor pode,
eventualmente, incidir em violao de sigilo profissional" 84.
       Sujeito passivo (1 parte): so as pessoas cuja conversa est
sendo captada pelo interceptador. Exige-se que pelo menos um dos
comunicadores desconhea a interceptao, pois o consentimento
deles exclui o crime ante a disponibilidade do bem jurdico.
        Sujeito passivo (2 parte): consoante Luiz Flvio Gomes, "caso
se concretize durante o procedimento inicial ou durante as diligncias
da interceptao, sujeito passivo  o Estado (que v frustrada a
possibilidade de se conseguir uma prova). Caso ocorra a quebra das
gravaes ou das transcries, sujeitos passivos so todos os
comunicadores" 85.
       Elemento subjetivo:  o dolo, consubstanciado na vontade de
realizar a interceptao, ou quebrar segredo de Justia, sem
autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
       Consumao (1 parte): consuma-se no momento em que o
interceptador toma conhecimento, ainda que parcial, da
comunicao alheia 86. No  necessria a revelao do seu
contedo a terceiros.
       Consumao (2 parte): consuma-se no momento em que "o
agente revela a existncia de uma ordem judicial de interceptao
telefnica ou das diligncias respectivas (h violao nesse caso de
um interesse pblico -- obteno de uma prova) ou ainda quando
revela o contedo das gravaes e transcries (h quebra nessa
hiptese de interesses privados: intimidade, honra, imagem etc.).
Revelar a existncia do procedimento ou o contedo do seu resultado
 comunicar, transmitir, noticiar tal fato a uma terceira pessoa, que
no conhea, evidentemente, o segredo" 87.
       Tentativa (1  parte):  possvel, por exemplo, o agente estar
colocando o instrumento destinado a captar a conversa telefnica
quando  surpreendido por terceiros.
       Tentativa (2 parte): a tentativa  possvel, por exemplo, se o
agente (juiz, promotor de justia, perito, escrivo etc.) envia uma
carta aos comunicadores avisando-os da existncia de grampo
telefnico, mas a carta  apreendida por terceiros.

2. IMPEDIMENTO DE COMUNICAO TELEGRFICA OU
RADIOELTRICA OU CONVERSAO (INCISO III)
       Dispe o inciso III do  1 do art. 151: "Na mesma pena
incorre quem ... III -- impede a comunicao ou a conversao
referidas no nmero anterior". Neste inciso pune-se a conduta de
impedir (colocar obstculo, embarao, interromper) a comunicao
telegrfica ou radioeltrica dirigida a terceiros ou a conversao
entre outras pessoas. Assim, pune-se tanto a ao daquele que
impede o incio da comunicao ou conversao quanto a daquele
que interrompe a comunicao ou conversao j iniciada. A ao
fsica pode dar-se de diversas formas: "cortando os fios do telefone
(em que existir eventual crime de dano), produzindo rudos no
aparelho, interferindo na frequncia das ondas hertzianas etc." 88. O
art. 72 da Lei n. 4.117/62 determina que "a autoridade que impedir
ou embaraar a liberdade da radiodifuso ou da televiso, fora dos
casos autorizados em lei, incidir, no que couber, na sano do art.
322 do Cdigo Penal".
        Esse inciso no foi revogado pela Lei n. 9.296/96, pois pune a
conduta de interceptar (atravs de escuta ou grampo) a conversa
telefnica, e no a de impedir, colocar obstculo.
        Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo, so
aplicveis as disposies da Lei n. 9.099/95.

3. INSTALAO OU UTILIZAO DE ESTAO OU
APARELHO RADIOELTRICO, SEM OBSERVNCIA DE
DISPOSIO LEGAL (INCISO IV)
        O inciso IV do  1 do art. 151 foi tacitamente revogado pelo
art. 70 da Lei n. 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes),
cujo teor  o seguinte: "Constitui crime punvel com a pena de
deteno de um a dois anos, aumentada da metade se houver dano a
terceiro, a instalao ou utilizao de telecomunicaes, sem
observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos. Pargrafo
nico. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste
artigo, ser liminarmente procedida a busca e apreenso da estao
ou aparelho ilegal" (redao dada pelo Dec.-Lei n. 236, de 28-2-
1967).
        Trata-se de crime de ao mltipla. As aes nucleares
tpicas consubstanciam-se nos verbos: a) instalar -- significa montar
uma estao ou aparelho radioeltrico sem autorizao legal; ou b)
utilizar -- significa fazer uso da estao ou aparelho radioeltrico j
instalados sem autorizao legal. Segundo Mirabete, "inclui-se a
transmisso de `radioamadores', at aqueles que operam em
automveis (PX) quando o agente no possui a devida autorizao do
Contel" 89.
        O artigo contm o elemento normativo do tipo -- a instalao
ou utilizao de telecomunicaes deve ser feita "sem observncia
do disposto nesta Lei e nos regulamentos". Trata-se de norma penal
em branco. O Decreto n. 2.615/98 aprovou o Regulamento do
Servio de Radiofuso Comunitria.
        Trata-se      de    crime     formal,    que    se    consuma
independentemente da ocorrncia de dano a terceiro, contudo,
presente este, a lei determina que a pena ser aumentada da metade.
       O artigo tambm prev uma condio de procedibilidade para
propositura da ao penal -- a busca e apreenso da estao ou
aparelho ilegal.
        Em face da pena prevista -- deteno de 1 a 2 anos90,
constitui infrao de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n.
10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, e
posteriormente da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que alterou
expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95. , inclusive, cabvel a
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
Contudo, se houver dano a terceiro, a pena ser aumentada da
metade, o que impedir a incidncia desse instituto da Lei dos
Juizados Especiais Criminais.
       Finalmente importa trazer  baila o art. 183 da Lei n. 9.472, de
16-7-1997, que prev a seguinte conduta: "Desenvolver
clandestinamente atividades de telecomunicao. Pena: deteno, de
2 a 4 anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa
de R$ 10.000.00 (dez mil reais). Pargrafo nico. Incorre na mesma
pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime". O
pargrafo nico do art. 184, por sua vez, diz: "Considera-se
clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concesso,
permisso ou autorizao de servio, de uso de radiofrequncia e de
explorao de satlite".



ART. 151,  2 -- CAUSA DE AUMENTO DE PENA

       Est contemplada no art. 151,  2: "As penas aumentam-se
de metade, se h dano para outrem". Somente  aplicvel aos crimes
ainda regulados pelo Cdigo Penal, pois aos crimes disciplinados pela
Lei n. 6.538/78 incide idntica causa de aumento de pena prevista no
 2 do art. 40 dessa lei. O dano a que se refere a lei  o material ou
moral, que deve ser devidamente comprovado. O dano pode atingir
qualquer pessoa, que no o remetente ou destinatrio da
correspondncia.



ART. 151,  3 -- Q UALIFICADORA

     Est prevista no  3 do art. 151: "Se o agente comete o crime,
com abuso de funo em servio postal, telegrfico, radioeltrico ou
telefnico: Pena -- deteno, de um a trs anos". Tal dispositivo,
conforme entendimento doutrinrio, no foi revogado pela Lei n.
4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), uma vez que nem todo
funcionrio pblico reputa-se autoridade. Segundo Nlson Hungria,
"a expresso abuso de funo deve ser entendida em sentido estrito:
s  qualificativo o abuso quando praticado na funo especfica do
agente. Ao contrrio do que entende Bento de Faria (...), no basta a
qualidade de empregado do servio postal, telegrfico, radioeltrico
ou telefnico:  preciso que haja abuso dos poderes inerentes 
funo prpria do agente. S ento  que se apresenta, em toda a sua
gravidade, a infidelidade funcional que justifica a qualificao do
crime" 91. Assim, no incidir a qualificadora se o crime for
praticado pelo faxineiro ou motorista da empresa postal, telegrfica,
radioeltrica ou telefnica.



ART. 151,  4 -- AO PENAL

       A ao penal  pblica condicionada  representao do
ofendido (remetente ou destinatrio) ou de seu representante legal,
pouco importando se a correspondncia est nas mos do remetente
ou destinatrio, pois o que se protege  a liberdade e segurana da
correspondncia e no a propriedade desta 92. Nas hipteses do  1,
IV (instalao ou utilizao de estao ou aparelho radioeltrico) e
do  3 (se o agente comete o crime com abuso de funo), a ao
penal ser pblica incondicionada (CP, art. 151,  4).
       A divergncia entre o remetente e o destinatrio quanto ao
exerccio ou no do direito de representao no impede que um
deles represente validamente e a ao penal seja proposta.



ART. 152 -- CORRESPONDNCIA COMERCIAL

Sumrio: 1. Conceito. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear. Objeto
   material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Momento consumativo. 5. Tentativa. 6. Ao penal
   e procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Disciplina o Cdigo Penal em seu art. 152 o crime de
"correspondncia comercial": "Abusar da condio de scio ou
empregado de estabelecimento comercial ou industrial para, no todo
ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou suprimir correspondncia,
ou revelar a estranho seu contedo: Pena -- deteno, de trs meses
a dois anos".

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear. Objeto material

        Trata-se de crime de ao mltipla. O tipo penal prev as
seguintes aes nucleares: desviar (dar  correspondncia destino
diverso), sonegar (omitir-se na sua entrega), subtrair (retirar, furtar),
suprimir (eliminar) correspondncia, ou revelar (divulgar) a estranho
o seu contedo. O agente pratica uma dessas aes tpicas mediante
o abuso da condio de scio ou empregado de estabelecimento
comercial ou industrial, ou seja, indevidamente. Ele no est
autorizado a realizar qualquer daquelas aes tpicas, mas se
aproveita de sua condio para faz-lo. Para Nlson Hungria, "
preciso, para a existncia do crime, que haja, pelo menos,
possibilidade de dano, seja este patrimonial ou moral. No se
compreenderia que o scio cometesse crime por praticar qualquer
dos atos referidos no texto legal, se dele nenhum dano pudesse
resultar  sociedade ou a outrem. Quanto ao empregado, se, do
mesmo modo, no houvesse sequer perigo de dano, alm do infligido
 intangibilidade da correspondncia, no haveria necessidade de
incriminao fora do art. 151. Se o contedo da correspondncia 
ftil ou incuo, no pode ser objeto do crime em questo" 93.
        Importa notar que a prtica de mais de uma conduta prevista
no tipo penal configura crime nico e no concurso de crimes, pois
trata-se de crime de ao mltipla.
        O objeto material do crime  a correspondncia comercial, ou
seja, carta, fax, balancetes, faturas etc., que pertenam a
estabelecimento comercial ou industrial. No se cuida no caso de
correspondncia que contenha segredo, pois esta j  tutelada pelos
arts. 153 e 154 do Cdigo Penal. Se a correspondncia disser respeito
a questes alheias ao estabelecimento comercial, o crime
configurado ser o de violao de correspondncia (CP, art. 151).


2.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime prprio. Sujeito ativo  o scio ou
empregado de estabelecimento comercial ou industrial remetente ou
destinatrio. No  necessrio que o agente seja scio ou empregado
especialmente incumbido de lidar com a correspondncia ou de
guard-la 94 (p. ex., secretria).



2.3. Sujeito passivo

        o estabelecimento comercial ou industrial remetente ou
destinatrio.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade de violar o sigilo da
correspondncia comercial pela prtica de uma das condutas
descritas no tipo. O agente deve ter conhecimento de que abusa de
sua condio de scio ou empregado; do contrrio, haver erro de
proibio.
       No h previso da modalidade culposa do delito em tela.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Ocorre com a efetivao de uma das condutas descritas, ou
seja, quando o agente (no todo ou em parte) desvia, sonega, subtrai
ou suprime a correspondncia, ou revela seu contedo a estranho.

5. TENTATIVA
       crime plurissubsistente, portanto a tentativa  perfeitamente
admissvel.

6. AO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ao penal pblica condicionada 
representao da pessoa jurdica ofendida. O art. 152  delito de
menor potencial ofensivo, uma vez que, a partir da entrada em vigor
da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais
Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que
alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95, so considerados
infraes de menor potencial ofensivo e, por essa razo, esto
submetidos ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto
da Justia Comum estadual quanto da Justia Federal, os crimes a
que a lei comine pena mxima igual ou inferior a 2 anos de recluso
ou deteno, qualquer que seja o procedimento previsto.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95), uma vez que a pena prevista  de deteno, de 3 meses
a 2 anos.
                              Seo IV

          Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos



ART. 153 -- DIVULGAO DE SEGREDO

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   Objeto material. Elemento normativo. 2.2. Sujeito ativo. 2.3.
   Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento consumativo.
   5. Tentativa. 6. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
   7. Divulgao de informaes sigilosas ou reservadas (Lei n.
   9.983/2000).

1. OBJETO JURDICO
       Sob a rubrica "Dos crimes contra a inviolabilidade dos
segredos" tutela o Cdigo Penal, mais uma vez, no art. 153 a
liberdade individual, agora no que concerne  inviolabilidade dos
segredos. Todo indivduo tem o direito de resguardar, de impedir que
outros tomem conhecimento de fatos secretos, que digam respeito a
sua vida particular, e cuja violao e divulgao podem gerar graves
consequncias a ele ou a outras pessoas.
       Outros dispositivos penais tambm resguardam a
inviolabilidade do segredo. So eles: violao de sigilo funcional (CP,
art. 325), violao de sigilo de proposta de concorrncia (Lei n.
8.666/93, art. 94), crime de concorrncia desleal (art. 195 da Lei n.
9.279/96), crime contra a segurana nacional (arts. 13 e 21 da Lei n.
7.170/83) etc.
       O art. 153 tem a seguinte redao: "Divulgar algum, sem
justa causa, contedo de documento particular ou de
correspondncia confidencial, de que  destinatrio ou detentor, e
cuja divulgao possa produzir dano a outrem. Pena -- deteno, de
um a seis meses, ou multa".

2. ELEMENTOS DO TIPO


2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo

       A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo divulgar,
que significa contar para outrem, narrar, "espalhar" abertamente o
fato sigiloso. A divulgao pode dar-se por diversos meios: rdio,
televiso etc. Quanto ao nmero de pessoas que devem tomar
conhecimento do segredo, h duas posies: a) basta que se conte o
segredo para uma pessoa 95; b)  necessrio que o segredo seja
divulgado para mais de uma pessoa (posio doutrinria
majoritria) 96.
        O objeto material do delito : a) O contedo de documento
particular. Documento, segundo Nlson Hungria, " todo escrito de
que resulte prova de fato juridicamente relevante, tenha ou no
carter econmico" 97. O documento deve ser particular, pois a
inviolabilidade do documento pblico  resguardada por outros
dispositivos penais (p. ex., art. 94 da Lei n. 8.666/93). b) Ou o
contedo de correspondncia confidencial. Correspondncia, nos
termos do art. 47 da Lei n. 6.538/78, " toda comunicao de pessoa
a pessoa, por meio de carta, atravs da via postal ou por telegrama".
Exige o dispositivo penal que tanto o contedo do documento
particular quanto da correspondncia sejam confidenciais, ou seja,
secretos. Define-se segredo como algo que  sigiloso, que no deve
ser revelado. Conforme E. Magalhes Noronha, "esse carter resulta
da vontade expressa ou tcita da pessoa, ou da prpria natureza do
contedo. H de oferecer tambm interesse moral ou material. Um
fato absolutamente incuo, contado em carta, no pode converter-se
em segredo pela simples vontade do remetente" 98. A divulgao de
segredo verbal no configura esse delito.
       O dispositivo em estudo contm um elemento normativo do
tipo, pois exige-se que a divulgao do contedo do documento
particular ou da correspondncia confidencial se d sem justa causa,
ou seja, contrria ao ordenamento jurdico. A doutrina enumera as
seguintes hipteses em que h justa causa para a divulgao do
segredo, sendo o fato, portanto, atpico: a) na hiptese de delatio
criminis (CPP, art. 5 ,  3); b) na hiptese em que a testemunha
revela segredo em juzo (CPP, art. 206) -- trata-se aqui do estrito
cumprimento do dever legal; c) na hiptese em que o agente
apresenta documento particular ou correspondncia confidencial
para fazer prova de sua inocncia em processo judicial -- trata-se de
exerccio regular de direito; d) na hiptese em que h apreenso de
cartas destinadas ao acusado, quando haja suspeita de que o
conhecimento de seu contedo possa ser til  elucidao do fato
(CPP, art. 240,  1 , f) -- cuida-se aqui do estrito cumprimento de
dever legal; e) na hiptese em que h consentimento do ofendido
para a divulgao do segredo.

2.2. Sujeito ativo
        a pessoa destinatria do documento particular ou da
correspondncia confidencial. O destinatrio da correspondncia no
pode divulgar o seu contedo sem o consentimento do remetente,
mas, se o faz, pratica o crime em tela. Sujeito ativo tambm  o
detentor da correspondncia, ou seja, aquele que a possui de alguma
forma (seja essa deteno legtima ou ilegtima) e divulga o seu
contedo. Segundo Mirabete, "o remetente somente poder figurar
como agente em caso de participao, quando determinar, por
exemplo, ao destinatrio ou detentor a divulgao do segredo contido
no documento ou correspondncia" 99.
       Quando o sujeito ativo for o detentor do documento ou da
correspondncia confidencial, ele s responder pelo crime nico de
divulgao de segredo. No h que se falar no caso em concurso
daquele delito com o de violao de correspondncia. O crime-fim
absorve o crime-meio.


2.3. Sujeito passivo

       Os sujeitos passivos do delito podem ser: a) o remetente ou
autor do documento; b) o destinatrio, na hiptese em que outrem for
o detentor do documento particular ou da correspondncia; c) outra
pessoa que possa sofrer dano com a divulgao do segredo, ainda
que no seja o remetente ou autor do documento. Cezar Roberto
Bitencourt ressalva que no se deve confundir sujeito passivo com
prejudicado: "aquele  o titular do bem jurdico protegido e, na
hiptese, lesado, enquanto este  qualquer pessoa que, em razo do
crime, sofre prejuzo ou dano material ou moral; o primeiro ser
vtima da relao processual-criminal, e o segundo ser testemunha,
embora interessada". E continua: "a relevncia da distino repousa
nos direitos decorrentes dessa condio que cada um tem: o sujeito
passivo  o titular do direito de representar criminalmente contra o
sujeito ativo, detm a faculdade de autorizar a revelao do segredo,
alm de ter o direito da reparao ex delito; ao prejudicado, por
outro lado, resta-lhe o direito de postular a reparao do dano
sofrido" 100.


3. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade de divulgar o segredo
sem que exista uma justa causa para tanto. O agente deve ter
conhecimento da ilegitimidade de sua conduta, bem como de que o
contedo divulgado  sigiloso, podendo vir a causar prejuzo a
outrem. No h previso da modalidade culposa desse delito.



4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime formal, cuja consumao ocorre com a
divulgao do segredo a um nmero indeterminado de pessoas,
independentemente da produo de dano a outrem, pois basta a
potencialidade lesiva.

5. TENTATIVA
        admissvel. Cite-se o exemplo de E. Magalhes Noronha no
qual o agente  interrompido por terceiro no momento em que est
afixando um documento, que contm segredo, em logradouro
pblico101.

6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ao penal pblica condicionada 
representao do ofendido ou de seu representante legal ( 1).
Quando, no entanto, resultar prejuzo para a Administrao Pblica,
a ao penal ser incondicionada (cf.  2, acrescentado pela Lei n.
9.983/2000).
       Nos moldes da Lei n. 9.099/95, constitui infrao penal de
menor potencial ofensivo.  possvel a aplicao da suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

7. DIVULGAO DE INFORMAES SIGILOSAS OU
RESERVADAS (LEI N. 9.983/2000)
       Se o agente, sem justa causa, proceder  divulgao de
informaes sigilosas ou reservadas, que assim estiverem definidas
em lei, contidas ou no nos sistemas de informaes ou banco de
dados da Administrao Pblica, ficar sujeito  pena de deteno
de 1 a 4 anos, e multa (Lei n. 9.983, de 14-7-2000, que, em seu art.
2, acrescentou o  1-A ao art. 153 do CP). Segundo Mirabete,
"trata-se de crime comum, podendo o sujeito ativo ser qualquer
pessoa, funcionria pblica ou no. O sujeito passivo, entretanto, 
sempre o Estado" 102. O tipo incriminador  uma norma penal em
branco, estando o sigilo assegurado pela Lei n. 8.159/91, em seu art.
23.
ART. 154 -- VIOLAO DO SEGREDO PROFISSIONAL

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   Objeto material. Elemento normativo do tipo. 2.2. Sujeito ativo.
   2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento subjetivo. 4. Momento
   consumativo. 5. Tentativa. 6. Sigilo profissional. Depoimento
   testemunhal. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. OBJETO JURDICO
       Com a rubrica "Violao do segredo profissional" prev o
Cdigo Penal no art. 154 mais um crime contra a liberdade
individual. Tutela-se, agora, a liberdade individual concernente 
inviolabilidade do segredo profissional. Todos tm direito de
solucionar seus problemas particulares buscando o auxlio
profissional de terceiros, seja um advogado, um mdico, um
psiclogo, um padre. So os chamados confidentes necessrios.  do
interesse social que os fatos da vida privada revelados sejam
resguardados, ocultados, isto , sejam mantidos em segredo
profissional, pois, do contrrio, sem esse sigilo, poucas pessoas se
arriscariam a procurar ajuda profissional, j que a todo instante
correriam o risco de ver os seus problemas particulares expostos a
um nmero indeterminado de pessoas. Assim, o indivduo que
confessa os seus problemas a um padre, o faz porque confia no dever
deste de guardar segredo acerca de tudo que toma conhecimento em
confessionrio. Se assim no fosse, ele jamais se confessaria.

2. ELEMENTOS DO TIPO
2.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       A ao nuclear do tipo consiste em revelar, pr a descoberto,
transmitir a outrem segredo de que tem cincia em razo da
atividade que exerce e que possa produzir dano a outrem. O
conhecimento do segredo pode dar-se por diversas formas: mediante
comunicao direta e pessoal do titular do segredo, mediante a
remessa de documentos para anlise etc. Para configurar esse
crime, basta que o segredo seja revelado a uma nica pessoa. O
segredo pode ser revelado, inclusive, quando o agente no mais
exera a funo, ministrio, ofcio etc. A pessoa a quem  revelado o
segredo no comete o crime em estudo.
       O objeto material do crime  o segredo, isto , aquilo que 
oculto, que no pode ser revelado. Segundo E. Magalhes Noronha, 
o fato da vida ntima de algum, em que h interesse e vontade de
ocultar. Mais adiante afirma o autor que "o segredo pode ser
conhecido por vrias pessoas, no deixando por isso de o ser, como
ocorre com o fato cuja cincia se limita aos diversos membros da
famlia, que no querem a sua revelao" 103. O segredo, ainda que
diga respeito a fato criminoso, deve ser guardado (p. ex., indivduo
que confessa ao seu advogado que cometeu um crime).
       A lei exige que a revelao do segredo "possa produzir dano a
outrem". No se exige a efetiva produo do dano, mas to somente
a possibilidade de ocorrncia de dano (moral ou econmico).
        O elemento normativo do tipo est consubstanciado na
"revelao sem justa causa". O fato s ser tpico se o agente revelar
o segredo profissional sem motivo justificvel. Havendo justa causa
para a revelao, o fato  atpico. Quando haver justa causa?
Sabemos que o direito ao sigilo profissional no  absoluto, devendo
ceder em face de interesses jurdicos maiores. Desse modo, haver
justa causa para a quebra do sigilo profissional sempre que outro
bem jurdico de maior relevncia necessitar ser protegido. A
doutrina cita os seguintes exemplos: criminoso confessa a prtica de
um crime a seu advogado e este acaba por revelar esse segredo
como forma de inocentar terceiro acusado dessa prtica delituosa; ou
ento advogado denuncia  Polcia o seu cliente porque este acabara
de confessar que ao sair do escritrio iria praticar um crime. So, na
verdade, hipteses de estado de necessidade. Tambm, segundo a
doutrina, haver justa causa nas seguintes hipteses: a) quando para a
cobrana judicial de honorrios o profissional for obrigado a revelar
os fatos sigilosos, por exemplo, cobrana de honorrios advocatcios
decorrentes do trabalho realizado pelo causdico em ao de
investigao de paternidade -- trata-se de hiptese de exerccio
regular de direito; b) quando houver consentimento do titular do
segredo, o que ocorre quando, por exemplo, o titular do segredo
permite a revelao deste pelo profissional em depoimento em juzo
(CPP, art. 207 -- v. comentrios constantes no item n. 6); c) quando
a norma legal impuser a revelao do segredo, por exemplo, art. 269
do CP, que prev a obrigao de o mdico comunicar  autoridade a
ocorrncia de molstia contagiosa -- trata-se de hiptese de estrito
cumprimento de dever legal.



2.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime prprio. Sujeito ativo  a pessoa que tiver
conhecimento de um segredo em razo do exerccio de funo,
ministrio, ofcio ou profisso. Segundo definio de E. Magalhes
Noronha: a) funo --  o encargo que algum recebe, em virtude
de lei, deciso judicial ou contrato, por exemplo, tutores, curadores,
inventariantes, diretores de empresas, hospitais etc.; b) ministrio -- 
tambm um encargo, mas subordinado a um estado ou condio
social, por exemplo, o sacerdote, a freira, o irmo de caridade etc.;
c ) ofcio -- refere-se  arte mecnica ou manual, por exemplo,
costureiro, chapeleiro, sapateiro, ourives etc. (segundo o autor,
tambm tem o significado de funo pblica); d) profisso -- para
alguns,  o exerccio de ocupao de natureza intelectual e
independente, e que, via de regra, necessita de habilitao do Estado,
por exemplo, a profisso de advogado, mdico, engenheiro etc. (para
o autor, tambm indica toda atividade a que se entrega uma pessoa,
com fim lucrativo) 104.
         Segundo a doutrina, exige-se que o segredo seja descoberto
pelo agente em razo do exerccio de funo, ministrio, ofcio ou
profisso. Tal conhecimento pode dar-se de qualquer forma. Assim,
se, eventualmente, do teor do documento remetido ao advogado este
vem a tomar conhecimento de outros fatos no revelados pelo
cliente, ainda assim o causdico est obrigado a guardar sigilo. Da
mesma forma, se informado por terceiros vem a se certificar de que
o seu cliente est envolvido em outras falcatruas, tambm estar
adstrito ao sigilo profissional. Por outro lado, se o causdico tomar
conhecimento e revelar fatos relativos ao seu cliente e que sejam
alheios ao exerccio de sua profisso, isso poder ou no configurar o
crime previsto no art. 153.
         Os auxiliares daqueles que exercem funo, ministrio, ofcio
ou profisso tambm esto obrigados a guardar sigilo dos fatos que
tiverem conhecimento em razo do auxlio prestado. Assim a
enfermeira, o estagirio etc. esto obrigados, por exemplo, a no
revelar a outrem o quadro clnico do paciente ou o teor do litgio
envolvendo o cliente.
         Se o sujeito ativo possuir uma qualidade especial, podemos
estar diante de outros delitos: CP, art. 325 (violao de sigilo
funcional); LC 105/2001, art. 10 (quebra de sigilo das operaes de
instituies financeiras); Lei n. 9.296/96, art. 10 (crime de violao
de sigilo telefnico); Lei n. 7.492/86, art. 18 (violao de operao ou
servio prestado por instituio financeira); Lei n. 11.101/2005, art.
169 (violao de sigilo empresarial).


2.3. Sujeito passivo

        a pessoa que possa sofrer dano com a sua divulgao, ou
seja, o titular do segredo, que nem sempre  aquele que o revela, por
exemplo, marido que informa ao mdico que a sua esposa est com
uma doena venrea gravssima. O titular do segredo, no caso,  a
mulher e a ela incumbir o direito de representao na ao penal.
3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade de revelar o segredo
sem que exista justa causa para tanto. O agente deve ter
conhecimento de que o fato  secreto e que inexiste justa causa para
a sua revelao.
       No h previso da modalidade culposa do delito. Assim, no
pratica o crime em tela o advogado que, "conversando
imprudentemente em voz alta com seu constituinte, mencione o fato
secreto, de modo que um terceiro, inapercebido, venha a inteirar-se
dele" 105.

4. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime formal. Consuma-se com a revelao do
segredo a uma nica pessoa, independentemente de ocorrer de fato
dano a outrem. Basta, segundo o art. 154, que a revelao possa
produzir dano a outrem.

5. TENTATIVA
       Na hiptese em que a revelao do segredo a outrem se d
atravs de meio escrito, por se tratar de crime plurissubsistente, 
possvel a tentativa, por exemplo, revelao do segredo por meio de
carta que  interceptada pelo confitente.  inadmissvel na hiptese
em que a revelao  oral.

6. SIGILO PROFISSIONAL. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL
       O art. 207 do Cdigo de Processo Penal  expresso no sentido
de que "so proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo,
ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho".
Assim, tais pessoas, se chamadas para depor em juzo como
testemunha sobre fatos que tiveram conhecimento no exerccio da
profisso, estaro proibidas de faz-lo. Somente podero depor se
autorizadas pelo titular do segredo. Seria contraditrio que a lei
processual penal admitisse o depoimento dessas pessoas, versando
sobre segredo profissional, quando o prprio CP considera crime a
revelao de segredo profissional.
       Quanto ao depoimento do advogado, o art. 7, XIX, da Lei n.
8.906/94 (EOAB) especificamente dispe que "So direitos do
advogado: ... XIX -- recusar-se a depor como testemunha em
processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato
relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo
quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre
fato que constitua sigilo profissional". Dessa forma, o advogado,
ainda que autorizado pelo constituinte, tem o direito de negar-se a
depor como testemunha acerca de fatos a ele confidenciados.
Contudo no poder negar-se a comparecer e a depor como
indiciado, por envolvimento em fato criminoso. Nesta hiptese, no
estar obrigado a responder s perguntas que impliquem violao de
segredo profissional106.
       Finalmente, no que toca ao sigilo mdico, a jurisprudncia
tem-se manifestado no sentido de que o segredo profissional a que
est sujeito o mdico s pode ser dispensado para fornecimento de
informes ou elementos para instruo de processos-crimes que
visem  apurao de infraes criminais relacionadas com a
prestao de socorro mdico ou molstia de comunicao
compulsria 107. Nesses casos h justa causa para a revelao do
segredo profissional; do contrrio, o mdico no estar obrigado a
fornecer as informaes solicitadas pelo juiz, no configurando a sua
recusa crime de desobedincia. H, por outro lado, deciso no
sentido de que os segredos confiados ao mdico podem ser revelados
no caso de ao criminosa, tendo o tribunal entendido haver justa
causa para a requisio, pela autoridade coatora, da ficha clnica do
paciente contra quem se atribui a prtica de aborto108. Entretanto,
vale mencionar que foi aprovado o novo Cdigo de tica Mdica (cf.
Resoluo CFM n. 1.931/2009, publicada no DOU de 24-9-2009,
Seo I, p. 90), e, segundo o seu art. 73,  vedado ao mdico "revelar
fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua
profisso, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por
escrito, do paciente. Pargrafo nico. Permanece essa proibio: a)
mesmo que o fato seja de conhecimento pblico ou o paciente tenha
falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa
hiptese, o mdico comparecer perante a autoridade e declarar
seu impedimento; c) na investigao de suspeita de crime, o mdico
estar impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a
processo penal".
       Finalmente, o art. 53,  5, da Constituio Federal dispe, por
sua vez, que "Os Deputados e Senadores no sero obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informaes" (pargrafo com redao dada pela
EC n. 35/2001).

7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ao penal pblica condicionada 
representao do ofendido. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, constitui
infrao penal de menor potencial ofensivo.  possvel a aplicao
      da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).




       1 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 148.
       2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 150.
      3 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 152, e
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 151.
       4 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 153.
       5 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 151.
       6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 150.
       7 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 155.
       8 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 155.
       9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 153.
       10 Em sentido contrrio, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p.
422; Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 146.
      11 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 161; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 154.
       12 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 154.
      13 Nesse sentido, Victor E. Rios Gonalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleo, cit., v. 8, p. 108.
       14 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 108.
       15 Cezar Roberto Bitencourt discorda desse posicionamento j pacificado
na doutrina, pois para ele "o  2 do art. 146 no criou uma espcie sui generis de
concurso mate-
rial, mas adotou-se to somente o sistema do cmulo material de aplicao de
pena, a exemplo do que fez em relao ao concurso formal imprprio (art. 70, 2a
parte). Assim, quando a violncia empregada na prtica do constrangimento
ilegal constituir em si mesma outro crime, havendo unidade de ao e
pluralidade de crimes, estaremos diante de concurso formal de crimes. Aplica-
se, nesse caso, por expressa determinao legal, o sistema de aplicao de pena
do cmulo material, independentemente da existncia ou no de `desgnios
autnomos'. A aplicao cumulativa de penas, mesmo sem a presena de
`desgnios autnomos', constitui uma exceo da aplicao de penas previstas
para o concurso formal imperfeito" ( Manual, cit., v. 2, p. 421).
       16 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 61 e 62.
       17 Expresso citada por Nlson Hungria.
       18 Nesse sentido, RT, 555/573.
       19 Este  o inteiro teor do art. 1 da Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes: "Para os fins da
presente Conveno, o termo `tortura' designa qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so infligidos intencionalmente a uma
pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou
confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido
ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras
pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de qualquer natureza,
quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou
outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o
seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores ou
sofrimentos que sejam consequncia unicamente de sanes legtimas, ou que
sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram".
       20 Nesse sentido: Jos Ribeiro Borges, ob. cit., p. 128.
       21 Idem, p. 175.
       22 No sentido de que constitui causa excludente da ilicitude (estado de
necessidade em favor de terceiro): Nlson Hungria, Comentrios, cit., p. 174-80;
E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 155; Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo
Penal, cit., p. 830; e Victor E. Rios Gonalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleo, cit., v. 8, p. 108.
      23 No sentido de que constitui estado de necessidade em favor de terceiro
elevado  categoria de causa excludente da tipicidade: Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal anotado, cit., p. 493; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal
comentado, cit., p. 291; e Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 426.
       24 Apud Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 182.
         25 Cf. classificao realizada por E. Magalhes Noronha, Direito penal,
cit., v. 2, p. 158, e Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 184.
       26 Nlson Hungria, Comentrios, cit., p. 186.
       27 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 433, e RT,
720/483.
       28 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal comentado, cit., p.
494, e RT, 438/411.
      29 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 188. No
mesmo sentido, JTACrimSP, 87/415, 70/334, 98/64; RT, 473/388, 527/387,
568/297.
      30 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 434. No
mesmo sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 496; Julio
Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., p. 835; e RT, 607/313, 639/310, 677/370.
        31 RT, 485/325.
        32 RT, 451/457.
      33 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 159.
Em sentido contrrio: Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 188; Cezar
Roberto Bitencourt, Manual, cit., p. 436.
        34 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 496.
        35 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 193.
        36 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 162.
        37 Nlson Hungria, Comentrios, cit., p. 195.
        38 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 162.
        39 Nesse sentido: TJSP, RT, 742/613.
        40 Nesse sentido: TJSP, RT, 551/324.
        41 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 198.
        42 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 199 e 200.
        43 Previa referido dispositivo legal: "Reduzir algum a condio anloga 
de es
       44 STJ, 6 Turma, RHC 15.702/MA, Rel. Min. Paulo Medina, j. 21-10-
2004, DJ , 22-11-2004, p. 387.
        45 STJ, 3 Seo, CComp 62.156/MG, j. 27-6-2007, DJ , 6-8-2007, p. 464.
        46 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 466.
      47 Nesse sentido, Victor Rios Gonalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleo, cit., v. 8, p. 115.
       48 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 504;
E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 170; Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. VI, p. 219. No mesmo sentido: RT, 470/437, 483/382. Em
sentido contrrio: RT, 457/379.
        49 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 467.
        50 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 215.
        51 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 503.
        52 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 174.
        53 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 212.
        54 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 175.
      55 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 472.
      56 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 222.
      57 Nesse sentido, Victor E. Rios Gonalves, Dos crimes contra a pessoa,
Coleo, cit., v. 8, p. 117. Em sentido contrrio: Cezar Roberto Bitencourt,
Manual, cit., v. 2, p. 473 e 474.
        58 Nesse sentido, Victor E. Rios Gonalves: "Quanto ao concurso de
pessoas, h que ressaltar que a redao do dispositivo (`se o crime  cometido por
duas ou mais pessoas') demonstra que ele somente ser aplicado quando duas ou
mais pessoas efetivamente participarem do ato de invadir a casa alheia, j que se
trata de crime de mera conduta" ( Dos crimes contra a pessoa, Coleo, cit., v. 8,
p. 117). Em sentido contrrio, Cezar Roberto Bitencourt sustenta que: "quando o
Cdigo exige participao efetiva na execuo do crime, f-lo expressamente,
como ocorre no art. 146,  1; logo, a contribuio do partcipe tambm 
computada" ( Manual, cit., v. 2, p. 474).
      59 Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, cit., p. 216.
      60 Idem, ibidem, p. 219.
      61 J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 6. ed., Coimbra, Livr.
Almedina, 1993, p. 643, apud Fernando Capez, Curso de processo penal, 7. ed.,
So Paulo, cit., p. 34.
      62 Lammgo Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 115.
       63 STF, 1 Turma, HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-
1994, p. 16650.
      64 Bulos, Constituio Federal anotada, cit., p. 118.
        65 Idem, ibidem, p. 121.
        66 Damsio de Jesus, Interceptao de comunicaes telefnicas: notas 
Lei n. 9.296/96, RT, 735/458.
       67 Interceptao telefnica -- Lei n. 9.296, de 24-7-1996, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 1997, p. 171-6.
       68 Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, Saraiva, 1996, p. 12.
      69 STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-3-1998, Informativo
do STF, n. 102, mar. 1998.
      70 STJ, HC 149008 (cf. notcia veiculada no site : <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em 22-6-2010).
        71 Nesse sentido, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes
Jnior, Curso de direito constitucional, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 1999, p. 103.
       72 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, sustentando que no existem
garantias constitucionais absolutas, podendo a legislao ordinria abrir-lhe
excees ( Cdigo Penal anotado, cit., p. 513).
       73 Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso, cit., p.
103. Julgado citado pelos autores: RT, 709/418, Rel. Celso de Mello.
        74 Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 494 e 495,
e Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 200 e 201.
       75 STF, HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24-6-1994, p. 16649.
     76 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 238. No
mesmo sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 513; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 183.
      77 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 301; Heleno
Cludio Fragoso, Lies, cit., v. I, p. 168.
       78 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 201.
       79 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 239.
       80 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 184.
       81 Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 242.
       82 Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 42.
       83 Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 245.
       84 Vicente Greco Filho, Interceptao telefnica, cit., p. 44 e 45.
       85 Luiz Flvio Gomes e Ral Cervini, Interceptao telefnica, cit., p. 246.
       86 Idem, ibidem, p. 243.
       87 Idem, ibidem, p. 246.
       88 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 205.
       89 Idem, ibidem, p. 206.
       90 Importa mencionar que, a partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259,
de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, so considerados
infraes de menor potencial ofensivo e, por essa razo, esto submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia Comum estadual
quanto da Justia Federal, os crimes a que a lei comine pena mxima igual ou
inferior a 2 anos de recluso ou deteno, qualquer que seja o procedimento
previsto.
       91 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 243. No mesmo sentido, E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 185 e 186.
       92 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 245.
       93 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 246.
       94 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 245 e 246.
       95 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 307.
         96 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 521; Nlson
Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 251; E. Magalhes Noronha, Direito penal,
cit., v. 2, p. 190; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 211; Cezar Roberto
Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 514; Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes
contra a pessoa, Coleo, cit., v. 8, p. 126.
       97 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 250.
       98 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 189.
       99 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 210.
       100 Cezar Roberto Bitencourt, Manual, cit., v. 2, p. 513 e 514.
       101 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 190.
       102 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 212.
       103 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 195 e 196.
       104 Cf. definio de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p.
193.
       105 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VI, p. 274.
       106 Nesse sentido: RSTJ , 26/76.
       107 RT, 643/304.
       108 RT, 522/342.
                         Ttulo II
            DOS CRIMES CONTRA O PATRIMNIO


CONSIDERAES PRELIMINARES

         Sob a rubrica "Dos crimes contra o patrimnio" tutela o
Cdigo Penal, no Ttulo II, o patrimnio da pessoa fsica e jurdica. O
Direito Penal tem por escopo reforar a tutela do patrimnio, que j
 realizada pelo Direito Civil por meio de seus institutos. No entanto,
por vezes, a sano civil no  suficiente para prevenir e repreender
a prtica dos ilcitos civis patrimoniais. Dessa forma, o Direito Penal
selecionou as condutas mais reprovveis e passou a consider-las
ilcito penal. Antes de objetivar a proteo individual da propriedade,
almeja a lei penal impedir, com a ameaa da sano penal, os
atentados contra a propriedade, de modo a proteger o interesse
social.
         Discute-se na doutrina a real abrangncia da expresso
"patrimnio", pois para uns abrange somente as relaes aferveis
economicamente; j para outros o valor econmico  prescindvel. O
patrimnio, em sentido amplo, segundo Carlos Roberto Gonalves, 
constitudo pelo conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes a
um titular: "Em sentido estrito, tal expresso abrange apenas as
relaes jurdicas ativas e passivas de que a pessoa  titular, aferveis
economicamente. Restringe-se, assim, aos bens avaliveis em
dinheiro" 1. Para Nlson Hungria, as coisas sem valor econmico ou
de valor puramente sentimental ( furto a subtrao, p. ex., de um
amuleto sem valor de troca ou de um anel de cabelos que se guarda
como lembrana da pessoa amada) tambm integram o patrimnio,
de modo que podem ser objeto material dos crimes patrimoniais2. O
patrimnio abrange: a) a propriedade material e outros direitos reais
(CC, art. 1.225 -- a propriedade, a superfcie, as servides, o
usufruto, o uso, a habitao, o direito do promitente comprador do
imvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese); b) a propriedade
imaterial (no tocante  propriedade imaterial -- direito autoral,
privilgio de inveno, direito de marca etc. --, em que pese integrar
o patrimnio, est regulada no Ttulo III, que cuida especificamente
dos crimes contra a propriedade imaterial, bem como na Lei n.
9.279, de 14-5-1996; c) os direitos obrigacionais; d) a posse.
         O legislador ao capitular os crimes contra o patrimnio utilizou
como critrio preponderante o interesse patrimonial sobre os demais
interesses. Os crimes de peculato (CP, art. 312) e corrupo passiva
(CP, art. 317), no obstante constiturem crimes contra o patrimnio,
foram capitulados como "Crimes contra a Administrao Pblica",
uma vez que releva no caso a proteo dos interesses da
Administrao Pblica. J o crime de roubo qualificado pelo
resultado morte ou leso corporal grave, por exemplo, em que pese a
ofensa  vida e  integridade fsica, constitui crime contra o
patrimnio, na medida em que, conforme ressalva Nlson Hungria:
" que em tais casos se apresentam crimes complexos (formando
uma unidade jurdica), em que, sob o ponto de vista lgico-jurdico, o
crime-fim (no caso, a leso patrimonial), e no o crime-meio, decide
da classificao" 3.


                              Captulo I
                             DO FURTO



ART. 155 -- FURTO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Elemento normativo.
   3.4. Sujeito ativo. 3.5. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Concurso de pessoas. 8.
   Concurso de crimes. 9. Furto de uso. 10. Furto famlico ou
   necessitado. 11. Formas. 11.1. Furto noturno. 11.2. Furto
   privilegiado. 11.3. Furto de energia. 11.4. Furto qualificado. 11.5.
   Furto de veculo automotor. 12. Distines. 13. Ao penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Furto  a subtrao, para si ou para outrem, de coisa alheia
mvel.

2. OBJETO JURDICO
         Tutela-se o patrimnio, no apenas a propriedade, mas
tambm a posse. Em regra, estas se confundem em um mesmo
titular, entretanto nada obsta que estejam dissociadas.  o que ocorre,
por exemplo, na locao, no usufruto, no penhor. O tipo penal
protege diretamente a posse e, indiretamente, a propriedade 4. A
proteo da primeira  proeminente em relao  proteo da
propriedade, mas ambas so protegidas pelo Direito Penal. Tutela-se
tambm a mera deteno5. Em sentido contrrio, entendendo que o
tipo penal protege principalmente a propriedade e s acessoriamente
a posse, est a corrente liderada por Nlson Hungria, segundo a qual,
na subtrao da coisa mvel que esteja em poder de possuidor direto,
quem, na realidade, tem o seu patrimnio desfalcado  o possuidor
indireto, ou seja, o proprietrio6.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        Consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar
de outrem bem mvel, sem a sua permisso, com o fim de
assenhoramento definitivo. A subtrao implica sempre a retirada do
bem sem o consentimento do possuidor ou proprietrio. Ela pode
acontecer at mesmo  vista deles; por exemplo, sujeito que entra
em uma loja e sob a vigilncia do comerciante se apodera da
mercadoria, saindo em fuga depois.
        Trata-se de crime de ao livre ou contedo variado. A
subtrao pode ser realizada por meios diretos de execuo, como a
retirada do objeto pelo agente, ou indiretos, como, por exemplo, no
caso de algum que se utiliza de um animal para tal mister, ou, ento,
de uma criana, usada para retirar mercadorias de uma loja. O
emprego de violncia, grave ameaa ou qualquer outro recurso que
diminua a capacidade de resistncia da vtima caracteriza roubo (CP,
art. 157).



3.2. Objeto material

        A tutela penal no delito de furto tem por objeto material a
coisa mvel.
        Coisa.  toda substncia material, corprea, passvel de
subtrao e que tenha valor econmico. Uma ideia, enquanto
entidade imaterial, no pode ser furtada, salvo se estiver
corporificada em um documento. As coisas de uso comum, como a
luz, o ar, a gua do mar ou dos rios, em princpio, tambm no
podem ser objeto material desse delito, salvo se houver a
possibilidade de seu destacamento e aproveitamento de forma
individual (p. ex., gua encanada para uso exclusivo de algum).
Ressalve-se, novamente, que o desvio ou represamento, em proveito
prprio ou alheio, de guas correntes alheias constitui crime de
usurpao previsto no art. 161,  1, I, do Cdigo Penal. O Cdigo
Civil tambm dispe que as coisas legalmente inalienveis esto fora
do comrcio, porm tal obstculo da lei civil no impede que sejam
objeto de furto, desde que possvel a sua mobilizao. No tocante ao
homem, o direito no o concebe como coisa na acepo jurdica,
portanto jamais ser objeto material do crime de furto, mas a sua
subtrao poder constituir crime de subtrao de incapaz, sequestro,
extorso mediante sequestro. Relativamente ao cadver humano ou
parte dele,  possvel que sejam objeto de furto, desde que, segundo
a doutrina, haja a disponibilidade do corpo em virtude de imposio
legal, conveno ou testamento, por exemplo, destinar o cadver
para fins de pesquisa cientfica a determinado centro de pesquisa. O
furto do corpo humano para posterior venda poder configurar o
delito em estudo. Se no houver o intuito de lucro, a subtrao de
cadver poder configurar o delito previsto no art. 211 do CP, que
cuida dos crimes contra o respeito aos mortos7.
        Mvel.  tudo aquilo que pode ser transportado de um local
para outro, sem separao destrutiva do solo. Os animais e os
semoventes esto sujeitos  apropriao por terceiros, por exemplo,
furto de gado (denominado abigeato). Os bens imveis, por sua vez,
no podem ser objeto do delito de furto.  irrelevante o conceito
fornecido pela lei civil, que considera imveis determinados bens,
como os navios, por pura fico legal. Nesse caso, pouco importa a
definio civil, pois, para fins penais, sero considerados mveis. Em
contrapartida, h determinados bens que a lei considera mveis,
como  o caso dos direitos reais sobre objetos mveis e as aes
correspondentes, os direitos de obrigao e as aes respectivas, e os
direitos de autor, mas que no podero ser passveis de furto, uma
vez que se trata de bens imateriais, incorpreos e, portanto,
insuscetveis de apropriao. Ressalve-se, por fim, que, conforme
dito acima, se tais direitos consubstanciarem-se em documentos, ser
possvel constiturem objeto de furto, por exemplo, ttulo de crdito,
contudo a subtrao deles, via de regra,  realizada com o fim de
praticar outros delitos (p. ex., estelionato). H divergncias
doutrinrias a respeito do ttulo de crdito, pois argumenta-se que o
furto somente se d em relao ao ttulo, ou seja, o instrumento que
consubstancia o crdito, e no em relao  importncia nele
consignada. E. Magalhes Noronha nos faz a seguinte distino: "se o
agente, s com o apossamento do ttulo, tem  disposio o valor nele
consignado, sem necessitar de qualquer artifcio, ou introduzir
qualquer modificao, cremos que a hiptese ser de furto, no s do
ttulo, mas tambm da importncia que lhe vem s mos. Caso
contrrio, a subtrao do instrumento  delito-meio para consecuo
de delito-fim" 8.



3.3. Elemento normativo
       Coisa alheia.  o patrimnio que se encontra na posse de
outrem, proprietrio ou possuidor. No pode ser objeto de furto, por
no constituir propriedade nem estar sob a posse de algum: a) a res
nullius --  a coisa sem dono; b) a res derelicta --  a coisa
abandonada; c) a res deperdita --  a coisa perdida. Neste ltimo
caso, a propriedade da coisa perdida no  renunciada
espontaneamente pelo dono (ao contrrio do que ocorre com a
abandonada) e o seu apoderamento por terceiro poder constituir o
crime de apropriao de coisa achada (CP, art. 169, pargrafo nico,
II). A res deperdita no ser objeto de furto, mas poder s-lo de
outro delito contra o patrimnio, portanto.
       Furto de coisa prpria. O tipo penal faz expressa meno 
coisa "alheia", sobre cujo significado existem duas posies:
       1) Coisa alheia significa de propriedade de outrem. Dessa
forma, o indivduo que se apodera de coisa prpria em poder de
terceiro no comete o crime de furto, mas o crime do art. 346
(crime contra a administrao da justia), que pune quem subtrai
coisa prpria que se encontra em poder de terceiro em razo de
contrato ou determinao judicial9.
       2) A expresso se refere tambm  posse de outrem. Assim,
"alheia" tambm  a coisa que se acha legitimamente na posse de
outrem. Assim, o proprietrio que se apodera de coisa prpria que se
encontra na posse de terceiro tambm comete o delito de furto, ainda
que seja o legtimo proprietrio do bem 10.
        Famulato.  o furto realizado pelo empregado que se encontra
a servio de seu patro, em sua residncia ou no, por exemplo,
empregada domstica, operrio. Tais pessoas tm apenas uma
transitria disposio material dos bens, da por que o seu
apoderamento no constitui o crime de apropriao indbita, mas o
de furto.



3.4. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
pois no exige a lei qualquer condio especial do sujeito ativo, ao
contrrio do crime de peculato imprprio ou peculato-furto (CP, art.
312,  1), em que se exige a qualidade de funcionrio pblico do
sujeito ativo.



3.5. Sujeito passivo
       Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que tem a posse ou a
propriedade do bem. Tal assertiva afasta da proteo legal aquele
que detm a transitria disposio material do bem, como, por
exemplo, a balconista de uma loja, o operrio de uma fbrica. Nessa
hiptese, a vtima do furto  o proprietrio do bem.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consistente na vontade consciente de efetuar a
subtrao. Contudo no basta o dolo para que o tipo penal se
configure; exige a lei que a subtrao se efetue com a finalidade
especial de assenhoramento definitivo, consubstanciado na expresso
"para si ou para outrem".  o denominado animus furandi ou animus
rem sibi habendi. A isso d-se o nome de elemento subjetivo do tipo,
de forma que a simples subtrao de coisa mvel no  o bastante
para a configurao do furto.  indispensvel que o agente tenha a
inteno de possu-la, submetendo-a ao seu poder, isto , de no
devolver o bem, de forma alguma. Assim, se ele o subtrai apenas
para uso transitrio e depois o devolve no mesmo estado, no haver
a configurao do tipo penal. Cuida-se na hiptese de mero furto de
uso, que no constitui crime, pela ausncia do nimo de
assenhoramento definitivo do bem.
        No importa para a configurao do furto a motivao do
agente (lucro, vingana etc.), basta a finalidade especial de
apoderamento definitivo, entretanto, se ele subtrair a res para
satisfazer pretenso jurdica, cometer o crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes.
         Somente h falar em furto no caso da subtrao invito domino,
isto , contra a vontade expressa ou tcita da vtima. O consentimento
dela exclui o crime. Subtrair significa retirar contra a vontade do
possuidor. Assim, quem pega um bem com o consentimento do
ofendido, no subtrai, e quem no subtrai no comete furto.
         Erro de tipo. Se o agente, por erro, apodera-se de objeto
alheio supondo ser prprio, ocorre erro de tipo, excluindo-se o dolo e
o fato tpico. Se ele no sabia que se tratava de "coisa alheia", ento
no tinha conscincia nem vontade de subtra-la, de modo que no
houve furto doloso. Como no  prevista a modalidade culposa, o fato
 atpico.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       A consumao do furto ocorre com a inverso da posse, ou
seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade
da vtima para a do autor. A subtrao se opera no exato instante em
que o possuidor perde o poder e o controle sobre a coisa, tendo de
retom-la porque j no est mais consigo. Basta, portanto, que o
bem seja retirado do domnio de seu titular e transferido para o autor
ou terceiro. No se exige que, alm da subtrao, o agente tenha a
posse tranquila e desvigiada da res11. Em sentido contrrio, h
posicionamento exigindo a posse mansa e pacfica da res para a
consumao do furto12. Desse modo, segundo essa corrente, para o
aperfeioamento completo da figura tpica exige-se: retirada do bem
da esfera de disponibilidade da vtima + posse tranquila da res, ainda
que por curto perodo de tempo. Assim, alm da subtrao, haveria a
necessidade de que o agente retivesse a coisa fora do alcance e
vigilncia do possuidor, ainda que por alguns instantes (exigncia que,
a nosso ver, no  feita pelo tipo).
       Hipteses em que o crime de furto se reputa consumado:
       a) Perda do bem subtrado: com a perda do bem subtrado
reputa-se o crime consumado, pois no mais h possibilidade de o
ofendido exercer seu direito sobre a coisa, por exemplo, o agente,
durante a perseguio, joga as joias na correnteza do rio.
       b) Priso em flagrante de um dos agentes e fuga dos demais
com a "res": nessa hiptese, em que pese a priso de um dos agentes
no local do crime, o delito se consumou para todos os coparticipantes,
uma vez que alguns lograram fugir, detendo a posse tranquila da res.
       c) Subtrao de parte dos bens: se o agente se dispe a
subtrair uma pluralidade de bens, mas, aps se apropriar de alguns e
guard-los em esconderijo prximo ao local do crime,  preso em
flagrante ao tentar apoderar-se dos bens restantes, o crime reputa-se
consumado, pois j houve anteriormente  priso em flagrante a
efetiva espoliao de bens, ainda que somente em parte.
       d) Priso em flagrante: a priso em flagrante no 
incompatvel com a consumao do crime de furto. Assim, se o
agente logra apoderar-se da res, mas  encontrado logo depois com
instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele o
autor da infrao, a priso em flagrante no ter o condo de
interferir na consumao do crime, pois esta j se operou
anteriormente com a retirada da res do domnio de seu titular.

6. TENTATIVA
         Trata-se de crime material, portanto a tentativa 
perfeitamente possvel. Ocorrer quando o agente, por circunstncias
alheias  sua vontade, no chega a retirar o bem do domnio de seu
titular.
         Tentativa de furto ou mero ato preparatrio. Somente
haver tentativa quando houver incio de execuo, ou seja, quando
houver comeo de realizao do verbo do tipo. A execuo se inicia
com o primeiro ato idneo e inequvoco para a consumao do
delito. Enquanto os atos realizados no forem aptos  consumao ou
quando ainda no estiverem inequivocamente vinculados a ela, o
crime permanece em sua fase de preparao.  necessrio que no
haja qualquer dvida de que o ato se destina  consumao do crime.
Vejamos alguns exemplos:
        a) O agente  surpreendido subindo a escada para entrar em
uma residncia: h mero ato preparatrio. No se pode falar em
incio de execuo, porque o verbo subtrair ainda no comeou a ser
praticado, na medida em que o agente ainda no tinha comeado a
tirar nenhum bem da vtima.
        b) Aps entrar na residncia, o sujeito  surpreendido pelos
donos da casa antes de se apoderar de qualquer objeto: se o agente 
surpreendido quando est comeando a pegar a carteira do dono da
casa, h tentativa do crime; entretanto, se ainda estava andando pela
casa,  procura da coisa mvel, o fato ainda no se enquadra no
furto, pois no houve ainda incio de subtrao. S responde pela
violao de domiclio.
        c ) Aps entrar na residncia, o autor  surpreendido pelos
donos da casa se apoderando dos objetos: nessa hiptese, j existe
incio de execuo, pois o verbo do tipo j comeou a ser realizado.
        Crime impossvel ou tentativa de furto. Crime impossvel 
aquele que, pela ineficcia absoluta do meio empregado ou pela
impropriedade absoluta do objeto material,  impossvel de
consumar-se. Se a ineficcia ou a impropriedade forem relativas,
haver tentativa. Exemplos:
        a) Loja com sistema antifurto ou com fiscalizao de
seguranas: indivduo que se apodera de mercadorias de um
supermercado e as esconde sob as vestes, mas, ao sair, desperta
suspeitas no segurana, que o aborda; agente que, ao realizar a
apreenso de mercadorias, tem a sua ao desde o incio
acompanhada pelos seguranas do estabelecimento; sujeito que se
apropria de mercadorias com etiqueta antifurto. Em todas essas
hipteses h tentativa de furto. Nesse sentido j se manifestou o STJ,
ao considerar tentada a subtrao da res, quando a autora do furto
estava sendo vigiada pelo sistema de segurana da loja por meio do
circuito interno de TV, tendo sido abordada por uma vendedora que
constatou a prtica delituosa. Segundo esse Tribunal, "Como h a
possibilidade, mesmo que mnima, de o delito se consumar, no est
configurada a hiptese de crime impossvel. Tendo em vista a no
consumao do delito e o nfimo valor da res furtiva, aplica-se 
hiptese o princpio da insignificncia. Precedentes do STJ" 13.
        b) Furto de automvel. Dispositivo antifurto ou defeitos
mecnicos: em nenhuma hiptese h crime impossvel, mas mera
tentativa. No caso do dispositivo antifurto, como, por exemplo, o
corta-combustvel, h mera impropriedade relativa do objeto
material do crime, pois sempre existir a possibilidade de o agente se
valer de outros meios para apoderar-se do mesmo, por exemplo,
rebocar o veculo ou ento retirar-lhe as peas; poder ainda o
agente localizar o dispositivo antifurto e fazer com que cessem os
seus efeitos. O mesmo sucede na presena de defeitos mecnicos do
automvel.  o posicionamento jurisprudencial majoritrio.
        c ) Punguista que enfia a mo no bolso errado das vestes do
transeunte : a ausncia do objeto  circunstncia meramente
acidental, que no torna impossvel o crime, respondendo o agente
pela tentativa de furto. Por outro lado, se o bem no estiver com a
vtima, em bolso nenhum, a impropriedade passa a ser absoluta,
inviabilizando totalmente a consumao do delito, tornando-o
impossvel. No se pode subtrair coisa alheia de quem nada tem.
        Desistncia voluntria ou tentativa de furto. Desistncia
voluntria  a interrupo do iter criminis pelo agente, por sua prpria
vontade, impedindo a sua consumao. Embora no
necessariamente espontnea (a ideia no precisa ter partido dele), a
ao deve ser voluntria, ou seja, comandada pela livre vontade
consciente do autor. Por exemplo: o agente invade residncia, cujos
donos l no se encontravam, comea a pegar os objetos, mas logo
desiste de lev-los consigo. Mesmo que sua deciso tenha sido
motivada pelo medo de, futuramente, vir a ser preso, em nada ficou
afetada a voluntariedade de seu ato, pois, se quisesse, poderia ter
prosseguido. Diferente  a hiptese daquele que, durante a execuo
do furto, assusta-se com a chegada de populares e, por circunstncias
alheias  sua vontade,  obrigado a fugir. Aqui, o sujeito no pde
prosseguir, dada a interferncia de fatores externos. No primeiro
exemplo, ao contrrio, desistiu, aps avaliar livremente e decidir por
no correr o risco futuro de ser descoberto, muito embora tivesse
todas as condies para consumar o delito.

7. CONCURSO DE PESSOAS
        O delito de furto prescinde para a sua configurao tpica que
seja praticado por diversas pessoas (no se trata de crime
plurissubjetivo), pelo contrrio, basta que um nico agente realize o
ncleo da figura tpica para que o delito se configure (trata-se de
crime monossubjetivo).
        De acordo com a teoria restritiva adotada pelo Cdigo Penal,
autor do delito  aquele que realiza a conduta expressa no verbo da
figura tpica, ou seja, a conduta descrita no tipo. , portanto, no caso
do delito de furto, aquele que subtrai a coisa alheia mvel. Segundo
essa corrente, aquele que manda furtar, no furta, de modo que ser
considerado partcipe do crime em estudo. Conforme j estudamos
no captulo relativo ao crime de homicdio, h uma forte corrente
adepta da "teoria do domnio do fato" que sustenta ser autor todo
aquele que detm o controle final da situao, de modo a ter o
domnio total do fato at a sua consumao, pouco importa se foram
realizados os atos de execuo ou praticado o verbo do tipo. Autor,
segundo essa corrente,  o mandante, aquele que planeja toda a ao
delituosa (autor intelectual), o que coordena e dirige a atuao dos
demais, embora no a realize materialmente. Desse modo, segundo
esse entendimento, o mandante que planeja a atuao de seus
comparsas para que estes furtem uma residncia  tambm
considerado coautor do crime, em que pese no realizar a ao
nuclear do tipo.
        Sabemos que o concurso de pessoas se perfaz pelo
cometimento de um crime em coautoria ou participao. A
coautoria ocorre quando dois ou mais agentes, conjuntamente,
realizam o verbo (ncleo) do tipo. Por exemplo, trs agentes
subtraem objetos de uma loja. Os trs realizaram materialmente o
verbo da figura tpica: subtrair. Partcipe  aquele que, sem realizar o
ncleo (verbo) da figura tpica, concorre de alguma maneira para a
produo do resultado. H duas formas de participao: a) moral --
atravs da instigao (instigar  reforar uma ideia j existente);
atravs do induzimento (induzir  fazer nascer a ideia na mente do
agente); b) material -- mediante auxlio, por exemplo, levar os
agentes at o local do crime, emprestar o veculo para que eles se
locomovam at o local do crime; vigiar o local do crime para que os
sujeitos realizem a subtrao.
        Autor mediato. Conforme j estudado anteriormente, autor
mediato  aquele que se serve de outra pessoa, sem condies de
discernimento, para realizar, por ele, a conduta tpica. A pessoa 
usada como mero instrumento de atuao. O executor atua sem
vontade ou sem conscincia, e, por essa razo, considera-se que a
conduta principal foi realizada pelo autor mediato, por exemplo,
induzir um louco a subtrair mercadorias expostas em uma loja.
        Participao mediante omisso em crime de furto. 
possvel, desde que o sujeito tenha o dever jurdico de impedir o
resultado (CP, art. 13,  2 ) mas se omite intencionalmente,
desejando que ocorra a consumao. Assim, se um empregado que
deve fechar a porta do estabelecimento comercial no o faz para que
terceiro possa mais tarde praticar uma subtrao, h participao
criminosa no furto, em decorrncia do no cumprimento do dever
jurdico de impedir o resultado14.
       Concurso de pessoas e ajuste prvio. O concurso de pessoas
exige para a sua configurao a convergncia de vontades para a
prtica delituosa, ou seja, que os agentes tenham conscincia de que
de alguma forma contribuem para a sua realizao, contudo no se
exige o prvio ajuste de vontades, ou seja, no se exige que os
agentes planejem em conjunto e com antecedncia, ou
concomitantemente, a concretizao do desgnio criminoso. Assim,
no exemplo citado acima, o funcionrio "A" toma conhecimento de
que terceiros planejaram furtar o estabelecimento comercial em que
trabalha. "A", sem o conhecimento desses terceiros, resolve deixar a
porta da loja aberta durante o perodo noturno a fim de facilitar o
furto, pois quer vingar-se do proprietrio do estabelecimento. No
caso, no houve qualquer prvio ajuste de vontades entre "A" e os
autores do furto, mas "A", conscientemente, adere ao desgnio
criminoso dos autores, contribuindo, mediante o auxlio material,
para a prtica delitiva, sendo certo que os autores do crime nem
sequer tinham conhecimento do auxlio efetuado por "A".
       Participao posterior  consumao do crime. 
inadmissvel a coautoria e participao posteriores  consumao do
crime. Para que se opere a coautoria  necessrio que os agentes
tenham vontade comum de executar e consumar o crime. Conforme
j estudado, autor  aquele que realiza o ncleo da figura tpica. Ora,
se o crime j est consumado,  impossvel realizar o verbo do tipo e,
portanto, configurar a coautoria. O mesmo se diga quanto 
participao: s possvel at a produo do resultado naturalstico.
Desse modo, se "A" solicita a "B" que guarde o objeto por ele j
furtado, jamais poderemos falar, na hiptese, em auxlio material
em crime de furto. H no caso crime autnomo, qual seja, o de
favorecimento real (CP, art. 349). Igualmente, no delito de furto de
veculo automotor com a finalidade de transporte para outro Estado
ou para o exterior, o agente que, sem tomar parte na subtrao, ou
sem que tenha ocorrido um prvio ajuste, recebe o veculo apenas
com esse objetivo no ser considerado partcipe de furto qualificado
(CP, art. 155,  5 , c/c o art. 29), mas autor de receptao, pois sua
atuao deu-se aps a produo do resultado consumativo15.
Observe-se, todavia, que  possvel que a participao seja posterior,
desde que acertada previamente. Desse modo, se "A" ajustou com
"B" que o auxiliaria na ocultao do objeto subtrado, se aquele
colocasse em prtica o desiderato criminoso, configurada estaria a
hiptese de concurso de pessoas mediante participao, isso porque
"A" quis de algum modo colaborar para o resultado final.
8. CONCURSO DE CRIMES
        a) Concurso material:  possvel; por exemplo: agente
estupra a vtima e posteriormente lhe subtrai os bens. Tambm 
possvel o concurso material entre os crimes contra a pessoa e o
furto, como, por exemplo, o agente que, no conseguindo subtrair a
res, por circunstncias alheias  sua vontade, ao fugir  perseguido
por policiais, contra os quais emprega violncia ou grave ameaa.
Perceba-se que, nessa hiptese, ocorre o furto tentado, aps o que 
empregada a violncia, no para assegurar o produto do crime, que
no existe, mas to somente para assegurar a liberdade do agente. Se
o agente violar sepultura com o fim de apoderar-se das prteses
dentrias, joias etc., haver crime nico, visto que se trata de meio
necessrio para a prtica do delito (no h como furtar objetos de
um sepulcro sem antes violar a sepultura). Aplica-se o princpio da
consuno.
       Consoante o art. 1, I, a, da Lei n. 9.455/97: "Constitui crime de
tortura: I -- constranger algum com emprego de violncia ou grave
ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: ... para provocar
ao ou omisso de natureza criminosa". Desse modo, o torturador,
ao obrigar a vtima a cometer o furto, responder pelo crime de
tortura em concurso material com o delito cometido pela vtima, na
qualidade de autor mediato.
        b) Concurso formal:  possvel. Se, por exemplo, o agente,
dentro de um nibus, subtrair objetos de diversas pessoas. Com uma
s ao, que se divide em vrios atos, ele causa prejuzo patrimonial
a diversas vtimas.
        c) Crime continuado: pode ocorrer entre crimes da mesma
espcie, como  o caso do furto simples e do furto qualificado. Neste
caso, entretanto, dificilmente haver continuidade delitiva, j que a
semelhana no modo de execuo  um dos requisitos exigidos
expressamente pelo art. 71, caput, do CP, e um furto simples, em
regra,  executado de maneira diversa de outro que tenha
qualificadora. Quanto ao furto e roubo, o STJ e o STF j se
manifestaram no sentido da inadmissibilidade da continuidade
delitiva, pois, embora sejam de igual natureza, no so crimes da
mesma espcie 16.
        d) Violao de domiclio ou dano como crime-meio para a
prtica do furto: h crimes que constituem meio para a prtica do
furto, como  o caso da violao de domiclio (CP, art. 150) e do
dano, quando se tratar de furto qualificado pelo rompimento de
obstculo. Tais crimes sero absorvidos pelo crime de furto. Incide
aqui o princpio da consuno.
        e) Furto e posterior venda do bem a terceiro de boa-f: na
hiptese de venda do objeto furtado a terceiro de boa-f, h duas
posies: a) constitui post factum impunvel, que  o entendimento
majoritrio da jurisprudncia, pois no apoderamento da coisa alheia
encontra-se nsito o propsito de obteno de proveito subsequente
pelo autor 17; b) h concurso material entre furto e estelionato --
existem dois crimes autnomos, quais sejam, o furto (consumado
com a posse da coisa) e o estelionato (consistente na venda da res
furtiva) 18. Correta a primeira posio, j que a venda  mero
exaurimento de uma agresso j consolidada ao bem jurdico. Na
destruio do objeto aps o furto, o dano tambm restar absorvido.
Cuida-se aqui de post factum impunvel, pois no h novo prejuzo
para a vtima. Incide aqui novamente o princpio da consuno.
       f) Furto de talo de cheques em branco e estelionato: o
agente que furta talonrio de cheques, preenche as suas folhas e
depois as desconta comete qual crime ? a) h concurso material entre
o furto e o estelionato19; b) o estelionato constitui post factum
impunvel, sendo, portanto, absorvido pelo furto20; c) o furto resta
absorvido pelo estelionato21. Entendemos que se o furto do talonrio
esgotar-se em um nico estelionato, exaurindo a sua potencialidade
lesiva, como no caso de o agente empregar todos os seus flios em
nico golpe, haver absoro, caso contrrio, servindo o talo para a
aplicao de uma srie de fraudes, o agente dever responder pelo
furto em concurso material com o estelionato.
       g) Falsificao de documento subtrado: se o agente, aps
subtrair o veculo automotor, falsificar o certificado de propriedade
do veculo, comete dois crimes em concurso material -- furto e
crime de falsificao de documento pblico (CP, art. 297), pois aqui
h uma ofensa no s ao patrimnio da pessoa fsica, como tambm
uma ofensa  f pblica.
        h) Furto de arma de fogo, acessrio ou munio e posse ou
porte ilegal dos artefatos: na hiptese de armas de fogo, acessrios
ou munies provenientes de furto, roubo etc.,  possvel identificar
duas situaes distintas. Na primeira, o prprio autor do roubo ou
furto da arma de fogo a mantm consigo, porta etc. Configura-se,
aqui, o crime de que tratam os arts. 12 (posse irregular de arma de
fogo de uso permitido), 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido) ou 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso
restrito ou proibido) da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003
(Estatuto do Desarmamento). No h que falar em fato posterior no
punvel, sob o argumento de que a posse ulterior da arma furtada
configuraria mero exaurimento do roubo ou furto anterior. Isto
porque h ofensa a bens jurdicos diversos, de modo que a consuno
no tem aplicao. Uma coisa  o crime contra o patrimnio do
proprietrio da arma de fogo roubada ou furtada, em que h leso a
vtima ou vtimas determinadas, e em que se pode falar em efetiva
leso. Outra bem diferente  o momento subsequente, em que ocorre
o risco geral, contra toda a coletividade, mediante a manuteno
ilegal de um artefato to perigoso. Duas infraes diferentes,
portanto, em dois momentos consumativos diversos, com duas
objetividades jurdicas bastante destacadas (o furto ou o roubo + a
posse ilegal da arma de fogo). Na segunda situao, o possuidor no
 o prprio autor do furto ou roubo, mas um terceiro que adquire ou
recebe a arma sabendo de sua procedncia criminosa. Este ltimo
comete, aqui, o delito mais grave previsto no art. 14 do Estatuto do
Desarmamento (ou art. 16, se a arma de fogo, acessrio ou munio
forem de uso restrito; ou art. 17, se aquisio ou recebimento forem
praticados no exerccio de atividade comercial ou industrial),
consistente em adquirir "arma de fogo, acessrio ou munio, de uso
permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal
ou regulamentar", cuja pena varia de dois a quatro anos, sem
prejuzo da multa. A consumao se dar no momento da aquisio
ou recebimento da arma, mas o momento consumativo se protrair
na subsequente guarda ou depsito, sendo possvel a priso em
flagrante. No incide, nesse caso, a norma do art. 180 do CP, que
trata da receptao, tendo em vista a especialidade do tipo penal do
art. 14 da Lei, bem como sua maior severidade (sua pena mnima 
o dobro da pena da receptao), podendo-se falar tambm no
princpio da subsidiariedade (a norma primria do art. 14 da Lei
prevalece sobre a subsidiria do art. 180 do CP).
        Vale mencionar que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
declarou, na data de 2-5-2007, a inconstitucionalidade de trs
dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn 3.112. Por
maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do Estatuto
que proibiam a concesso de liberdade, mediante o pagamento de
fiana, no caso de porte ilegal de arma (pargrafo nico do art. 14) e
disparo de arma de fogo (pargrafo nico do art. 15). Tambm foi
considerado inconstitucional o artigo 21 do Estatuto, que negava
liberdade provisria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de
uso restrito, comrcio ilegal de arma e trfico internacional de arma.

9. FURTO DE USO
         indispensvel que a subtrao seja efetuada com nimo
definitivo, sendo necessria a inteno de no devolver o bem.  que
o tipo do furto exige a elementar de natureza subjetiva "para si ou
para outrem", que significa "finalidade de assenhoreamento
permanente". Na hiptese em que o agente retira o bem da esfera de
disponibilidade da vtima apenas para o seu uso transitrio,
passageiro, e depois o devolve no mesmo estado e local em que se
encontrava, no h que se falar em realizao da conduta tipificada
no art. 155 do CP. Trata-se de mero furto de uso, fato atpico, dada a
ausncia do elemento subjetivo do tipo exigido (ficar definitivamente
com o bem ou entreg-lo a terceiro). O exemplo mais comum 
aquele em que o indivduo se utiliza de um automvel alheio para dar
um passeio e depois o devolve no mesmo local e no mesmo estado
em que se encontrava. No se pode dizer no caso que h a inteno
de apoderamento do bem. Nlson Hungria assinala, com razo, que
na hiptese do automvel, poder haver furto no tocante  gasolina e
o leo consumidos22.

10. FURTO FAMLICO OU NECESSITADO
         aquele cometido por quem se encontra em situao de
extrema miserabilidade, penria, necessitando de alimento para
saciar a sua fome e/ou de sua famlia. No se configura, na hiptese,
o crime, pois o estado de necessidade exclui a ilicitude do crime.
Assim, o furto seria um fato tpico, mas no ilcito. Dificuldades
financeiras, desemprego, situao de penria, por si ss, no
caracterizam essa descriminante, do contrrio estariam legalizadas
todas as subtraes eventualmente praticadas por quem no estiver
exercendo atividade laborativa.  necessrio o preenchimento dos
requisitos do art. 24 do CP (atualidade do perigo, involuntariedade,
inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifcio do
direito ameaado). O furto deve ser um recurso inevitvel, uma ao
in extremis. Se o agente tinha plenas condies de exercer trabalho
honesto ou se a conduta recair sobre bens suprfluos, no ser o caso
de furto famlico23. O estado de necessidade tambm estar
presente no apoderamento de veculo de terceiro com o fim de
transportar para o hospital pessoa gravemente enferma, que corre
srios riscos de vida.

11. FORMAS
       a) furto simples: est previsto no caput do art. 155 (pena --
recluso, de 1 a 4 anos, e multa);
        b) furto noturno: est previsto no  1 (a pena aumenta-se de
1/3);
        c) furto privilegiado: est previsto no  2 (o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de 1 a 2/3,
ou aplicar somente a de multa);
        d) furto de energia: est previsto no  3;
        e) furto qualificado: est previsto no  4 (pena -- recluso de
2 a 8 anos, e multa);
       f) furto de veculo automotor: est previsto no  5 (pena --
recluso de 3 a 8 anos).



11.1. Furto noturno

        Est previsto no art. 155,  1, do CP, como causa especial de
aumento de pena (1/3). A majorante funda-se no maior perigo a que
 exposto o bem jurdico em virtude da diminuio da vigilncia e
dos meios de defesa daqueles que se encontram recolhidos  noite
para repouso, facilitando a prtica delituosa. Procura-se, assim,
repreender de forma mais drstica a conduta daquele que realiza o
furto aproveitando-se dessas circunstncias. Repouso noturno no se
confunde com noite. Esta  caracterizada pela ausncia de luz solar
(critrio fsico-astronmico). Repouso noturno  o perodo de tempo,
que se modifica conforme os costumes locais, em que as pessoas
dormem (critrio psicossociolgico). Segundo Magalhes Noronha,
na majorante do repouso noturno no est subentendida ser a casa
habitada ou estarem as pessoas dormindo, pois "a restrio imposta
por esses requisitos deixa fora do gravame os grandes furtos
praticados em joalherias, fbricas, casas comerciais, museus, meta
quase sempre de perigosos assaltantes, e onde, em hiptese alguma,
haver algum dormindo, pois, se guardas houver, por certo estaro
de vigia". No seu entendimento, o "perodo de sossego noturno  o
tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que
seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam,
facilitando essas circunstncias a prtica do crime. Seja ou no
habitada a casa, estejam ou no seus moradores dormindo, cabe a
majorao se o delito ocorreu naquele perodo" 24. , sem dvida, a
melhor orientao doutrinria. Nlson Hungria tambm compartilha
do entendimento no sentido de que "a majorante em questo no se
conjuga, necessariamente, com a circunstncia de ser o furto
praticado em casa habitada". Por outro lado, este autor no
reconhece o furto noturno na hiptese em que os moradores no se
achavam repousando, mas em festiva viglia 25 O Superior Tribunal
de Justia j teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que,
"para o reconhecimento da agravante do repouso noturno, no tem
qualquer importncia o fato da casa, onde ocorreu o furto, estar
habitada e seu morador dormindo". O Supremo Tribunal Federal
tambm j se pronunciou no sentido de que no  necessrio que o
furto seja praticado em casa habitada, basta que a subtrao ocorra
durante o perodo de repouso noturno para que se configure a
qualificadora 26.  vista disso, pouco importa que a casa esteja
desabitada ou seus moradores em estado de viglia 27. Finalmente,
prevalece o entendimento no sentido de que a majorante se aplica
somente ao furto simples, no incidindo sobre a forma qualificada 28.



11.2. Furto privilegiado

        Vem previsto no art. 155,  2 , do CP: "Se o criminoso 
primrio, e  de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa". Cuida-se aqui do chamado furto
de pequeno valor ou furto mnimo. Seus requisitos so:
        a) Primariedade: primrio  todo aquele que no 
reincidente. Assim, se o agente j sofreu diversas condenaes, mas
no  considerado reincidente porque no praticou nenhum delito
aps ter sido condenado em definitivo, ser considerado
tecnicamente primrio e far jus ao benefcio legal. Tambm ser
considerado primrio o condenado definitivamente pela prtica de
contraveno penal e que venha a praticar crime (CP, art. 63). O
transcurso do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou
extino da pena e a infrao penal posterior (prescrio da
reincidncia -- CP, art. 64, I), uma vez comprovado, faz com que o
agente readquira a condio de primrio. Assim, esse  o primeiro
requisito para que se configure o privilgio. A lei no exige que os
antecedentes do ru sejam verificados para concesso do privilgio,
de modo que a presena de maus antecedentes no impede a
incidncia dessa causa de diminuio de pena 29.
       b) Pequeno valor da coisa subtrada: a jurisprudncia firmou
entendimento no sentido de que o furto  mnimo quando a coisa
subtrada no alcana o valor correspondente a um salrio mnimo
vigente  poca do fato. Note-se que o pequeno valor da coisa no
deve ser avaliado em funo da situao financeira da vtima, pois,
dessa maneira, "o furto de um carro para uma pessoa de muitas
posses acabaria sendo considerado uma subtrao de coisa de
pequeno valor" 30. No se deve confundir o pequeno valor da coisa
com o pequeno prejuzo sofrido pela vtima. Assim, a ausncia de
prejuzo em face de a vtima ter logrado apreender a res furtiva ou o
pequeno prejuzo no autorizam o privilgio legal31. Importa
ressalvar que o pequeno prejuzo somente constitui causa de
diminuio de pena no crime de estelionato (CP, art. 171,  2 ). Se o
agente restituir a coisa ou reparar o dano no crime de furto, tal fato
poder caracterizar o arrependimento posterior que autoriza a
diminuio de pena de um a dois teros (CP, art. 16) ou ento a
incidncia da atenuante prevista no art. 65, III, b, do Cdigo Penal. O
valor da res no crime de furto deve ser medido ao tempo da
subtrao. No caso de furto tentado, leva-se em conta o valor do
objeto que seria subtrado pelo agente. No crime de furto continuado,
o privilgio leva em considerao o valor dos bens de cada furto, e
no o valor total dos bens subtrados, assim como os demais requisitos
legais.
        c) Aplicao da pena: presentes os dois requisitos acima, o
juiz est obrigado a conceder o privilgio legal32. Em que pese a lei
conter o verbo poder, denotando uma faculdade concedida ao juiz, 
majoritrio o entendimento de que se trata de um direito subjetivo do
ru. Uma vez presentes os requisitos constantes das letras "a" e "b",
o juiz estar obrigado a conceder o benefcio. Assim, dever
substituir a pena de recluso por deteno, diminuir a pena privativa
de liberdade de um a dois teros ou aplicar somente a pena de multa.
Nada impede que o juiz, cumulativamente, substitua a recluso por
deteno e, em seguida, diminua esta pena.
        d) Furto noturno privilegiado:  possvel. Prevalece o
entendimento no sentido de que o privilgio se aplica ao furto simples
e ao praticado durante o repouso noturno, tendo em vista o modo
como est disposta a matria na lei633
        e) Furto privilegiado-qualificado: nada impede, pois as
qualificadoras tm natureza objetiva. No sentido da possibilidade,
tambm tem-se orientado o Superior Tribunal de Justia 34. Damsio
E. de Jesus compartilha o entendimento no sentido que a
qualificadora no afasta o privilgio argumentando que, alm dos
requisitos legais,  necessrio que o agente apresente antecedentes e
personalidade capazes de lhe permitir o privilgio35.
        f) Furto privilegiado e princpio da insignificncia: o direito
penal no cuida de bagatelas, nem admite tipos incriminadores que
descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurdico. Se a
finalidade do tipo penal  tutelar bem jurdico, se a leso, de to
insignificante, torna-se imperceptvel, no  possvel proceder-se ao
enquadramento, por absoluta falta de correspondncia entre o fato
narrado na lei e o comportamento inquo realizado. Por essa razo, os
danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atpicos. Tal
no se confunde com o furto privilegiado, em que a coisa furtada 
de pequeno valor, mas no  de valor insignificante, nfimo. Somente
a coisa de valor nfimo autoriza a incidncia do princpio da
insignificncia, o qual acarreta a atipicidade da conduta. No furto
privilegiado, em que pese a coisa ser de pequeno valor, h um
resultado penalmente relevante que to somente merece um
tratamento penal mais benigno, no deixando de configurar crime 36.
        No tocante ao princpio da insignificncia, o Supremo Tribunal
Federal assentou "algumas circunstncias que devem orientar a
aferio do relevo material da tipicidade penal", tais como: "(a) a
mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso
jurdica provocada" 37. Assim, j se considerou que no se deve
levar em conta apenas e to somente o valor subtrado (ou pretendido
 subtrao) como parmetro para aplicao do princpio da
insignificncia. "Do contrrio, por bvio, deixaria de haver a
modalidade tentada de vrios crimes, como no prprio exemplo do
furto simples, bem como desapareceria do ordenamento jurdico a
figura do furto privilegiado (CP, art. 155,  2 ). (...) O critrio da
tipicidade material dever levar em considerao a importncia do
bem jurdico possivelmente atingido no caso concreto. No caso em
tela, a leso se revelou significante no obstante o bem subtrado ser
inferior ao valor do salrio mnimo. Vale ressaltar que h
informao nos autos de que o valor "subtrado representava todo o
valor encontrado no caixa, sendo fruto do trabalho do lesado que,
passada a meia-noite, ainda mantinha o trailer aberto para garantir
uma sobrevivncia honesta" 38.
        Finalmente, vale aqui trazer  baila alguns julgados do
Supremo Tribunal Federal sobre o aludido princpio: "tratando-se de
furto de dois botijes de gs vazios, avaliados em 40,00 (quarenta
reais), no revela o comportamento do agente lesividade suficiente
para justificar a condenao, aplicvel, destarte, o princpio da
insignificncia" 39. Da mesma maneira, a conduta perpetrada pelo
agente -- tentativa de furto qualificado de dois frascos de xampu, no
valor total de R$ 6,64 (seis reais e sessenta e quatro centavos) --
insere-se na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de
bagatela 40. E, ainda: "A subtrao de gneros alimentcios avaliados
em R$ 84,46, embora se amolde  definio jurdica do crime de
furto, no ultrapassa o exame da tipicidade material, uma vez que a
ofensividade da conduta se mostrou mnima; no houve nenhuma
periculosidade social da ao; a reprovabilidade do comportamento
foi de grau reduzidssimo e a leso ao bem jurdico se revelou
inexpressiva, porquanto os bens foram restitudos" 41.


11.3. Furto de energia
        O legislador equiparou  coisa mvel a energia eltrica ou
qualquer outra que tenha valor econmico. Configura o furto de
energia eltrica, por exemplo, a captao de energia antes da
passagem desta pelo aparelho medidor (aplicao abusiva de fios
derivativos sobre o fio condutor instalado pela empresa de
eletricidade). A utilizao de fraude de modo a induzir a vtima em
erro poder caracterizar o crime de estelionato (p. ex., fazer
retroceder o ponteiro do medidor, para diminuir o quantum j
assinalado42). Consoante interpretao analgica, tambm configura
o crime em tela a subtrao de energias atmica, trmica, solar etc.,
pois tm valor econmico.


11.4. Furto qualificado

       Previsto nos  4 e 5 do art. 155 do CP, em rol taxativo,
compreende as circunstncias relativas aos modos de execuo do
crime de furto que lhe imprimem um cunho de maior gravidade. H,
assim, maior desvalor da ao criminosa, a qual dever ser
rigorosamente sancionada. Constituem qualificadoras objetivas, e se
comunicam aos demais agentes, com exceo daquela de natureza
subjetiva prevista no inciso II, qual seja, a do abuso de confiana.
Basta a presena de uma das circunstncias para que o crime se
repute qualificado. Se presente mais do que uma qualificadora, a
primeira servir para qualificar o crime, elevando os limites mnimo
e mximo da pena. Quanto s demais, h duas posies: a) assumem
a funo de circunstncias judiciais (art. 59), sendo consideradas
pelo juiz na fixao da pena-base como circunstncias
desfavorveis; b) funcionam como agravantes, na segunda fase de
fixao da pena.
       a) Com destruio ou rompimento de obstculo  subtrao
da coisa (inciso I): trata-se de violncia empregada contra obstculo
que dificulte a subtrao da coisa. Destruir significa desfazer.
Romper significa abrir. O emprego de violncia contra a pessoa
configura o crime de roubo.
       Momento do emprego da violncia. O emprego de violncia
pode-se dar em qualquer momento durante a fase executria do
crime. Ensina Nlson Hungria: "cumpre que a destruio ou
rompimento do obstculo ocorra em qualquer dos momentos da fase
executiva do crime. O que vale dizer: para possibilitar ou facilitar
tanto a apprehensio quanto a efetiva transferncia da res furtiva ao
poder de livre e tranquila disposio dela por parte do agente.
Enquanto o furto no est consumado, ou ainda se ache em fase de
execuo, a violncia contra o obstculo  qualificativa. Assim o
ladro que, penetrando sem violncia numa casa comercial e, j
apreendida a res, tem de arrombar, para poder sair, porta de ao
intercorrentemente, ou seja, durante a apreenso da res, durante a
remoo e livre deteno do objeto" 43. Por outro lado, se aps a
consumao do crime o agente quebrar a vidraa de uma loja, sem
que isso constitua meio necessrio  subtrao da res furtiva, haver
concurso material entre os crimes de furto simples e dano.
        Conceito de obstculo. O obstculo a que se refere a lei 
aquele des-tinado a proteger exclusivamente ou no a propriedade,
por exemplo, janelas, portas, fechaduras, vidros, cadeados
(constituem obstculos passivos), dispositivos automticos de
segurana, como os alarmes (obstculos ativos). O agente, na
realidade, destri, desfaz, quebra o obstculo que dificulte, impea a
subtrao da coisa. O mero desligamento de um alarme no
configura a qualificadora em questo, assim como a retirada de
telhas (esta configura a qualificadora da escalada).  importante
notar que a qualificadora no se configura quando h a destruio da
prpria res furtiva, como no caso do agente que, para subtrair um
veculo, fora o quebra-vento deste ou rompe fios eltricos do
sistema de ignio, pois estes constituem obstculos inerentes  res44.
O mesmo no ocorre se o agente, para subtrair objetos que se
encontrem no interior do veculo, quebra-lhe o vidro, pois este
constitui obstculo exterior  res furtiva 45. Tal situao, segundo o
entendimento minoritrio dos tribunais, cria um contrassenso: se o
agente arromba o veculo para subtra-lo, responde por furto simples;
se arromba o veculo para to s furtar um guarda-chuva, responde
por furto qualificado, ou seja, a sano penal  mais grave. Assim,
para aqueles que adotam o ltimo posicionamento, entende-se por
obstculo tudo quanto deva ser destrudo ou rompido para que se
viabilize a ao delituosa, no cabendo a distino entre obstculo
inerente e obstculo no inerente  coisa 46.
        Por outro lado, o agente que corta a bolsa da vtima para
subtrair-lhe a carteira no pratica furto qualificado, pois tem-se
entendido que a bolsa  feita para o transporte, no constituindo
obstculo destinado  proteo de valores.
        Exame pericial. O STJ tem admitido que "a prova tcnica no
 a nica apta a comprovar a materialidade das condutas, podendo
ser suprida por outros meios de prova capazes de levar ao
convencimento o julgador. II. Na hiptese, a condenao pelo crime
de furto, qualificado pelo rompimento de obstculo, se deu com base
em outros elementos dos autos que no o laudo pericial elaborado por
pessoas tidas como inabilitadas" 47.
      b) Com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou
destreza (inciso II)
        Abuso de confiana.  a confiana que decorre de certas
relaes (que pode ser a empregatcia, a decorrente de amizade ou
parentesco) estabelecidas entre o agente e o proprietrio do objeto. O
agente, dessa forma, aproveita-se da confiana nele depositada para
praticar o furto, pois h menor vigilncia do proprietrio sobre os
seus bens.  bvio que se ele no fizer uso das facilidades
proporcionadas por esse vnculo de confiana para praticar o furto,
no se configurar a qualificadora. Assim, por exemplo, valer-se de
subterfgio para praticar o crime o empregado que alega ter
esquecido a sua carteira na loja e a ela retorna com o fim de subtrair
bens de seu patro. Importa notar que, no tocante s relaes
empregatcias,  necessrio comprovar no caso concreto que o
proprietrio do bem depositava especial confiana no agente, ou
seja, que havia um vnculo especial de lealdade, o que o levava a
exercer menor vigilncia sobre os seus bens. Ausente esse requisito,
resta apenas a incidncia da agravante prevista no art. 61, II, f, do
Cdigo Penal.
        O furto qualificado pelo abuso de confiana difere do crime de
apropriao indbita, pois no primeiro o agente, valendo-se da
confiana nele depositada, aproveita-se para retirar o objeto da posse
do proprietrio, sem o conhecimento deste. H aqui efetivamente
uma subtrao. J no segundo, o proprietrio, por confiar no agente,
transfere a posse do objeto a este, o qual passa a agir como se dono
fosse.
        Mediante fraude.  o ardil, artifcio, meio enganoso
empregado pelo agente para diminuir, iludir a vigilncia da vtima e
realizar a subtrao. So exemplos de fraude: agente que se disfara
de empregado de empresa telefnica e logra entrar em residncia
alheia para furtar, ou agente que, a pretexto de realizar compras em
uma loja, distrai a vendedora, de modo a lograr apoderar-se dos
objetos. No h que se confundir o furto mediante fraude com a
figura do estelionato. A confuso reside no fato de que em ambas as
figuras o agente se utiliza de ardil, engodo, para apropriar-se do bem.
No estelionato,  o prprio dono da coisa que, enganado pelo agente,
entrega-lhe voluntariamente o bem (p. ex., vtima que entrega seu
computador ao agente, que se passa por tcnico em informtica). No
furto mediante fraude, o agente, atravs de engodo, burla a vigilncia
do proprietrio e se apodera da coisa, sem o conhecimento dele (p.
ex., agente que, a pretexto de consertar o computador, se passa por
tcnico em informtica para lograr subtrair as joias da dona da
casa). Assim, se a vtima iludida entrega voluntariamente o bem, h
estelionato; se a vtima  distrada, e o agente subtrai a coisa, h furto
mediante fraude. A jurisprudncia tem-se manifestado no sentido de
que o sujeito que, a pretexto de comprar veculo, pede para
experiment-lo e foge com ele, comete o crime de furto mediante
fraude e no estelionato, pois houve, no caso, subtrao.
       Mediante escalada.  o acesso a um lugar, residncia etc.,
por via anormal. H aqui o uso de instrumentos para adentrar no
local, como, por exemplo, escada, corda, ou ento o agente 
obrigado a empregar um esforo incomum, como saltar um muro de
dois metros de altura; entrar pelo telhado, com a consequente
remoo das telhas; passar por um tnel subterrneo. A qualificadora
no incidir se, por exemplo, o muro da casa for baixo ou a janela
estiver prxima ao solo, no necessitando o agente empregar
qualquer esforo fora do comum. E se o agente for ano? Ainda
assim no haver a configurao dessa qualificadora, pois o
obstculo deve ser aferido sob o prisma objetivo, levando-se em
conta o homem comum, uma vez que se trata de qualificadora de
natureza objetiva. Desse modo, a escalada de um muro baixo jamais
configurar a hiptese em tela, ainda que o agente seja ano.
         prescindvel o exame pericial, pois nem sempre a escalada
deixa vestgios. Geralmente a escalada  reconhecida pela s
descrio do fato criminoso. Assim, a prpria narrativa do ru no
sentido de que removeu telhas para adentrar na residncia, que pulou
um muro muito alto, ou que passou por uma galeria subterrnea j
configura a qualificadora em tela. A prova pericial somente ser
necessria se a escalada deixar vestgios.
         possvel a tentativa de furto mediante escalada. Segundo
Nlson Hungria: "a tentativa de furto qualificado pela escalada no
pode ser reconhecida sem que esta tenha sido, pelo menos, iniciada:
a simples colocao dos meios artificiais, sem comeo de efetiva
utilizao deles pelo agente, no representa mais que ato
preparatrio" 48.
        Mediante destreza. Consiste na habilidade fsica ou manual
do agente que lhe permite o apoderamento do bem sem que a vtima
perceba.  a chamada punga. Tal ocorre com a subtrao de objetos
que se encontrem junto  vtima, por exemplo, carteira, dinheiro no
bolso ou na bolsa, colar etc., que so retirados sem que ela note.
Importa dizer que se a vtima perceber a subtrao no momento em
que ela se realiza, considera-se o furto tentado na forma simples, pois
no h que se falar no caso em destreza do agente (p. ex., a vtima
sente a mo do agente em seu bolso). Se, contudo, a vtima se d
conta da falta do objeto instantes aps o bem-sucedido apoderamento
pelo agente e antes do afastamento deste do local da subtrao, h
tentativa de furto qualificado, j que presente est a destreza do
agente. Se terceiros notarem a subtrao, haver ainda tentativa de
furto qualificado, j que presente est a habilidade do agente, na
medida em que a prpria vtima no se deu conta da retirada do
bem. No se pode falar em destreza na subtrao de sujeito passivo
que est dormindo, que se encontra embriagado ou em qualquer
outro estado de inconscincia.
        No ato da retirada, no deve advir qualquer dano  integridade
fsica da vtima, pois, do contrrio, estar caracterizado o crime de
roubo.
        c) Com emprego de chave falsa (inciso III): para Nlson
Hungria, considera-se falsa: "a) a chave imitada da verdadeira; b) a
chave diversa da verdadeira, mas alterada de modo a poder abrir a
fechadura; c) a gazua, isto , qualquer dispositivo (gancho, grampo,
chave de feitio especial) usualmente empregado pelos gatunos, para
abertura de tal ou qual espcie de fechadura ou de fechaduras em
geral" 49. A 1 Turma do STF j esposou entendimento no sentido de
que o furto praticado mediante o emprego de "mixa 
qualificado" 50. O emprego de chave verdadeira subtrada ou obtida
mediante fraude constitui a qualificadora do meio fraudulento, o que
no  a opinio esposada por E. Magalhes Noronha, que equipara 
chave falsa a chave verdadeira furtada 51. Os tribunais estaduais
esposaram entendimento no sentido de que o uso de chave
verdadeira no configura a qualificadora em tela. No tocante 
utilizao de chave falsa diretamente na ignio de veculo para
acionar o motor, o Superior Tribunal de Justia j decidiu que no
configura a qualificadora em tela, pois ela "s se verifica quando a
chave falsa  utilizada externamente  res furtiva, vencendo o agente
o obstculo propositadamente colocado para proteg-la" 52.
       Exame pericial. O STF j teve a oportunidade de se
manifestar acerca da necessidade de exame de corpo de delito,
direto ou indireto, do instrumento empregado para a execuo do
crime 53.
       d) Mediante concurso de duas ou mais pessoas (inciso IV): h
duas orientaes quanto  necessidade de que todos os agentes
realizem os atos de execuo: 1) Nlson Hungria afirma ser
"necessria a presena in loco dos concorrentes, ou seja, a
cooperao deles na fase executiva do crime" 54. Desse
entendimento compartilha Celso Delmanto, havendo, inclusive,
posicionamento do STJ nesse sentido55. Funda-se a qualificadora na
maior dificuldade de defesa da res quando duas ou mais pessoas
executam o crime. Assim, argumenta-se na jurisprudncia que se a
execuo material do delito  feita apenas por uma pessoa, embora
outras estejam envolvidas, a possibilidade de defesa da res  a
mesma do furto simples56. 2 ) A segunda corrente sustenta haver a
qualificadora ainda que os agentes no realizem os atos executrios,
bem como no se encontrem no local do crime, por exemplo,
mandante; o partcipe que previamente presta auxlio material ao
agente fornecendo o carro. Argumenta-se que a lei se refere ao
"concurso de duas ou mais pessoas", o que abrange tanto a coautoria
como a participao, e que a lei no se refere  execuo do crime
como o fez no art. 146,  1, do CP, ao tratar do constrangimento
ilegal. Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete 57.
Correta esta segunda posio, pois concurso de agentes  gnero, do
qual so espcies a coautoria e a participao, de maneira que no
importa o modo pelo qual o sujeito concorre para o crime, havendo a
incidncia da qualificadora em qualquer caso.
        Pouco importa que os coagentes sejam inimputveis (menor
de idade, louco), tampouco que no possam ser identificados; basta a
cooperao consciente deles para que a qualificadora se configure.
O Superior Tribunal de Justia, inclusive, j teve oportunidade de se
manifestar no sentido de que, "para que se configure o concurso de
duas ou mais pessoas, como previsto no art. 155,  4, IV, do Cdigo
Penal,  necessrio, pelo menos, que os coparticipantes tenham uma
consciente combinao de vontades na ao conjunta" 58. Assim, se
o indivduo "A" adere  conduta criminosa de "B", sem o
conhecimento deste, "B" no dever responder pela qualificadora,
bem como, "A" e "B" podero realizar a subtrao no mesmo local,
no mesmo momento, sem que um saiba da conduta do outro (autoria
colateral). Nenhum deles responder pela qualificadora. Por fim, se
a prestao do auxlio se deu aps o crime, tambm no h que se
falar nessa qualificadora, pois, conforme j estudado, no h
concurso de pessoas se o auxlio prestado no foi previamente
prometido.
        Finalmente, de acordo com a Smula 442 do STJ ( DJe 13-5-
2010): " inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de
agentes, a majorante do roubo".
        Coagente inimputvel e art. 244-B do ECA: Dispe o art.
244-B do ECA, includo pela Lei n. 12.015/2009: "Corromper ou
facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele
praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: Pena --
recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.  1 Incorre nas penas
previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali
tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive
salas de bate-papo da internet.  2 As penas previstas no caput deste
artigo so aumentadas de um tero no caso de a infrao cometida
ou induzida estar includa no rol do art. 1 da Lei n. 8.072, de 25 de
julho de 1990". Dessa maneira, o agente que usa menor de idade na
prtica do delito patrimonial comete o delito de furto qualificado em
concurso com o crime de corrupo de menores previsto no aludido
Diploma Legal. Mencione-se que a Lei n. 2.252/54, que tratava do
tema, foi revogada expressamente pela Lei n. 12.015/2009.
        Q uadrilha e furto qualificado pelo concurso de pessoas.
Concurso material. Ocorrncia ou no de "bis in idem". Define-se o
crime de quadrilha como a associao permanente de pelo menos
quatro pessoas com o fim de reiteradamente praticar crimes. Trata-
se de crime formal. Sua consumao se d com a simples
associao permanente, no se exigindo a prtica de qualquer crime.
Assim, os agentes ao furtar outrem j anteriormente consumaram o
crime de quadrilha, de modo que respondero pelo crime de
quadrilha em concurso material com o crime de furto. Ressalve-se
que apenas aqueles que efetivamente participaram do furto por ele
respondero; do contrrio, respondero somente pelo crime de
quadrilha. Os agentes que participaram do furto devero responder
tambm pela qualificadora do concurso de pessoas? Na hiptese
haveria "bis in idem"? Bis in idem constitui a dupla sano pela
prtica de um nico fato, qual seja, o concurso de pessoas. H duas
orientaes: 1) Conforme um posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, " admissvel o concurso entre os crimes de quadrilha e de
furto qualificado pelo concurso de pessoas, no se configurando bis in
idem. Precedentes. O crime de quadrilha se consuma pela simples
associao e no pelo resultado da participao conjunta das pessoas
associadas, de forma que num roubo ou num furto praticado por
membros de uma quadrilha s respondem os que efetivamente
participaram do delito. Precedentes" 59. Interessa aqui dizer que no
tocante ao crime de roubo qualificado pelo concurso de agentes, o
Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que
o concurso material com crime de quadrilha no constitui bis in
idem60. 2) Configura bis in idem, pois o concurso de pessoas j foi
devidamente sancionado no crime de quadrilha. Desse modo, dever
o agente responder pelo furto simples em concurso com o crime de
quadrilha 61. Correta a primeira posio, pois a formao da
quadrilha independe de o crime de furto ser praticado em concurso
de agentes ou no, sendo totalmente diversos os momentos
consumativos. Haver concurso material, portanto.
       Absolvio do coautor. Importante mencionar que a
absolvio do coagente acarreta a desclassificao do furto do outro
agente para a forma simples. Tal no ocorrer se restar
incontroverso nos autos que houve a presena de um segundo
participante, o qual no se conseguiu identificar.



11.5. Furto de veculo automotor

       Se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior, o furto tambm
ser qualificado, passando sua pena para trs a oito anos de recluso,
nos termos do  5 (acrescentado ao art. 155 por fora da Lei n.
9.426, de 24-12-1996). Essa qualificadora diz respeito,
especificamente,  subtrao de veculo automotor. Consideram-se
como tal os automveis, nibus, caminhes, motocicletas, aeronaves,
lanchas, jet-skies etc., porm o transporte de partes do veculo no 
abrangido por essa figura tpica 62. Sanciona-se mais gravemente a
conduta daquele que, aps furtar o veculo automotor, transporta-o
para outro Estado ou para o exterior. Tanto o prprio agente quanto
terceiro por ele contratado podero realizar o transporte. Nessa
hiptese, o terceiro  considerado partcipe do crime de furto
qualificado e no mero receptador do veculo, uma vez que
previamente aderiu com sua vontade  ao criminosa. Se, ao invs,
no houve qualquer prvio acordo, tendo sido o terceiro contratado
posteriormente  ao criminosa, responder ele pelo crime de
receptao dolosa.
       Configurao da qualificadora. Configura-se a qualificadora
quando h o efetivo transporte do veculo automotor para outro
Estado ou para o exterior, ou seja, quando h a transposio dos
limites territoriais. A existncia da qualificadora nada tem que ver
com o momento consumativo do furto63. Vejamos algumas
hipteses:
       a) ocorre a consumao do delito de furto e o efetivo
transporte do veculo para outro Estado ou para o exterior --
configura-se o crime de furto qualificado em tela;
       b) consumada a subtrao, o agente  surpreendido antes de
transpor a divisa do Estado -- configura-se o furto simples, apenas
no incidindo a qualificadora;
       c) se o veculo subtrado estava prximo da divisa do Estado, e
o agente, ao ser perseguido, transpe essa divisa, no tendo sequer a
posse tranquila da res -- h tentativa de furto qualificado; este no se
consumou, mas houve a configurao da qualificadora.
       Concurso de qualificadoras. A incidncia dessa qualificadora
impede a incidncia das outras, contudo, pelo fato de estas tratarem
dos meios executivos do crime, nada impede que sejam valoradas
como circunstncias judiciais na fixao da pena-base (CP, art. 59).
        Pena pecuniria. Ao criar o  5, a lei nova deixou de cominar
a pena de multa. Trata-se de norma penal benfica. Em sendo assim,
ela retroagir para atingir todos os furtos de veculos automotores,
que tenham sido transportados para outro Estado ou para o exterior,
antes da entrada em vigor da Lei n. 9.426/96.
        Irretroatividade. A nova disposio legal, por ser mais
severa, no retroage. Ela somente alcanar os crimes praticados a
partir da data da publicao e incio da vigncia da Lei n. 9.426/96 (a
partir de 26-12-1996).

12. DISTINES
         possvel traar algumas distines entre o crime de furto e
os seguintes crimes:
        a) Apropriao indbita: aqui a coisa  licitamente entregue
pelo dono ao agente, para determinada finalidade, passando este,
depois de algum tempo, a dela dispor como se fosse sua. Na
apropriao indbita, frise-se, a posse do agente sobre o bem 
desvigiada. No furto, o agente no tem a posse do bem, apoderando-
se deste contra a vontade da vtima, que desconhece a subtrao. Na
hiptese em que o agente tem a mera deteno provisria do bem (p.
ex., vendedor de loja, caixa de supermercado), esta  exercida sob a
vigilncia do proprietrio, de modo que o apoderamento do objeto
implica a configurao de crime de furto e no apropriao indbita.
        b) Estelionato: difere o estelionato do furto mediante o
emprego de fraude. No furto mediante fraude, h a retirada do bem
contra a vontade da vtima, que tem a sua vigilncia sobre o bem
desviada em face do ardil empregado pelo agente. Este, ento,
utiliza-se da fraude para reduzir a vigilncia do dono do bem e, com
isso, facilitar a subtrao. No estelionato, a vtima, iludida com o ardil
empregado pelo agente, entrega-lhe o bem voluntariamente. A
fraude no  empregada para reduzir a vigilncia da vtima, mas,
sim, para obter a entrega voluntria do prprio bem pelo proprietrio.
        c) Exerccio arbitrrio das prprias razes: quando a
inteno do agente for fazer justia pelas prprias mos para
satisfazer pretenso legtima (p. ex., credor que se apodera de objeto
mvel de seu devedor para satisfazer dvida que este se recusa a
pagar), o crime ser de exerccio arbitrrio das prprias razes.
        d) Favorecimento real: se o agente prestar auxlio aps a
consumao do crime, sem que tenha existido qualquer acordo
anterior ao furto, responder pelo crime de favorecimento real (CP,
art. 349) (p. ex., amigo do agente que guarda o objeto da subtrao
em sua residncia). Na hiptese de haver prvio acordo ao crime de
furto, ambos respondero pelo crime de furto qualificado pelo
concurso de agentes.
        e) Receptao: se o agente adquirir objeto que sabe ser
produto do crime de furto, ou, se no o sabe, adquire-o
culposamente, responder pelo crime de receptao dolosa ou
culposa. Se, no entanto, o recebimento do bem for ajustado
previamente  prtica do furto, respondero ambos os agentes pelo
crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas. Se o furto for de
veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou
para o exterior, respondero os agentes pelo furto na forma
qualificada prevista no  5.
        f) Roubo: aqui h o emprego de violncia, grave ameaa ou
qualquer outro meio que diminua a resistncia da vtima.
        g) Peculato-furto: no  1 do art. 312 est prevista a figura do
peculato-furto. Trata-se de crime praticado por aquele que detm a
qualidade de funcionrio pblico, e que se vale da facilidade
proporcionada por essa condio para subtrair ou concorrer para que
terceiro subtraia dinheiro, valor ou bem de que no tem a posse.

13. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada,
portanto independe de representao do ofendido ou de seu
representante legal.
        No tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        Nos moldes do art. 89 da Lei n. 9.099/95,  cabvel a
suspenso condicional do processo no caput (furto simples), sem o
aumento de pena do repouso noturno ( 1), no  2 (furto
privilegiado), bem como no  2 c/c o  1 (para aqueles que
entendem que a agravante do repouso noturno aplica-se tambm ao
furto privilegiado).



ART. 156 -- FURTO DE COISA COMUM

Sumrio: 1. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1. Ao nuclear.
   Objeto material. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3.
   Elemento subjetivo. 4. Causa de excluso do crime. 5. Ao
   penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a posse legtima ou a propriedade. Ao contrrio do
crime de furto comum, aqui somente  tutelada a posse legtima.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear. Objeto material

       A ao nuclear  a mesma do furto comum: subtrair. O
objeto material, contudo, difere, pois, trata-se aqui da subtrao de
coisa comum.



2.2. Sujeito ativo

        Cuida-se de crime prprio. So sujeitos ativos o condmino,
coerdeiro ou scio. O condomnio existe quando determinado bem
pertence a mais de uma pessoa, cabendo a todas elas igual direito
sobre o bem. Herana  uma universalidade de bens, cujo domnio e
posse se transferem aos herdeiros legtimos e testamentrios to logo
ocorra a morte de seu titular (CC, art. 1.784). Sociedade consiste na
reunio de duas ou mais pessoas para a realizao de escopos
comuns. Discute-se na doutrina se o scio de sociedade com
personalidade jurdica comete o crime em questo ou o crime de
furto comum (CP, art. 155): a) para uma corrente doutrinria, a
propriedade e a posse do patrimnio pertencem  pessoa jurdica e
no aos seus scios, de modo que quem subtrair bens de pessoa
jurdica estar se apropriando de bens de terceiro, portanto comete o
crime de furto comum (CP, art. 155) 64; b) para outra corrente
doutrinria, "o patrimnio que serve ao fim social  condomnio ou
propriedade comum dos scios" 65. Desse modo, aquele que subtrair
bens da pessoa jurdica, estar praticando o crime de furto de coisa
comum (CP, art. 156).
        Os prominentes compradores e os cessionrios de direitos
relativos s unidades autnomas tambm so considerados
condminos e, portanto, sujeitos ativos do crime em estudo, por fora
do art. 1.334,  2, do novo Cdigo Civil, o qual dispe: "So
equiparados aos proprietrios, para os fins deste artigo, salvo
disposio em contrrio, os prominentes compradores e os
cessionrios de direitos relativos s unidades autnomas".
2.3. Sujeito passivo

        o condmino, coerdeiro ou scio, ou quem legitimamente
detenha a coisa, com exceo do agente. Se a coisa estava sendo
legitimamente detida pelo prprio agente, a disposio que este faa
dela, como dono exclusivo, constitui apropriao indbita, e no
furto66.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade de subtrair a coisa
comum, exigindo a lei um especial fim de agir, contido na expresso
"para si ou para outrem".

4. CAUSA DE EXCLUSO DO CRIME
        Prev o  2 do art. 156 que "no  punvel a subtrao de
coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota a que tem
direito o agente". Fungveis so as coisas mveis que podem
substituir-se por outras da mesma espcie, qualidade e quantidade
(CC, art. 85). A lei diz no ser punvel a subtrao.  primeira vista,
supe-se constituir uma causa de excluso da punibilidade, mas trata-
se de causa de excluso da ilicitude. Basta verificar que o artigo
mencionado afirma no ser punvel a subtrao, e no o autor do
crime 67. Assim, no comete o crime em questo o agente que se
apodera de parte ideal da coisa fungvel cujo valor no ultrapasse a
sua quota-parte. Por outro lado, haver o crime se o agente
apoderar-se de parte do bem que ultrapasse o valor de sua quota-
parte. No caso de subtrao de coisa comum infungvel (so os
mveis que no podem ser substitudos por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade) haver crime.

5. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de ao penal pblica condicionada  representao
de um dos ofendidos ou de seus representantes legais (CP, art. 156, 
1).  crime de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n.
10.259, de 12-7-2001, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-
2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95.
       Em face da pena prevista (deteno, de 6 meses a 2 anos, ou
multa),  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).
        1 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil; parte geral ( Coleo Sinopses
Jurdicas, v. 1), So Paulo, Saraiva, 1997, p. 68.
        2 Nlson Hungria, Comentrios, cit. (2. ed., 1958, Rio de Janeiro, Forense),
v. VII, p. 9 e 10. No mesmo sentido: E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v.
2, p. 203.
        3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 13.
        4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p. 208, v. II; Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 526.
        5 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 220.
        6 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 18.
        7 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 22; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 215.
        8 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 216.
        9 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 18.
        10 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 210.
        11 Nesse sentido: cf. tambm Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado,
cit., p. 533 e STJ: "1. A jurisprudncia desta Corte, bem como do Supremo
Tribunal Federal, firmou a orientao no sentido de que se considera consumado
o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a
violncia ou a clandestinidade, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda
que por curto espao de tempo, sendo desnecessrio que o bem saia da esfera de
vigilncia da vtima, incluindo-se, portanto, as hipteses em que  possvel a
retomada do bem por meio de perseguio imediata". (STJ, 5 Turma, REsp
716.058/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p.
395). No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 761.384/RS, Rel. Min. Gilson Dipp,
j. 20-9-2005, DJ , 17-10-2005, p. 350. STJ, 5 Turma, REsp 537.549/RS, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p. 371. STJ, 5 Turma,
REsp 631.368/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-9-2005, DJ , 7-11-2005,
p. 343. STJ, 5 Turma, HC 42.658/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-6-
2005, DJ , 22-8-2005, p. 322.
        12 1) STJ: "Furto. Crime consumado (momento). Tentativa
(reconhecimento). 1. Diz-se consumado o furto quando o agente, uma vez
transformada a deteno em posse, tem a posse tranquila da coisa subtrada. 2.
Segundo o acrdo recorrido, "em nenhum momento o ru deteve a posse
tranquila da res furtiva, porquanto foi imediatamente perseguido e capturado
pelos policiais militares que efetuavam patrulhamento no local". 3. Caso,
portanto, de crime tentado, e no de crime consumado. 4. Recurso especial do
qual se conheceu pelo dissdio, porm ao qual se negou provimento. Deciso por
maioria de votos (STJ, 6 Turma, REsp 663.900/RS, Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa, j. 16-12-2004, DJ , 27-6-2005, p. 463.
        2) STJ: "Penal. Furto. Consumao. 1. A remoo e retirada da res furtiva
da esfera de vigilncia da vtima, ainda que momentaneamente, em consonncia
com a vertente doutrinria denominada amotio, acolhida pelo Supremo Tribunal
Federal, acarreta a plena consumao do delito. 2. Recurso especial conhecido
em parte (letra "c"), mas improvido
(STJ, 6 Turma, REsp 302.632/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 11-2-2003,
DJ , 6-6-2005, p. 375).
        3) "Penal. Recurso Especial. Furto. Momento da consumao. I. O crime
de furto aperfeioa-se quando ocorre a inverso da posse da res pelo agente
conferindo-lhe a tranquila deteno da coisa, ainda que por curto espao de
tempo, longe da rea de vigilncia do espoliado. II. Recurso conhecido e
provido" (STJ, 6 Turma, REsp 53.200/SP, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 20-2-
1995, p. 3220).
        4) "REsp. Penal. Furto. Consumao. Tentativa. Os conceitos de
consumao e tentativa so bem delineados no CP (art. 14, I e II). A polmica
doutrinria se coloca na distino entre os institutos, no plano ftico, ou seja,
quando se encerra a execuo. Pem-se algumas sugestes na literatura.
Predomina o conceito de persistir a tentativa quando a vtima ainda dispuser da
disponibilidade da coisa, ou seja, o agente no a houver incorporado ao seu
patrimnio. Exemplo clssico. O sujeito ativo  incontinenti perseguido e
enquanto a vtima, ou outrem, estiver em seu alcance, notadamente,
acompanhando-o visivelmente, ter-se- tentativa. O que importa  a
complementao do sentido normativo de subtrair. Enquanto perseguido,
notadamente a poucos passos, e logo aps a conduta tpica, no se perfaz a
subtrao" (STJ, 6 Turma, REsp 75.740/SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro,
DJU, 18-8-1997, p. 37919).
        13 STJ, 5 Turma, REsp 710.667, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23-8-
2005, DJ , 3-10-2005, p. 324.
        14 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 300 e 301.
        15 Idem, ibidem, p. 299.
        16 Nesse sentido: STJ, 5 Turma, REsp 49.425/DF, Rel. Min. Assis Toledo,
DJU, 17-10-1994, p. 27909; e STF, 2  Turma, HC 70.360/SP, Rel. Min. Nri da
Silveira, DJU, 3-6-1994, p. 13854.
        17 No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 309.
        18 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 224;
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 618.
        19 STF, RTJ , 85/78.
        20 RT, 498/375.
        21 STF, HC 60.896, DJU, 24-6-1983, p. 9473.
        22 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 24.
        23 Fernando Capez, Curso de direito penal, cit., p. 230.
        24 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 226-9.
        25 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 30 e 31.
        26 Respectivamente: STJ, 6 Turma, REsp 75.011/SP, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, 3-11-1997, p. 56379, e STF, RT, 600/459 e 637/366.
        27 No mesmo sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p.
535; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 225 e 226.
        28 Nesse sentido, Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 313;
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 535.
        29 Nesse sentido: STJ, 6 Turma, REsp 75.011/SP, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, 3-11-1997, p. 56379.
        30 Nesse sentido, Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o
patrimnio, Coleo, cit., p. 8.
        31 Nesse sentido: STJ, 5 Turma, REsp 76.881/SP, Rel. Min. Flix Fischer,
DJU, 14-4-1997.
        32 Nesse sentido, Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 314;
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 536; Victor Eduardo Rios
Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio, Coleo, cit., p. 10. STJ: "A redao
do art. 155, pargrafo 2, do Cdigo Penal contm vocbulo que gera polmica,
ou seja, o verbo -- pode. A melhor interpretao entende conferir ao ru direito
pblico, subjetivo, de a sano ser reduzida in concreto. A pena traduz o crime.
Expressa, juridicamente, a reprovabilidade ao agente. A sano, dessa forma,
no resta ao critrio subjetivo do magistrado. A cada crime, a respectiva pena.
Tanto na cominao, quanto na aplicao. Von Liszt dizia h um sculo: o ru
tem direito a uma pena. Reunidas as condies de primariedade e pequeno valor
da coisa furtada, impe-se a incidncia do art. 155, pargrafo 2, CP" (STJ, 6
Turma, REsp 64.374/SP,
Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 6-5-1996, p. 14479). Em sentido
contrrio, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 227; JTACrimSP, 65/389; RT,
537/336.
        33 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 227.
        34 Nesse sentido: STJ, 6 Turma, REsp 25.980/SP, Rel. Min. Vicente Leal,
DJU, 5-8-1996, p. 2437.
        35 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 536.
        36 No mesmo sentido, STF: "O princpio da insignificncia, vetor
interpretativo do tipo penal,  de ser aplicado tendo em conta a realidade
brasileira, de modo a evitar que a proteo penal se restrinja aos bens
patrimoniais mais valiosos, ordinariamente pertencentes a uma pequena camada
da populao. A aplicao criteriosa do postulado da insignificncia contribui, por
um lado, para impedir que a atuao estatal v alm dos limites do razovel no
atendimento do interesse pblico. De outro lado, evita que condutas atentatrias a
bens juridicamente protegidos, possivelmente toleradas pelo Estado, afetem a
viabilidade da vida em sociedade. O parmetro para aplicao do princpio da
insignificncia, de sorte a excluir a incriminao em caso de objeto material de
baixo valor, no pode ser exclusivamente o patrimnio da vtima ou o valor do
salrio mnimo, pena de ensejar a ocorrncia de situaes absurdas e injustas.
No crime de furto, h que se distinguir entre infrao de nfimo e de pequeno
valor, para efeito de aplicao da insignificncia. No se discute a incidncia do
princpio no tocante s infraes nfimas, devendo-se, entretanto, aplicar-se a
figura do furto privilegiado em relao s de pequeno valor. Habeas corpus
indeferido" (STF, 1 Turma, HC 84.424/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 7-12-2004,
DJ , 7-10-2005, p. 26). STF: "Princpio da insignificncia -- Identificao dos
vetores cuja presena legitima o reconhecimento desse postulado de poltica
criminal -- Consequente descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto
material -- Delito de furto -- Condenao imposta a jovem desempregado, com
apenas 19 anos de idade -- Res furtiva no valor de R$ 25,00 (equivalente a 9,61%
do salrio mnimo atualmente em vigor) -- Doutrina -- Consideraes em torno
da jurisprudncia do STF -- Pedido deferido. O princpio da insignificncia
qualifica-se como fator de descaracterizao material da tipicidade penal -- O
princpio da insignificncia, que deve ser analisado em conexo com os
postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria
penal, tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado, que
considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a
presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica
provocada, apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no
reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe,
em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder
Pblico. O postulado da insignificncia e a funo do Direito Penal: de minimis,
non curat praetor. O sistema jurdico h de considerar a relevantssima
circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo
somente se justificam quando estritamente necessrias  prpria proteo das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais,
notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se
exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O
direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo
desvalor, por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes, no
represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico
tutelado, seja  integridade da prpria ordem social" (STF, 2  Turma, HC
84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19-10-2004, DJ , 19-11-2004, p. 37).
        37 STF, 1 Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 3-3-2009.
        38 STF, 2 Turma, RHC 96.813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31-3-2009.
        39 STJ, AgRg no REsp 1.043.525/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 16-4-2009,
DJe , 4-5-2009.
        40 STJ, 5 Turma, HC 123.981/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-3-2009,
DJe , 13-4-2009.
        41 STJ, 5 Turma, HC 110.932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-
3-2009, DJe , 6-4-2009.
        42 Cf. exemplos citados por Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p.
37.
        43 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 40 e 41. Em sentido
contrrio, Magalhes Noronha, para quem a violncia h de ser meio para se
efetivar a apreenso da coisa; deve ser-lhe anterior ou concomitante ( Direito
penal, cit., v. 2, p. 233).
        44 "Esta Corte j firmou posicionamento no sentido de que o rompimento
de obstculo inerente ao objeto do furto no caracteriza a circunstncia
qualificadora. Precedente" (STJ, 5 Turma, REsp 743.615/RS, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 4-8-2005, DJ , 29-8-2005, p. 436).
        45 STJ: "2. (...) pacfico  o entendimento do Superior Tribunal de Justia
no sentido de que a subtrao de objetos situados no interior de veculo, mediante
rompimento de obstculo, no caso vertente o quebra-vento, qualifica o delito de
furto. 3. Ordem denegada" (STJ, 5 Turma, HC 42.658/MG, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 14-6-2005, DJ , 22-8-2005, p. 322 e RSTJ , 21/252).
        46 RJDTACrimSP, 25/199.
        47 STJ, 5 Turma, REsp 717.408/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 4-8-2005,
DJ , 29-8-2005, p. 429. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 743.615/RS, Rel.
Min. Gilson Dipp, j. 4-8-2005, DJ , 29-8-2005, p. 436.
        48 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 44.
        49 Idem, ibidem, p. 46.
        50 HC 106.095/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 3-5-2011 ( Informativo do STF
n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011).
        51 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 236.
        52 Nesse sentido: STJ, RT, 746/556.
        53 Nesse sentido: RTJ , 86/529.
        54 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 46; Celso Delmanto e
outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 318.
        55 Nesse sentido: "A qualificadora do concurso de pessoas tem lugar em
face da maior ameaa ao bem jurdico tutelado. No caso de furto onde apenas
um dos agentes subtrai a coisa, cabendo ao outro ocult-la, no se configura a
qualificadora do concurso de pessoas. 3. Seria necessrio que ocorresse a
cooperao de ambos na subtrao da coisa para que fosse aplicada a
qualificadora. 4. Recurso conhecido e improvido" (STJ, 6 Turma, REsp
90.451/MG, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 30-6-1997, p. 31090).
        56 Nesse sentido: RT, 518/366.
        57 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 546;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 231.
        58 Nesse sentido: STJ, RTJ , 80/822.
        59 Nesse sentido: STF, 2 Turma, HC 77.485-9, Rel. Min. Maurcio Corra,
DJ n. 86-E, Seo 1, 7-5-1999, p. 2.
        60 "Firmou-se a jurisprudncia do STF no sentido de que no h `bis in
idem' decorrente da condenao pelos crimes de quadrilha armada (art. 288,
pargrafo nico, do Cdigo Penal) e roubo qualificado pelo emprego de arma e
concurso de pessoas (art. 157,  2, incisos I e II)" (STF, 1  Turma, HC 77.287-
2/SP, Rel. Min. Sy dney Sanches, j. 17-11-1998, DJU, 7-5-1999, p. 2). No mesmo
sentido: STF, 1  Turma, HC 76.213/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 14-4-
1998, DJU, 22-5-1998, p. 3. Em sentido contrrio: STJ, JSTJ , 2/242.
       61 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 17; Damsio E. de Jesus ( Cdigo Penal anotado), inclusive
citando um julgado do STF ( RT, 553/488).
       62 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 546 e
547.
       63 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 547.
       64 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 242; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 233.
       65 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 49.
       66 Idem, ibidem.
       67 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 551;
Victor Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio, Coleo, cit., v. 9, p. 19.
Em sentido contrrio, E. Magalhes Noronha, para quem o  2 contm uma
causa de iseno de pena ( Direito penal, cit., v. 2, p. 243).
                             Captulo II



                  DO ROUBO E DA EXTORSO



ART. 157 -- ROUBO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Roubo prprio e imprprio. Ao nuclear e meios executrios.
   3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito passivo. 4.
   Elemento subjetivo. 5. Princpio da insignificncia. Roubo
   privilegiado. 6. Crime impossvel. 7. Desistncia voluntria. 8.
   Formas. 8.1. Roubo prprio. Conceito. Consumao e tentativa.
   8.2. Roubo imprprio. Conceito. Consumao e tentativa. 8.3.
   Causas especiais de aumento de pena (roubo qualificado). 8.4.
   Roubo qualificado pela leso corporal de natureza grave. 8.5.
   Latrocnio. 9. Concurso de crimes. 10. Ao penal e
   procedimento.

1. CONCEITO
        O roubo constitui crime complexo, pois  composto por fatos
que individualmente constituem crimes. So eles: furto +
constrangimento ilegal + leso corporal leve, quando houver (as vias
de fato ficam absorvidas pelo constrangimento ilegal). Em que
pesem tais crimes contra a pessoa integrarem o crime de roubo, este
foi inserido no captulo relativo aos crimes patrimoniais, tendo em
vista que o escopo final do agente  a subtrao patrimonial.

2. OBJETO JURDICO
        Em virtude de o crime em estudo ser considerado complexo,
tutela-se, alm da posse e propriedade, a integridade fsica e a
liberdade individual.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Roubo prprio e imprprio. Ao nuclear e meios executrios

       O Cdigo Penal prev o chamado roubo prprio e imprprio.
Roubo prprio, segundo o disposto no caput do art. 157,  a subtrao,
para si ou para outrem, de coisa alheia mvel, mediante o emprego
de grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por
qualquer meio, reduzido  impossibilidade de resistncia. No roubo
imprprio, consoante o  1, o agente, "logo depois de subtrada a
coisa, emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de
assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou
para terceiro". A diferena reside no momento em que  empregada
a grave ameaa ou violncia contra a pessoa, conforme veremos
mais adiante.
        A ao nuclear do tipo, identicamente ao furto, consubstancia-
se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar, de outrem, no caso,
bem mvel. Agora, contudo, estamos diante de um crime mais grave
que o furto, na medida em que a subtrao  realizada mediante o
emprego de grave ameaa ou violncia contra a pessoa, ou por
qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia da
vtima.
        So os seguintes os meios executrios do crime de roubo:
        a) Mediante o emprego de grave ameaa: trata-se do emprego
da vis compulsiva, ou seja, da grave ameaa, consubstanciada na
promessa da prtica de mal grave e iminente. Segundo Nlson
Hungria, a ameaa deve "tornar-se idnea, pelo menos no caso
concreto, a paralisar a reao contra o agente. A eficcia virtual da
ameaa deve ser aferida tendo-se em conta a psicologia mdia dos
indivduos da mesma condio do sujeito passivo (Manzini)" 1. A
ameaa pode ser praticada mediante o emprego de palavras, gestos,
ou mediante o porte ostensivo de arma. Assim, basta to somente o
porte ostensivo da arma de fogo para que se configure a grave
ameaa, pois se o agente apont-la em direo  vtima ou engatilh-
la, poder configurar-se, nesse caso, a causa de aumento de pena
relativa ao emprego de arma ( 2, I). Frise-se que a exibio da
arma deve ser ostensiva, de modo que a vtima perceba que o agente
a est portando (p. ex., arma na cintura). Se a arma est escondida
nas vestes da vtima ou se encontra em sua maleta, ou em seu
veculo, sem que o agente a tenha utilizado ostensivamente para
intimidar, no h que se falar no crime de roubo, mas no crime de
furto. Assim, o porte de arma nem sempre caracterizar o crime de
roubo. Na hiptese, poder o agente to s responder pelo crime de
furto em concurso material com o crime de porte ilegal de arma de
fogo. A simulao de porte de arma de fogo constitui grave ameaa?
Sim, a simulao de porte de arma de fogo constitui meio idneo
intimidatrio capaz de diminuir a resistncia da vtima, em face do
temor nela incutido (p. ex., o agente que coloca a mo no bolso da
cala ou do casaco fingindo estar armado).  bvio que qualquer
pessoa, naquelas circunstncias, presumir que a ameaa  sria e,
por isso, temer um eventual ataque. Esse, inclusive,  o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal2. O emprego de arma
defeituosa ou desmuniciada ou de arma de brinquedo, em que pese a
ineficcia (relativa no primeiro caso e absoluta nos demais) do meio
empregado, tambm constitui meios ameaadores, idneos a
intimidar a vtima.
        b) Mediante o emprego de violncia fsica: trata-se do
emprego da vis absoluta, ou seja, da fora fsica (da qual decorram
leso corporal ou vias de fato) capaz de dificultar ou paralisar os
movimentos do ofendido, de modo a impedir a sua defesa (p. ex.,
amarrar as mos da vtima, jog-la ao cho, dar-lhe tapas, pontaps,
segurar-lhe fortemente os braos, disparar contra ela tiros de arma
de fogo). Constitui a chamada violncia prpria.
        "Trombada". Trata-se de termo vulgarmente empregado
para definir o choque, a coliso, ou seja, a fora fsica empregada
pelo ladro contra o corpo do transeunte para lograr subtrair os seus
bens (joias, dinheiro, carteira etc.). Tal fato configuraria o crime de
roubo ou furto? Depende. Se a violncia for empregada contra a
vtima, com o mero intuito de distra-la, sem qualquer contundncia
capaz de machuc-la, como no caso de o ladro deslocar a pessoa
sutilmente para arrancar-lhe a carteira do bolso, haver o crime de
furto. Se, contudo, a violncia for preponderantemente dirigida
contra o ofendido, consistindo em leso corporal ou vias de fato,
destinadas a reduzir ou paralisar os seus movimentos, haver roubo
(p. ex., desequilibrar a vtima com empurro pelas costas vindo ela a
cair ao cho).
        Arrebatamento de objeto preso ao corpo da vtima. 
tambm um tema que gera bastante controvrsia. A hiptese em tela
difere da "trombada", pois nesta h o emprego de fora fsica
diretamente contra o corpo da vtima com o fim de diminuir a sua
capacidade de resistncia, de modo que a violncia  dirigida com
preponderncia contra a sua pessoa; em contrapartida, no
arrebatamento, o golpe  dirigido contra o prprio objeto a ser
furtado, vindo o dono da coisa a ser atingido por repercusso. Nesse
caso, h duas posies na jurisprudncia: a) como a violncia foi
empregada contra a coisa, no existe constrangimento  pessoa,
configurando-se o furto3; b) o arrebatamento acarreta leses
corporais, as quais atuam como conditio sine qua non para a
consumao da subtrao; logo, a conduta  tipificada no art. 157 do
CP 4. Entendemos mais acertada a primeira posio, pois se a
violncia  empregada s acessoriamente contra a pessoa, a hiptese
ser mesmo a do art. 155 do CP.
        c ) Qualquer outro meio que reduza  impossibilidade de
resistncia: cuida-se da violncia imprpria, consistente em outro
meio que no constitua violncia fsica ou grave ameaa, como, por
exemplo, fazer a vtima ingerir bebida alcolica, narcticos,
sonferos ou hipnotiz-la. Quanto  possibilidade de ela configurar
tambm o roubo imprprio (CP, art. 157,  1 ), entendemos no ser
possvel, em face da ausncia de previso expressa. Em sentido
contrrio, Magalhes Noronha argumenta: "Ser inverossmil o fato
de, detido o ladro, fora da casa onde efetuou o roubo, empregar
qualquer outro recurso, por exemplo, deitar narctico na gua, caf
etc., que ir tomar a pessoa que o est detendo e espera a chegada de
reforo para mais seguramente efetuar a priso?" 5. O autor admite,
portanto, o emprego deste meio no roubo imprprio, o que, todavia,
implica conferir interpretao extensiva  elementar violncia,
contrariando o princpio da reserva legal.



3.2. Objeto material

       So a coisa alheia mvel e a pessoa humana.



3.3. Sujeito ativo

      Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo,
com exceo do possuidor ou proprietrio do bem.



3.4. Sujeito passivo

       A ofensa perpetrada no crime de roubo pode ser:
       a) imediata:  a perpetrada contra o titular do direito de
propriedade ou posse (p. ex., violncia empregada contra o dono da
loja para que este entregue o dinheiro do caixa);
       b) mediata:  a empregada contra terceiro que no seja titular
do direito de propriedade ou posse (p. ex., agente que ameaa com
arma de fogo o empregado da loja para que este lhe entregue o
dinheiro do caixa).
       Na primeira hiptese, temos um nico sujeito passivo,
enquanto na segunda o crime  de dupla subjetividade passiva, pois
uma pessoa sofreu a grave ameaa e outra teve o seu patrimnio
espoliado.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade de subtrair coisa alheia
mvel, com o fim especial de t-la para si ou para outrem ( animus
rem sibi habendi). No roubo imprprio h tambm a finalidade de
assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa, para si ou
para terceiro.
        Roubo de uso. Discute-se se h roubo na hiptese em que a
finalidade do assalto  a utilizao transitria, com devoluo
posterior da res no mesmo local e estado em que ela se encontrava
(p. ex., roubo de automvel para uso prprio). No h aqui similitude
com o crime de furto, em que pese o agente no querer o objeto
para si ou para outrem, pois h, alm do ataque ao patrimnio, a
ofensa  pessoa 6. H decises dos tribunais estaduais, entretanto,
admitindo o roubo de uso, entendendo-se, no caso, que o agente
responder to s pelo crime de constrangimento ilegal, em face da
violncia empregada 7. A nosso ver, somente caracterizar
constrangimento ilegal, em vez de roubo, quando o uso for imediato.
Na hiptese da restituio do bem demorar horas, dias, como no
roubo de carro para uso posterior em outro assalto ou em sequestro,
por exemplo, estar caracterizado o delito previsto no art. 157 do CP,
dada a ausncia de imediatidade entre o primeiro e o segundo crime.


5. princpio da insignificncia. roubo privilegiado
         inadmissvel a incidncia do princpio da insignificncia no
crime de roubo. Essa figura delituosa representa um dos mais graves
atentados  segurana social, de modo que, ainda que nfimo o valor
subtrado, ou seja, ainda que a ofensa ao patrimnio seja mnima, tal
no afasta o desvalor da ao representado pelo emprego de
violncia ou grave ameaa  pessoa. O Superior Tribunal de Justia,
inclusive, j se manifestou no sentido da no incidncia desse
princpio ao crime de roubo8. Poderia o autor de roubo, quando
primrio, beneficiar-se dos favores legais previstos no  2 do art. 155
se roubasse um objeto de pequeno valor? No.  inadmissvel a
extenso desse preceito benfico ao crime de roubo, uma vez que
este crime revela uma ao de maior gravidade, ou seja, h maior
desvalor da ao, em virtude do emprego de violncia ou grave
ameaa  pessoa, de modo que o pequeno valor do objeto roubado
no pode por si s ser capaz de atrair o benefcio legal. O Supremo
Tribunal Federal j se manifestou no sentido da inaplicabilidade ao
roubo do privilgio previsto para o furto simples9.


6. Crime impossvel
        Pode ocorrer que o agente no logre consumar o crime de
roubo, pela impropriedade absoluta do objeto, ou seja, pela ausncia
total de objetos materiais a serem subtrados. H, na hiptese, crime
impossvel, no respondendo o agente pelo crime de roubo; deve,
contudo, responder pelo emprego da violncia ou grave ameaa ou
de qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia da
vtima.

7. DESISTNCIA VOLUNTRIA
       Se o agente empregar violncia ou grave ameaa, ou
qualquer outro meio que reduza a capacidade de resistncia da
vtima e, aps, desistir voluntariamente de se apoderar dos objetos
dela, no responder pelo crime de roubo, mas sim pelos atos at
ento praticados (violncia ou grave ameaa).

8. FORMAS
      a) Roubo prprio
       Est previsto no caput do art. 157 (pena: recluso, de 4 a 10
anos, e multa).
       b) Roubo imprprio
       Est previsto no  1 do art. 157 (pena: recluso, de 4 a 10
anos, e multa).
       c) Causas de aumento de pena
        Esto previstas no  2, I a V, do art. 157 (pena: aumenta-se de
1/3 at a metade).
       d) Roubo qualificado pelo resultado leso corporal grave
       Est previsto no  3. Se da violncia resulta leso corporal
grave: a pena ser a de recluso, de 7 a 15 anos, alm da multa.
       e) Roubo qualificado pelo resultado morte (latrocnio)
       Est previsto no  3. Se da violncia resulta morte: a pena
ser a de recluso de 20 a 30 anos, sem prejuzo da multa.


8.1. Roubo prprio. Conceito. Consumao e tentativa

       Conceito. No roubo prprio, o constrangimento  empregado
no incio ou concomitantemente  subtrao da coisa, ou seja, antes
ou durante a retirada do bem. Finda essa ao, qualquer grave
ameaa ou violncia posterior caracterizar o roubo imprprio.
       Momento consumativo e tentativa. H duas posies:
       1) O roubo se consuma no momento em que o agente subtrai
o bem do ofendido. Subtrair  retirar contra a vontade do titular.
Levando-se em conta esse raciocnio, o roubo estar consumado to
logo o sujeito, aps o emprego de violncia ou grave ameaa, retire
o objeto material da esfera de disponibilidade da vtima, sendo
irrelevante se chegou a ter a posse tranquila ou no da res furtiva. Por
exemplo: agente que depois de apontar uma arma na cabea da
vtima se apodera de sua carteira. O crime se consuma nesse
instante, ou seja, com o apoderamento do bem, pois nesse momento
a posse do agente substituiu a da vtima, j no tendo esta o poder de
disponibilidade sobre o bem. Ainda que venha a perseguir
continuadamente o agente e consiga recuperar a res, j houve a
anterior espoliao da posse ou propriedade da vtima.  a nossa
posio. Vale aqui transcrevermos o seguinte pronunciamento do
Supremo Tribunal Federal:
       "O roubo se consuma no instante em que o ladro se torna
possuidor da coisa mvel alheia subtrada mediante grave ameaa ou
violncia. Para que o ladro se torne possuidor, no  preciso, em
nosso direito, que ela saia da esfera de vigilncia do antigo possuidor,
mas, ao contrrio, basta que cesse a clandestinidade ou a violncia,
para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de deteno em
posse, ainda que seja possvel ao antigo possuidor retom-la pela
violncia, por si ou por terceiro, em virtude de perseguio imediata.
Alis a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a
existncia de posse. E a perseguio -- no fosse a legitimidade do
desforo imediato -- seria ato de turbao (ameaa  posse do
ladro)". E, ainda: "Na compreenso da ampla maioria dos
integrantes da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, a
quem compete o julgamento de matria criminal, o crime de roubo
se consuma no momento, ainda que breve, em que o agente se torna
possuidor da res furtiva, subtrada mediante grave violncia ou
ameaa, no se mostrando necessrio que haja posse tranquila, fora
da vigilncia da vtima" 10.
       2) Retirada do bem da esfera de disponibilidade da vtima +
posse tranquila da res, ainda que por curto perodo de tempo. Assim
como no crime de furto, h o entendimento de que apenas haver a
consumao quando o agente retirar o bem da esfera de
disponibilidade da vtima e assegurar a posse tranquila do mesmo,
ainda que por curto espao de tempo. Desse modo, enquanto o
agente sofre perseguio, h somente tentativa do crime, pois no
chegou ainda a garantir a posse desvigiada do bem 11. Vale
transcrever o seguinte julgado do STJ:
       "Roubo. Consumao. Diz-se o crime consumado quando nele
se renem todos os elementos de sua definio legal (CP, art. 14, I).
O roubo  crime complexo: unidade jurdica que se completa pela
reunio de dois delitos: constrangimento ilegal (CP, art. 146) e furto
(CP, art. 155). Ocorre tentativa quando, iniciada a execuo, no se
consuma por circunstncias alheias  vontade do agente (CP, art. 14,
II). Assim, no roubo, para configurar a consumao, necessrio se
faz, alm do constrangimento ilegal (violncia, ameaa)  pessoa, a
subtrao da coisa, ou seja, retir-la da esfera de proteo do
interessado. Acontecer quando o agente conseguir, ainda que por
pouco tempo, retir-la da vigilncia da vtima. Tal acontece quando a
vtima sai ao encalo do autor e consegue recuper-la. Importante
distino: perseguio e procura da coisa. No primeiro caso, o objeto
do roubo no saiu da vigilncia da vtima; no segundo, tal vigilncia
deixa de existir. Duas situaes jurdicas bem distintas" 12.
        Hipteses de consumao:
       a) perda do bem subtrado: se o agente durante a fuga perde
o bem ou dele se desfaz, o crime reputa-se consumado;
       b) priso em flagrante de um dos agentes e fuga dos demais
com a "res": nessa hiptese, em que pese a priso de um dos agentes
no local do crime, o delito se consumou para todos os coparticipantes,
uma vez que a subtrao j havia se aperfeioado por completo
quando da priso daquele;
       c) priso em flagrante: a priso em flagrante no 
incompatvel com a consumao do crime de roubo. Assim, se o
agente aps o emprego de violncia ou grave ameaa logra
apoderar-se da res, retirando-a completamente da posse da vtima,
mas  encontrado logo depois com instrumentos, armas, objetos ou
papis que faam presumir ser ele autor da infrao, a priso em
flagrante no ter o condo de interferir na consumao do crime,
uma vez que o bem j tinha sido retirado completamente da vtima.



8.2. Roubo imprprio. Conceito. Consumao e tentativa

        Conceito. Ao contrrio do prprio, no roubo imprprio o
agente primeiro subtrai a coisa, sem empregar qualquer
constrangimento contra a vtima, e somente aps efetu-la emprega
violncia ou grave ameaa com o fim de garantir a sua posse ou
assegurar a impunidade do crime, isto , evitar a priso em flagrante
ou a sua identificao. Portanto, a diferena est no momento e na
finalidade em que ocorre o constrangimento13.
        Exigem-se, portanto, trs requisitos:
        1) Efetiva retirada da coisa.
        2) Emprego de violncia ou grave ameaa " logo depois" da
subtrao. Pela expresso "logo depois", deve-se entender a
imediatidade entre a retirada do bem e o emprego da violncia ou
grave ameaa. A demora entre uma ao (subtrao) e outra
(violncia ou grave ameaa) poder caracterizar o concurso
material entre o crime de furto e o crime contra a pessoa (leso
corporal, homicdio, constrangimento ilegal, ameaa).
        3) Finalidade de assegurar a impunidade do crime ou a
deteno da coisa para si ou para terceiro. O tipo penal exige uma
finalidade especial de agir. Nem toda violncia ou grave ameaa
empregada logo depois de subtrada a coisa configurar o crime de
roubo imprprio.  preciso que seja empregada com o fim de
assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou
para terceiro. Se o agente, logo depois de subtrada a coisa, ao
empreender       fuga,   depara-se    com      seu   inimigo   que,
coincidentemente, passeava pela rua, e aproveita-se dessa
circunstncia para feri-lo, no h que se falar em roubo imprprio,
mas em crime de furto em concurso material com um dos crimes
contra a pessoa, pois o dolo do agente era o de lesionar ou matar o
seu inimigo por vingana e no o de assegurar a impunidade do
crime ou a deteno da coisa.
        Momento consumativo e tentativa. A consumao do crime
ocorre no momento em que, aps a retirada do bem, emprega-se a
violncia ou grave ameaa contra os perseguidores. Se o sujeito no
empregar a violncia ou grave ameaa contra a pessoa, h furto
tentado ou consumado. Assim, temos duas hipteses: a) o sujeito,
aps a retirada do bem, emprega violncia ou grave ameaa contra
a pessoa, e h a consumao do crime de roubo imprprio; b) o
sujeito, aps a retirada do bem, no emprega violncia ou grave
ameaa contra a pessoa, e h somente a consumao do crime
tentado ou consumado de furto. Por essa razo, no h como, no
caso, falar em tentativa de roubo imprprio14. Esse  entendimento
dominante na doutrina e jurisprudncia.
        E se o agente no conseguir apoderar-se da res por ter sido
surpreendido por terceiros, mas vem a empregar violncia ou
grave ameaa contra eles para assegurar a sua fuga? H no caso o
crime de furto na forma tentada, em concurso material com o crime
contra a pessoa, uma vez que a violncia ou grave ameaa devem
ser empregadas aps a efetiva subtrao da coisa para que se
configure o roubo imprprio. No caso, a subtrao no se consumou.
Diferente  o caso do agente que, tendo consumado a subtrao,
tenta empregar violncia ou grave ameaa para assegurar a posse da
coisa ou a impunidade do crime, mas  impedido por terceiros. Aqui,
h tentativa de roubo imprprio15.
8.3. Causas especiais de aumento de pena (roubo qualificado)

        As agravantes previstas no  2, I a V, do art. 157 so
erroneamente denominadas "qualificadoras". No  correto o
emprego desse termo, pois, tecnicamente, trata-se de causa especial
de aumento de pena, a incidir na terceira fase de aplicao da pena.
E, consoante a Smula 443 do STJ ( DJe 13-5-2010): "O aumento na
terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente
para a sua exasperao a mera indicao do nmero de
majorantes".
        a) Emprego de arma (inciso I): a pena  aumentada de um
tero at a metade se a violncia ou ameaa  exercida com
emprego de arma. Cuida--se aqui das chamadas armas prprias, ou
seja, dos instrumentos especificamente criados para o ataque ou
defesa (arma de fogo: pistolas, revlveres; arma branca: estilete;
explosivos: bombas) e imprprias, isto , os instrumentos que no
foram criados especificamente para aquela finalidade, mas so
capazes de ofender a integridade fsica (faco, faca de cozinha,
canivete, machado, barra de ferro). O fundamento dessa causa de
aumento  o poder intimidatrio que a arma exerce sobre a vtima,
anulando-lhe a sua capacidade de resistncia. Por essa razo, no
importa o poder vulnerante da arma, ou seja, a sua potencialidade
lesiva, bastando que ela seja idnea a infundir maior temor na vtima
e assim diminuir a sua possibilidade de reao. Trata-se, portanto, de
circunstncia subjetiva. Assim, a arma de fogo descarregada ou
defeituosa ou o simulacro de arma (arma de brinquedo) configuram
a majorante em tela, pois o seu manejamento, no obstante a
ausncia de potencialidade ofensiva,  capaz de aterrorizar a vtima.
Pouco importa que outros tipos, como, por exemplo, o dos arts. 14 e
16 da Lei n. 10.826/2003, no considerem como arma a de brinquedo
ou a inapta a efetuar disparos16.  que, nesse caso, cuida-se de
objetividade jurdica diversa. Aqui, o que vale  a idoneidade para
assustar, intimidar, fazer o ofendido sentir-se constrangido. Somente
no deve incidir a causa de aumento se o simulacro for to evidente
que se torne inidneo at mesmo para intimidar, aplicando-se, neste
caso, o art. 17 do CP, que trata do crime impossvel. Por essa razo, a
arma de brinquedo (a arma finta) deveria ser considerada
majorante, tanto quanto a real, em face do seu idntico poder
intimidatrio. O Superior Tribunal de Justia chegou a editar a
Smula 174, cujo teor  o seguinte: "No crime de roubo, a
intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de
pena". Infelizmente essa smula veio a ser cancelada pela 3 Seo
do Superior Tribunal de Justia em 24-10-2001, o que nos parece
equivocado, de modo que, atualmente, o emprego de arma finta no
acarreta elevao da reprimenda no roubo. Prevaleceu, portanto, o
entendimento de que referida causa de aumento de pena tem por
fundamento o perigo real que representa  incolumidade fsica da
vtima o emprego de arma.  vista disso, a arma deve ter idoneidade
ofensiva, capacidade de colocar em risco a integridade fsica da
vtima. Tal no ocorre com o emprego de arma desmuniciada ou
defeituosa ou arma de brinquedo17.
       1 Q uesto: Na hiptese em que o agente emprega arma de
brinquedo para praticar crime de roubo, ele responder por qual
crime?
       Nossa posio: arma de brinquedo equipara-se a arma de
verdade, para os fins especficos do tipo que define o roubo, j que
sua finalidade se restringe  intimidao da vtima, o que 
perfeitamente possvel fazer com um simulacro. Por essa razo, o
autor responder como incurso no art. 157,  2, I, do CP.
       Posio que, atualmente, prevalece: o agente responder
pelo roubo na forma simples, tendo em vista a revogao da Smula
174 do STJ18.
        2 Q uesto: E a simulao de porte de arma constitui a causa
especial de aumento de pena?
        No, pois no h o emprego de arma. Conforme j estudado,
a simulao de porte de arma de fogo constitui meio idneo
intimidatrio capaz de diminuir a resistncia da vtima, o que
constitui, por si s, a grave ameaa, meio executrio do crime de
roubo, por exemplo, o agente que coloca a mo no bolso da cala ou
do casaco fingindo estar armado19.
        3 Q uesto:  necessrio o manejamento da arma para que
se configure a causa de aumento de pena ou basta apenas o seu porte
ostensivo?
        De acordo com o texto legal exige-se efetivamente o seu
emprego, ou seja, que o agente maneje a arma. No basta o porte
ostensivo, pois este serve apenas para configurar a grave ameaa,
meio executrio do crime de roubo.  necessrio que o agente a
aponte em direo  vtima ou a engatilhe, de modo a colocar em
risco a sua incolumidade fsica.
        4 Q uesto:  necessria a apreenso da arma de fogo e
posterior elaborao de laudo pericial para a configurao da causa
de aumento de pena? Para a caracterizao do crime de roubo
simples basta to somente o relato da vtima ou a prova testemunhal
no sentido de que o agente portava arma de fogo20, pouco
importando a sua eficcia, pois exige-se apenas a prova da grave
ameaa. Dvidas surgem quanto  caracterizao da agravante do
emprego de arma. Para aqueles que entendem que o roubo ser
agravado, ainda que a arma no tenha potencialidade lesiva (arma
de brinquedo, defeituosa ou desmuniciada), prescinde-se da
apreenso da arma de fogo e posterior confeco de laudo pericial
para constatao da eficcia do meio empregado, pois no importa
para a incidncia da causa de aumento de pena se o meio
empregado tem ou no poder vulnerante. Desta feita, basta o relato
da vtima ou a prova testemunhal para que a majorante incida. Por
outro lado, para aqueles que entendem que a majorante somente
incidir se o meio empregado tiver potencialidade ofensiva,  preciso
realizar a apreenso da arma de fogo e posterior confeco de laudo
pericial, pois ausente o poder vulnerante da mesma, afasta-se a
causa de aumento de pena 21. Tal ser prescindvel se do relato da
vtima ou da prova testemunhal for possvel concluir que a arma 
eficaz, por exemplo, afirmar que o agente efetuou disparos; ou a
constatao da presena de buracos de bala na parede da residncia
ou de cpsulas deflagradas no cho do local do crime.
        5 Q uesto: O agente que pratica o crime de roubo mediante
emprego de arma de fogo, tendo o porte ilegal desta, responde pelo
crime previsto nos arts. 14 ou 16 da Lei n. 10.826/2003?
        O novo Estatuto do Desarmamento inseriu entre suas aes
nucleares tpicas o verbo empregar (arts. 14 e 16). O emprego, no
caso, no abrange o disparo, na medida em que essa conduta j foi
abarcada pelo art. 15 do Estatuto. Ao se interpretar o emprego de
arma como sendo o prprio disparo, haveria o esvaziamento da
conduta tpica prevista no art. 15. Deve-se interpretar o emprego
como qualquer forma de utilizao da arma, com exceo do
disparo. Assim, no crime de roubo cometido mediante o emprego de
arma de fogo, da qual o agente no possua autorizao para porte,
sendo o crime consumado, o roubo absorver o emprego da arma,
por fora do princpio da consuno. Ocorre que, se o crime contra o
patrimnio tiver sido praticado com o emprego de arma de uso
restrito (art. 16) e ficar na esfera da tentativa, a pena mnima do
delito previsto no art. 16 (3 anos) ser superior ao piso legal do roubo
tentado (1 ano, 9 meses e 10 dias). Nessa hiptese tambm haver
absoro pelo princpio da consuno. Em princpio, como tal
artefato foi empregado na tentativa de executar o roubo, o emprego
dever restar absorvido, porque tudo se passou dentro de um mesmo
contexto ftico, de modo que a conduta integrou o iter criminis do
delito previsto no art. 157,  2, I, c/c o art. 14, II, do CP. Nesse caso,
no importa a maior severidade do crime meio. Embora
desproporcional, o agente dever responder pelo roubo tentado,
ficando o emprego da arma de uso restrito absorvido.  estranho. O
delito mais grave fica absorvido pelo mais leve. Entretanto, no h
outro jeito, pois a finalidade do sujeito ativo era praticar crime contra
o patrimnio. Tais problemas derivam da falta de critrio do
legislador no momento de cominar as penas dos delitos previstos no
Estatuto do Desarmamento. Imaginemos um sujeito portando
ilegalmente arma de fogo de uso restrito e outro empregando tal
arma no cometimento de um roubo tentado. A primeira conduta, a
despeito de inequivocamente menos perniciosa,  punida de modo
mais rigoroso. Se o mesmo sujeito porta ilegalmente a arma e depois
a emprega em um roubo, a melhor soluo ser o concurso material
de crimes. Como antes do roubo, em contexto ftico distinto, o agente
j perambulava pelas ruas, portando a arma de fogo sem licena da
autoridade, e somente depois, em situao bem destacada e distinta,
pratica o roubo, dever responder por ambos os crimes (porte ilegal
e roubo tentado ou consumado) em concurso material. Veja-se que
os momentos consumativos so diversos, na medida em que a
incolumidade pblica j havia sido violada muito antes de o roubo ser
praticado, pois o agente trazia consigo a arma de fogo pelas ruas,
pondo, j a, em perigo a coletividade. O roubo posterior no nulifica
essa leso ao bem jurdico. Dois crimes em concurso material,
portanto.
        6 Q uesto: O emprego de arma por apenas um dos
coagentes do crime constitui circunstncia que se comunica aos
demais?
        Sim, pois trata-se de circunstncia objetiva, prescindindo-se,
inclusive, da identificao do agente que empregou a arma 22.
      7 Q uesto:  possvel a cumulao da majorante do crime
de roubo (emprego de arma) com a majorante da quadrilha ou
bando (emprego de arma) prevista no pargrafo nico do art. 288?
Tal cumulao no constituiria bis in idem?
       O crime de quadrilha ou bando constitui crime contra a paz
pblica. Consuma-se com a associao de mais de trs agentes para
o fim de cometer crimes. A pena aplica-se em dobro se os
associados estiverem armados. A partir do momento em que os
associados passam a realizar as aes criminosas, consuma-se o
crime de quadrilha armada, o qual j colocou em risco a paz pblica.
Dessa forma, ao praticarem o delito de roubo, mediante o emprego
de arma, estar havendo uma nova violao a um novo bem
jurdico, agora individual, qual seja, a integridade fsica da vtima ou
de terceiros. No podemos, assim, dizer que h dupla apenao para
um mesmo fato, sendo, portanto, possvel cumular as majorantes. O
Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem-se manifestado no sentido
da possibilidade dessa cumulao23.
       b) Concurso de duas ou mais pessoas (inciso II): incidem aqui
os mesmos comentrios relativos ao crime de furto qualificado. Para
uma corrente, apoiada por Nlson Hungria,  necessria a presena
in loco dos concorrentes, ou seja, a cooperao deles na fase
executiva do crime. Acrescenta o autor que as vrias pessoas devem
estar reunidas e presentes junto  vtima, embora nem todas
cooperem materialmente na violncia 24. O mandante do crime ou
aquele que empresta o veculo para a prtica delitiva no pode ser
computado no nmero mnimo configurador do concurso de agentes,
pois tais coagentes no esto presentes junto  vtima. Para outra
corrente, compartilhada por Damsio e Mirabete, incide a majorante
ainda que os agentes no realizem os atos executrios, bem como
no se encontrem no local do crime. Assim, incide a causa de
aumento de pena se um agente planeja o crime, outro empresta o
carro, outro apreende os bens, outro emprega violncia, e outro faz a
vigilncia do local. Argumenta-se que a lei se refere ao "concurso de
duas ou mais pessoas", o que abrange tanto a coautoria como a
participao. Argumenta-se tambm que a lei no se refere 
execuo do crime como o fez no art. 146,  125.
        Aplicam-se aqui os comentrios sobre o crime de furto
qualificado no tocante s seguintes questes: a) coagente inimputvel
e art. 244-B do ECA; b) quadrilha e roubo majorado pelo concurso
de pessoas, concurso material, ocorrncia ou no de bis in idem; c)
absolvio do coautor.
        c) Transporte de valores (inciso III): a pena  agravada se a
vtima, regra geral por dever de ofcio (caixeiro viajante, empresa
de segurana especialmente contratada para o transporte de valores),
realiza servio de transporte de valores (dinheiro, joia etc.). O sujeito
ativo deve ter conscincia de que a vtima est em servio de
transporte de valores. Exige-se que a finalidade do transporte seja a
conduo de valores de uma localidade para outra. Tal no ocorre,
por exemplo, no caso de roubo de valores recebidos diariamente pelo
motorista de txi, pois este no se encontra na condio de prestador
de servio de transporte de valores.
        d) Roubo de veculo automotor (inciso IV): esse inciso foi
acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996, e j tivemos
oportunidade de estud-lo no crime de furto qualificado. Cumpre
aqui apenas repisar que, na hiptese de pluralidade de causas de
aumento de pena previstas na Parte Especial, o juiz aplicar somente
uma, funcionando as demais como circunstncias agravantes
genricas ou simplesmente judiciais. No entanto, conforme ressalva
Damsio E. de Jesus, "o novo tipo surtir pouco efeito prtico, uma
vez que esse delito, na maioria das vezes, j ter a pena
especialmente agravada pela natureza do instrumento utilizado
(arma) ou pela forma de execuo (concurso de pessoas), atuando a
espcie do objeto material (veculo automotor) e o transporte como
meras circunstncias judiciais, uma vez que no esto descritas no
art. 61 do CP, sem a importncia que a lei lhes pretendeu
emprestar" 26.
        e) Agente que mantm a vtima em seu poder (inciso V): De
acordo com o art. 157,  2, inciso V, do Cdigo Penal, a pena
aumenta-se de um tero at a metade se, no crime de roubo, o
agente mantm a vtima em seu poder, restringindo a sua liberdade.
Tal inciso foi acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de
1996, objetivando aumentar a reprimenda do chamado "sequestro-
relmpago", modalidade bastante comum na atualidade e que no
contava com uma represso adequada.
        Ocorre que, embora tivesse sido a inteno da lei sancionar
com maior rigor tal prtica, referida causa de aumento no podia ser
aplicada ao "sequestro-relmpago". Isto porque na hiptese em que
o ladro conduzisse a vtima at caixas eletrnicos e a constrangesse
a entregar-lhe o carto magntico e a fornecer-lhe a senha, a fim de
sacar o numerrio, restaria verificado o crime de extorso, uma vez
que seria imprescindvel a atuao do sujeito passivo do ataque
patrimonial para a obteno da vantagem indevida pelo autor. Nesse
sentido, leciona Damsio E. de Jesus: "A extorso se assemelha ao
roubo em face dos meios de execuo, que so a violncia fsica e a
grave ameaa. Os dois crimes, entretanto, diversificam-se: na
extorso  imprescindvel o comportamento do sujeito passivo
imediato, enquanto no roubo ele  dispensvel. Como se tem
entendido, `na extorso o agente no pode realizar o escopo til a que
se props a no ser passando pelo trmite de um comportamento da
vtima, comportamento esse que pode ser negado sem que o autor
possa superar a negativa' ( Julgados doTACrimSP, 77:264). Assim, no
assalto,  irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vtima
(`tradio') ao agente ou que este subtraia (`apreenso'). Trata-se de
roubo. Constrangido o sujeito passivo, a tradio do bem no pode ser
considerada ato livre voluntrio, tornando tal ao de nenhuma
importncia no plano jurdico ( RT, 718:429). A entrega pode ser
dispensada pelo autor do fato. J no chamado `sequestro-
relmpago'..., o apoderamento do objeto material depende
necessariamente da conduta da vtima, fornecendo ao agente seu
carto magntico bancrio e a senha. Sem este comportamento,
torna-se impossvel a obteno do proveito ilcito" 27.
       Tendo em vista que o fato descrito no configurava o crime
de roubo na forma majorada, como ficava a represso do sequestro,
j que o art. 158 no o previa como causa especial de aumento ou
qualificadora? Infelizmente, a momentnea privao da liberdade da
vtima como meio executrio do delito no dava azo  incidncia de
qualquer majorante, nem podia configurar crime autnomo, pois,
em face do princpio da consuno, restava absorvida pela extorso,
como fase normal de sua execuo (crime-meio). Diante disso, em
que pese a boa inteno do legislador, o "sequestro relmpago" havia
ficado de fora. Restava, no entanto, a punio do sequestro (CP, art.
148), quando praticado depois da extorso (CP, art. 158), sem que a
restrio da liberdade da vtima fosse necessria para a consumao
do crime, operando-se, no caso, o concurso material de delitos.
Mencione-se que, na hiptese, no era sequer possvel falar no delito
hediondo de extorso mediante sequestro (CP, art. 159), pois este
pressupunha que a liberdade da vtima fosse condicionada ao
pagamento de resgate por terceira pessoa, o que no ocorria no
"sequestro relmpago".
        Percebe-se que, infelizmente, a modificao legislativa no
teve o condo de surtir os efeitos almejados, pois o sequestro acabou
por no constituir circunstncia apta a agravar a pena desse delito.
        Na tentativa de solucionar o problema, recentemente, a Lei n.
11.923, de 17 de abril de 2009, publicada no DOU de 17-4-2009,
acrescentou um  3 ao art. 158 do CP, segundo o qual, "Se o crime 
cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio  necessria para a obteno da vantagem econmica, a
pena  de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se
resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas
no art. 159,  2 e 3, respectivamente".
        Portanto, a partir dessa inovao legal, o "sequestro
relmpago" configurar o crime de extorso na forma qualificada.
Sobre o tema, vide comentrios ao art. 158,  3.

        Quanto ao roubo, diferentes situaes podem apresentar-se 28:
        a) O sequestro  cometido como meio de execuo do roubo
ou contra a ao policial: ainda que haja restrio da liberdade por
curto perodo de tempo, incide a majorante. O sequestro  absorvido
pelo roubo, porm incide a causa de aumento do inciso V do  2 do
art. 157 do CP. Roubo "qualificado", portanto.
        b) O sequestro  praticado depois da subtrao, sem que a
restrio da liberdade da vtima tenha sido empregada para a
consumao do crime, mas como forma de facilitar a fuga; ou, de
modo geral, em qualquer situao na qual o sequestro seja praticado
de modo bem destacado do roubo, isto , em contextos fticos
distintos: haver concurso de crimes. Assim, por exemplo, na
hiptese em que o agente aps se apoderar da res, mediante
violncia ou grave ameaa, ainda mantm a vtima consigo por
vrios dias, haver crime autnomo de sequestro em concurso
material com o de roubo, sem a incidncia da mencionada causa
especial de aumento.



8.4. Roubo qualificado pela leso corporal de natureza grave

        Trata-se de crime complexo, resultante da somatria de roubo
+ leses graves, estando previsto no  3, 1 parte, do art. 157: "se da
violncia resulta leso corporal grave...". Ocorre quando, do
emprego de violncia fsica contra a pessoa, com o fim de subtrair a
res, de assegurar a sua posse ou de garantir a impunidade do crime,
decorrem leses corporais graves. Referido resultado agravador
pode derivar de culpa, quando o sujeito emprega a violncia sem o
intuito de lesionar a vtima com gravidade mas, por imprudncia,
exceder-se. Por exemplo: o agente desfere um soco na vtima com o
fim de subtrair-lhe o bem, vindo ela a cair, bater a cabea em uma
pedra e sofrer ferimentos graves. Ainda que no tenha querido, nem
assumido o risco do evento, responder o agente culposamente pelo
resultado agravador, ou seja, pelo roubo qualificado. Trata-se de
hiptese de delito preterdoloso, em que h dolo no fato antecedente
(roubo) e culpa no consequente (leses graves). No admite
tentativa.  que as leses podem tambm derivar de dolo, direto ou
eventual. Se, por exemplo, o ladro, para roubar, joga cido no rosto
da vtima, visando provocar-lhe deformidade permanente, no se
pode falar em preterdolo, j que a conscincia e a vontade estiveram
presentes no roubo e nas leses. Nesse caso, o roubo qualificado
admitir a tentativa (suponha-se que o cido no tenha atingido o
ofendido). Ocorrido esse crime qualificado pelo resultado, no h
que se falar em concurso material entre o roubo e a leso corporal
de natureza grave, mas to somente na forma qualificada, em face
do princpio da consuno, que se aplica aos crimes complexos. Por
"leses graves" devemos entender compreendidas as hiptese de
leso grave e gravssima, descritas no art. 129,  1 e 2, do CP. A
leso leve  absorvida pelo crime de roubo. Pode ser produzida no
titular do direito de propriedade ou em terceiro. Note-se que o
agravamento da pena aplica-se tanto ao roubo prprio quanto ao
imprprio. A leso grave pode ser produzida em pessoa diversa da
vtima que sofre a espoliao patrimonial. Conforme nota E.
Magalhes Noronha, "nossa lei s considerou a violncia ( vis
corporalis) como causa da leso corporal grave, deixando de lado a
ameaa e o outro meio, considerados no art. 157, que, sem dvida,
podem produzir leso corporal de natureza grave, como traumas
psquicos, choques nervosos, cardiopatias e outras enfermidades. No
se houve com coerncia, desprezando, no pargrafo, meios
considerados no artigo e que tambm produzem a leso que ela tem
em vista. O fato de a ofensa, nestes casos, atribuir-se mais a ttulo de
preterdolo no seria motivo para a omisso" 29. Na hiptese, haver
o crime de roubo simples em concurso formal com o crime de
leses corporais de natureza grave. Cumpre frisar que a leso
corporal grave deve decorrer do emprego de violncia pelo agente
para o fim de se apoderar da res ou assegurar a sua posse ou garantir
a impunidade do crime.
        Q ualificadora do  3 e a incidncia das causas de aumento
de pena do  2. As causas de aumento do  2, segundo a doutrina,
no incidem sobre as formas qualificadas do  3, mas to somente
sobre o roubo na sua forma simples. Tal entendimento, contudo,
leva-nos  seguinte situao: a) se o agente, ao empregar arma de
fogo, causasse leso corporal de natureza grave, a pena mnima seria
de cinco anos; b) se o agente empregasse arma de fogo para
atemorizar a vtima, a pena mnima seria de quatro anos (roubo
simples) + 1/3 (emprego de arma), ou seja, cinco anos e quatro
meses. Com a redao determinada pela Lei n. 9.426/96, a pena
prevista para o roubo qualificado por leses corporais passou a ser a
de recluso, de 7 a 15 anos, alm de multa, o que afastou por
completo aquela situao injusta. Ainda prevalece o entendimento no
sentido da inaplicabilidade das causas de aumento de pena s formas
qualificadas, mas com o advento da Lei n. 9.426/96 no mais tem
lugar aquele tratamento penal desproporcional30.
        Consumao. Consuma-se o crime com a subtrao da res e a
produo das leses corporais graves.
        Tentativa. Nas hipteses em que o roubo qualificado 
preterdoloso (o evento mais gravoso decorre de culpa), a tentativa 
impossvel, j que o resultado agravador no era desejado, no sendo
possvel ao sujeito tentar produzir um evento que no era querido.
Por exemplo, o assaltante golpeia levemente a cabea do ofendido
para intimid-lo, mas este vem a cair, ferindo-se com gravidade.
No existe tentativa. Ou a vtima sofre efetivamente a leso corporal
de natureza grave e opera-se o resultado agravador, ou sofre apenas
leso leve, caracterizando-se mero roubo, sem a incidncia da
qualificadora em questo. J no resultado agravador pretendido a
ttulo de dolo, ser perfeitamente possvel a tentativa, pois o evento
mais grave tambm era visado pelo agente.  o caso do sujeito que
desfere um tiro contra a perna da vtima, visando fraturar-lhe o
fmur, errando, no entanto, o alvo. Haver tentativa de roubo
qualificado pela leso grave, pois a finalidade do autor era produzir a
leso grave, o que no ocorreu por circunstncias alheias  sua
vontade.
        Roubo qualificado pelas leses corporais de natureza grave e
a Lei dos Crimes Hediondos. O roubo qualificado pelas leses
corporais de natureza grave no se inclui no rol dos crimes
hediondos, previstos na Lei n. 8.072/90, ao contrrio do crime de
latrocnio.



8.5. Latrocnio

       O crime de latrocnio est previsto no art. 157,  3, 2 parte,
do CP. Ocorre quando, do emprego de violncia fsica contra a
pessoa com o fim de subtrair a res, ou para assegurar a sua posse ou
a impunidade do crime, decorre a morte da vtima. Trata-se de
crime complexo, formado pela juno de roubo + homicdio (doloso
ou culposo), constituindo uma unidade distinta e autnoma dos crimes
que o compem. H, assim, um crime contra o patrimnio + um
crime contra a vida. Em que pese a presena de crime contra a
pessoa, o latrocnio  precipuamente um delito contra o patrimnio,
j que a finalidade ltima do agente  a subtrao de bens mediante
o emprego de violncia, do qual decorre o bito da vtima ou de
terceira pessoa que no o coautor. Pode haver dois sujeitos passivos:
um que sofre a espoliao patrimonial e outro que suporta a violncia
fsica ocasionadora do bito (p. ex., a morte do guarda-costas da
vtima).
       Tratando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da
vtima ou de terceiro tanto pode resultar de dolo (o assaltante atira na
cabea da vtima e a mata) quanto de culpa (o agente desfere um
golpe contra o rosto do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a
mat-lo). No se trata, portanto, de infrao necessariamente
preterdolosa. S cabe tentativa quando o resultado agravador for
perseguido por dolo, pois no se pode tentar algo produzido por
acidente.
       Mesmo quando houver dolo em relao ao homicdio,
responder o agente pelo roubo qualificado, pois o fim era
patrimonial. No haver latrocnio, porm, se a morte advier do
emprego de grave ameaa, visto que a lei expressamente afirma "se
da violncia resultar...". Dessa forma, se a vtima morrer de ataque
cardaco em decorrncia da grave ameaa, por exemplo, o emprego
de arma de fogo, responder o agente pelos crimes de roubo em
concurso formal com homicdio (se houver dolo ou culpa).
       Importa frisar que a morte deve decorrer do emprego de
violncia pelo agente com o fim de se apoderar da res ou assegurar a
sua posse ou garantir a impunidade do crime. Se, contudo, a morte
advier de motivos outros, como cimes, vingana etc., haver o
crime de roubo em concurso com o crime de homicdio31.  que,
ausente uma daquelas finalidades contidas na lei, no  possvel
estabelecer um nexo causal entre o roubo e a morte produzida e,
portanto, o crime qualificado pelo resultado.
       Consumao e tentativa no crime qualificado pelo resultado.
D-se a consumao com a efetiva subtrao da res e a morte da
vtima. Dvidas surgem se um dos crimes componentes do latrocnio
no se consuma. Obviamente, s se cogita, aqui, do latrocnio em que
h dolo quanto ao resultado agravador morte, pois, como vimos,
quando a infrao  preterdolosa, no h tentativa. Doutrina e
jurisprudncia convencionaram o seguinte:
      a) havendo subtrao patrimonial consumada e morte
consumada, teremos latrocnio consumado;
      b) havendo subtrao patrimonial consumada e morte tentada,
teremos latrocnio tentado (art. 157,  3, 2 parte, c/c o art. 14, II);
       c) havendo subtrao tentada e morte consumada, teremos
latrocnio consumado (Smula 610 do STF: "H crime de latrocnio,
quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a
subtrao de bens da vtima");
       d) havendo subtrao patrimonial tentada e morte tentada,
teremos latrocnio tentado (art. 157,  3, 2 parte, c/c o art. 14, II).
       O que prevalece, portanto,  a situao em relao  vida.
        Competncia. Em que pese o homicdio ser elemento do
crime de latrocnio, ele  de competncia do juiz singular, e no do
Tribunal do Jri. Segundo E. Magalhes Noronha, "a classificao do
crime complexo, ao contrrio do que se possa pensar, no  feita
sempre consoante a importncia maior do bem lesado.  antes
matria de poltica legislativa, como escreve Ranieri: ` unicamente
problema de poltica legislativa estabelecer qual bem seja
prevalente, para o fim de colocao do crime complexo em um
ttulo antes que em outro da parte especial do Cdigo Penal'. Em
nosso diploma, prevaleceu o delito-fim. Por ltimo, convenha-se que
o art. 141,  28, da Constituio Federal de 1946, o art. 153,  18, da
Constituio Federal de 1967, e o art. 5, XXXVIII, d, da Constituio
Federal de 1988, no podem ser interpretados ampliativamente por
ser o Jri tribunal especial" 32. Esse entendimento, inclusive,  objeto
da Smula 603 editada pelo STF.
        Concurso de pessoas. No roubo praticado com o emprego de
arma de fogo, do qual resulte a morte da vtima ou de terceiro, 
coautor do latrocnio tanto aquele que somente se apoderou da res
quanto o comparsa que desferiu tiros contra a pessoa para assegurar
a posse da res ou a impunidade do crime. Os agentes ao participar do
roubo  mo armada assumem os riscos provenientes dessa ao
criminosa, de modo que est inserida perfeitamente no
desdobramento causal da ao delitiva a produo do evento morte
por ocasio da subtrao.  que, em se tratando de crime qualificado
pelo resultado, incide a regra do art. 19 do Cdigo Penal: "pelo
resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que
o houver causado ao menos culposamente". Esse, inclusive,  o
posicionamento adotado pelo STJ33. No importa saber qual dos
coautores do latrocnio desferiu os tiros, pois todos respondem pelo
mesmo fato34.  bvio que eles devem ter conhecimento de que um
comparsa traz consigo arma de fogo. Assim, se os coagentes
planejam realizar um roubo mediante o emprego de arma de
brinquedo, mas um deles leva consigo arma de fogo verdadeira, sem
o conhecimento dos demais, a morte produzida por este somente a
ele dever ser imputada, j que incide no caso a regra do art. 29, 
2: "se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at
metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave".
         Pluralidade de vtimas fatais e nica subtrao patrimonial.
Crime nico ou concurso de crimes? No caso de uma nica
subtrao patrimonial e pluralidade de mortes, h um nico latrocnio
e no concurso de crimes, devendo o nmero delas ser considerado
nos termos do art. 59 do CP; por exemplo: agente que mata a vtima
e o vigilante noturno para assegurar a posse da res. Isso ocorre
porque no crime de latrocnio a morte da vtima ou de terceiro 
produzida com o fim de assegurar a posse da res ou a impunidade do
crime. O homicdio  um meio para a plena realizao do roubo. A
produo de vrias mortes configura a de vrios atos executrios
realizados to s com o fim de cometer uma nica subtrao, ou
seja, apenas um crime. Nesse diapaso, considera-se que as vrias
mortes no desnaturam o crime nico de latrocnio.
         Aplicao das causas de aumento de pena do  2 ao  3. Vide
comentrios ao crime de roubo qualificado pelas leses corporais de
natureza grave.
         Morte do coautor. Se o agente pretendia matar a vtima ou
terceira pessoa, mas por erro na execuo do crime ( aberratio ictus)
acaba por matar o seu comparsa, h o crime de latrocnio, pois
considera-se no caso a pessoa que o agente realmente pretendia
atingir.
        Latrocnio e Lei dos Crimes Hediondos. A Lei n. 8.072/90
inclui o latrocnio no rol dos crimes hediondos. Com isso, o preceito
sancionatrio cominado no  3 do art. 157 do CP sofreu srio
agravamento: o mnimo de pena privativa de liberdade foi majorado
de 15 para 20 anos de recluso, alm da multa. Por se tratar de
crime hediondo, incidem as regras do art. 2 da Lei n. 8.072/90, com
a redao determinada pela Lei n. 11.464/2007: a) trata-se de crime
insuscetvel de anistia, graa e indulto (inciso I) e fiana (inciso II);
b) dever a pena ser inicialmente cumprida em regime fechado (
1); c) a progresso de regime dar-se- aps cumprimento de 2/5 da
pena, se o agente for primrio, e 3/5 se reincidente ( 2); d) em caso
de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o
ru poder apelar em liberdade ( 3); d) a priso temporria ter o
prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
comprovada necessidade ( 4).
        Segundo a letra do art. 9 da Lei n. 8.072/90, as penas fixadas
para os crimes capitulados nos arts. 157,  3; 158,  2; 159, caput e
seus  1, 2 e 3; seriam acrescidas de metade, respeitado o limite
superior de 30 anos de recluso, caso a vtima estivesse em qualquer
das hipteses referidas no art. 224 do CP. No entanto, uma vez que o
art. 224 do CP foi revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e
as condies nele previstas integram tipo autnomo especfico (CP,
art. 217-A -- estupro de vulnervel), que no tem aplicao genrica
sobre outros delitos, no h mais que se cogitar na incidncia da
aludida causa de aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157,
 3; 158,  2; 159, caput e seus  1, 2 e 3).
        Homicdio doloso e subsequente furto da vtima. H deciso
do STJ no sentido de que "comete crime de latrocnio inobstante no
existir a inteno de roubar, se aps matarem a vtima, os meliantes
levarem consigo bens pertencentes ao morto" 35. Anteriormente,
entendia-se que a subtrao ocasional, aps a consumao do
homicdio (o agente no queria matar para roubar, mas realizou a
subtrao, aproveitando-se de que a vtima j estava morta),
caracterizava concurso material entre furto e homicdio doloso.
Agora, j h precedente no sentido de que configura latrocnio.

9. CONCURSO DE CRIMES
      Vejamos as seguintes hipteses configuradoras ou no do
concurso de crimes, segundo a jurisprudncia dominante.
      Haver crime nico:
       a) No assalto a vrias pessoas, com subtrao patrimonial de
apenas uma: houve uma s subtrao; logo, um s crime contra o
patrimnio. Crime nico, portanto. Tem-se entendido que a subtrao
de bens de uma nica famlia constitui crime nico e no concurso
formal, pois o patrimnio  familiar, portanto nico.
       b) Na ameaa a uma s pessoa, que detm consigo bens
prprios e de terceiros, a jurisprudncia tem entendido haver crime
nico, pois argumenta-se que a posse  o bem juridicamente
tutelado, embora o mais correto fosse o concurso formal de crimes,
pois, com uma nica ao de subtrair mediante violncia ou ameaa,
foram lesados dois ou mais patrimnios de pessoas diversas.
        c) Se o agente adentra em uma residncia e, mantendo os
moradores amarrados, retira alguns objetos e os leva at o
esconderijo, e, momentos depois, retorna para retirar o restante da
res, e assim sucessivamente at se apoderar de todos os objetos l
encontrados, h crime nico e no crime continuado, pois ele
realizou diversos atos que formam uma nica ao criminosa. Trata-
se, conforme ensina Jos Frederico Marques, de um contexto nico
de conduta que em tantos atos se desdobram. Assinala esse autor:
"pode-se falar em unidade de ao sempre que os mltiplos atos
realizados pelo agente encontrem um fundo comum de coeso: e
esse fundo comum  constitudo pela unidade de tempo e lugar" 36.
        Haver concurso formal e no crime continuado. Se em um
s contexto o sujeito subtrai bens de vrias pessoas, ameaando-as ou
submetendo-as a violncia (em agncia bancria, nibus, residncia
etc.). De acordo com a jurisprudncia dominante dos tribunais
superiores, trata-se de concurso formal, e no de crime continuado.
No concurso formal o agente com uma s ao d causa a dois ou
mais resultados criminosos. A ao pode ser dividida em diversos
atos. Se em um nico contexto espacial e temporal o agente,
mediante o emprego de violncia ou grave ameaa, retira os bens de
diversas vtimas, o que se tem  a unidade de ao e pluralidade de
resultados criminosos. No se trata de continuidade delitiva, pois esta
exige a prtica de duas ou mais aes criminosas, separadas por um
intervalo de tempo. Assim, se um indivduo assalta um nibus
subtraindo diversos bens de diversas vtimas e aps empreender fuga
resolve entrar em outro nibus e realizar novas subtraes,
vislumbram-se perfeitamente no caso duas condutas criminosas
separadas por um intervalo de tempo. J no crime formal, em um s
contexto ftico, o agente mediante uma ao nica, desdobrada em
diversos atos, acarreta diversas leses patrimoniais.
        Crime continuado e habitualidade criminosa.  admissvel
crime continuado entre roubos praticados contra vtimas diferentes.
Conforme j decidiu o STJ, no h, entretanto, continuidade delitiva
em caso de criminosos habituais que, com reiterao, praticam
roubos autnomos contra vtimas diferentes, embora na mesma
comarca e em curto espao de tempo37. Na continuidade delitiva h
sucesso circunstancial de crimes; na habitualidade criminosa,
sucesso planejada, indiciria do modus vivendi do agente 38.
        Inexistncia de continuidade delitiva. Sabemos que um dos
requisitos configuradores do crime continuado consiste na
necessidade de os crimes serem da mesma espcie. Segundo a
corrente doutrinria e jurisprudencial dominante, so assim
considerados aqueles previstos no mesmo tipo penal, isto , que
possuem elementos descritivos idnticos, abrangendo a forma
simples, privilegiada e qualificada, tentada ou consumada. Desta
forma, no constituem crimes da mesma espcie: a) roubo e
extorso, pois esto previstos em tipos penais autnomos; b) roubo e
furto, idem; esto previstos em tipos penais autnomos. Na hiptese
de roubo e latrocnio, os crimes so da mesma espcie, dado que
previstos no mesmo tipo incriminador (art. 157 do CP), sendo
irrelevante se o delito vem capitulado no caput ou em um dos
pargrafos. A continuidade delitiva, no entanto,  de difcil
configurao, uma vez que no se poder falar em semelhana no
modo de execuo desses crimes, requisito tambm exigido pelo art.
71 do CP. Com efeito, "no roubo ocorrem a subtrao e o
constrangimento ilegal, enquanto no latrocnio, subtrao e a morte
da vtima", sendo diversas as formas de execuo39.
        Haver concurso formal e no concurso material entre
roubo e corrupo de menor (art. 244-B do ECA) se o agente induzir
menor a participar da atividade criminosa. Com uma s ao o
agente d causa a dois resultados criminosos. Convm frisar, no
entanto, que o simples fato de menor participar do crime, por si s,
no presume a existncia da corrupo, sendo necessria a efetiva
demonstrao de que tal ocorreu. Mencione-se que a Lei n. 2.252/54,
que tratava do tema, foi revogada expressamente pela Lei n.
12.015/2009.

10. AO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Com
relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        No tocante ao crime de latrocnio, igualmente incidem as
regras acima mencionadas, pois a competncia para o seu
julgamento  do juiz singular e no do Tribunal do Jri, conforme j
estudado.



ART. 158 -- EXTORSO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objetos jurdicos. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. Meios executrios.
   Elemento normativo do tipo. 4.2. Sujeito ativo. 4.3. Sujeito
   passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo. 7.
   Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2. Causa especial de
   aumento de pena. 8.3. Qualificada. 8.4. Qualificada: "sequestro
   relmpago". 9. Distines. 10. Concurso de crimes. 11. Ao
   penal e procedimento.

1. CONCEITO
        A definio do crime de extorso consta do art. 158 do Cdigo
Penal: "Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e
com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma
coisa. Pena: recluso, de quatro a dez anos, e multa". A
caracterstica bsica desse crime  que o agente coage a vtima a
fazer, no fazer, ou tolerar que se faa algo, mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa. Em suma, estamos diante de uma forma
do crime de constrangimento ilegal, acrescida contudo de uma
finalidade especial do agente, consubstanciada na vontade de auferir
vantagem econmica.

2. OBJETOS JURDICOS
        A extorso constitui crime contra o patrimnio, portanto
tutela-se sobretudo a inviolabilidade patrimonial. Secundariamente
objetiva-se a tutela da vida, a integridade fsica, a tranquilidade e a
liberdade pessoal.  que, assim como no crime de roubo, a ofensa 
pessoa  o meio executrio para o auferimento da vantagem
patrimonial (objetivo final). Trata-se de crime complexo. Da por
que, nos moldes do delito de roubo, a extorso foi classificada como
crime patrimonial e no como crime contra a pessoa.

3. OBJETO MATERIAL
       O objeto material do crime est contido na expresso "fazer,
tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa" . Assim, no 
apenas a coisa mvel que est amparada, como no furto e roubo,
mas tambm a coisa imvel, pois o agente pode obrigar a vtima a
assinar uma escritura pblica, por meio da qual ela lhe transfere uma
propriedade imvel. Conforme assinala E. Magalhes Noronha,
"pelos prprios dizeres do dispositivo, verifica-se que a coisa, aqui,
no  empregada no sentido usado nos crimes de roubo e furto, no
sentido material de mvel, mas designa tudo aquilo que pode ser
objeto de ao ou omisso, da qual resultar proveito indevido para o
agente" 40.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear. Meios executrios. Elemento normativo do tipo

        A ao nuclear do tipo consubstancia-se no verbo constranger,
que significa coagir, compelir, forar, obrigar algum a fazer (p. ex.,
quitar uma dvida no paga), tolerar que se faa (p. ex., permitir que
o agente rasgue um contrato) ou deixar de fazer alguma coisa (p. ex.,
obrigar a vtima a no propor ao judicial contra o agente). H
primeiramente a ao de constranger realizada pelo coator, a qual 
seguida pela realizao ou absteno de um ato por parte do coagido.
        Meios executrios. O constrangimento pode ser exercido
mediante o emprego de violncia 41 ou grave ameaa, os quais
podem atingir tanto o titular do patrimnio quanto pessoa ligada a ele
(p. ex., filhos, pai, me, esposa etc.). No se refere a lei ao emprego
de qualquer outro meio, ao contrrio do crime de roubo, de modo que
se o constrangimento  realizado mediante o emprego de lcool,
substncia entorpecente, poder configurar-se o crime de roubo,
estelionato etc. A ameaa  o meio mais comum utilizado pelo
agente para constranger a vtima a agir ou se abster de determinado
comportamento. H diversos bens que podem ser visados na
ameaa: "a vida, a integridade fsica, a honra, a reputao, o renome
profissional ou artstico, o crdito comercial, o equilbrio financeiro, a
tranquilidade pessoal ou familiar, a paz domiciliar, a propriedade de
uma empresa, em suma: todo bem ou interesse cujo sacrifcio
represente, para o respectivo titular, um mal maior que o prejuzo
patrimonial       correspondente         vantagem        exigida     pelo
extorsionrio" 42. Assim, a vtima cede  chantagem ante o temor
que um bem seu de maior valor seja sacrificado. No  requisito do
crime que o dano da ameaa seja injusto. Assim, na lio de E.
Magalhes Noronha, "lembraremos apenas que o dano da ameaa
pode no ser, em si, injusto, porm assim se torna, pela injustia do
objetivo do agente. No caso, por exemplo, de quem possui provas
inconcussas de crime cometido por algum e o ameaa de denunciar
 Justia, se ele no lhe pagar determinada soma, haver extorso,
por ser indevida a vantagem econmica buscada" 43.
        Analisando a ao nuclear e os meios executrios do crime de
extorso tem-se a impresso de que estamos diante do crime de
constrangimento ilegal. Contudo exige o tipo penal um fim especial
do agente, consubstanciado na vontade de obter indevida vantagem
econmica, em seu benefcio ou de terceiro. No se trata
necessariamente de obteno de dinheiro, mas de qualquer
vantagem patrimonial que beneficie o agente ou terceira pessoa (p.
ex., obrigar a vtima a no cobrar dvida de um amigo do agente).
Percebam que o tipo penal contm um elemento normativo
representado pela expresso "indevida". Indevida  aquela vantagem
contrria ao direito. Se for devida, configura-se o crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345). Assim, se o credor
ameaar o devedor de divulgar fatos difamatrios sobre este caso ele
no lhe pague a quantia devida, responder pelo crime previsto no
art. 345, em que pese o emprego da ameaa, pois a vantagem
almejada  devida.



4.2. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime comum; qualquer pessoa pode pratic-lo.
Tratando-se de funcionrio pblico, poder cometer o crime de
concusso com a simples exigncia de vantagem indevida em razo
da funo (CP, art. 316). Importa distinguir algumas situaes: a) se
o agente  funcionrio pblico e, sem empregar violncia ou grave
ameaa, exige vantagem indevida em razo dela, pratica concusso;
b) se o funcionrio pblico, em razo da funo, alm da exigncia
indevida, chega a empregar violncia ou grave ameaa, haver
extorso, crime este mais grave, em face dos meios empregados.


4.3. Sujeito passivo

       Podem ser sujeitos passivos: a) aquele que sofre a violncia
ou grave ameaa; b) aquele que faz, deixa de fazer ou tolera que se
faa algo; c) aquele que sofre o prejuzo econmico.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade de constranger outrem,
mediante o emprego de violncia ou grave ameaa, a fazer, tolerar
que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. Alm do dolo, 
necessrio um fim especial de agir, consistente no intuito de obter
vantagem econmica. Ausente essa finalidade econmica, o fato
pode constituir outro crime, como, por exemplo, o delito de
constrangimento ilegal.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
      Diverge-se na doutrina acerca do momento consumativo do
crime de extorso. H duas correntes:
       a) A extorso  crime formal ou de consumao antecipada.
Assim se denomina o tipo penal que no exige a produo do
resultado para a consumao do crime, embora seja possvel a sua
ocorrncia. Basta que a vtima, constrangida pelo emprego de
violncia ou grave ameaa, faa, tolere que se faa ou deixe de
fazer alguma coisa para que o crime se repute consumado; no se
exige a obteno da indevida vantagem econmica pelo agente. 
claro que, por vezes, a ao ou omisso da vtima j importa em
prejuzo patrimonial e, por consequncia, em vantagem econmica
para o agente.  o caso da destruio de documento, em que est
consubstanciada a dvida do extorsionrio. H, por outro lado,
hipteses em que a vantagem econmica  obtida posteriormente ao
comportamento da vtima. Vejamos o exemplo citado por Hungria:
"Suponha-se, verbi gratia, que, sob a presso da carta ameaadora
que lhe enviou o extorsionrio, a vtima deposite no lugar
determinado a quantia exigida, e que aquele, intercorrentemente
preso por outro crime, no alcana apoderar-se do dinheiro, que vem
a ser recuperado pela vtima no mesmo lugar em que o deixara;
tem-se de reconhecer, no obstante o insucesso final do agente, que a
extorso se consumou" 44. Da mesma forma, se a vtima deposita o
dinheiro no local assinalado pelo agente mas, concomitantemente,
denuncia o fato  autoridade policial, que vem a flagr-lo no
momento em que ele se apodera da quantia, haver crime
consumado, e no tentado, pois o crime se perfez em momento
anterior, qual seja, no instante em que a vtima atendeu  exigncia
do agente. Esse  o entendimento que prevalece na doutrina. Nesse
mesmo sentido o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 96: "O
crime de extorso consuma-se independentemente de obteno da
vantagem indevida".
       b) A extorso  crime material. Consuma-se com a produo
do resultado -- a obteno da indevida vantagem econmica 45. Essa
posio  minoritria e vencida. A primeira posio  a mais correta,
pois o verbo do tipo no  obter vantagem econmica, mas
constranger a vtima com essa finalidade. A obteno da vantagem
indevida, por isso, constitui mero exaurimento do crime.

7. TENTATIVA
       possvel. Mesmo para quem entende ser a extorso crime
formal (posio tecnicamente mais correta), essa qualidade no
impede a incidncia da tentativa. Explica-se: a extorso  crime
formal e plurissubsistente, e, assim, comporta um iter que pode ser
obstado por circunstncias alheias  vontade do agente. Desse modo,
haver tentativa se a vtima, constrangida pelo emprego da violncia
ou grave ameaa, no realizar o comportamento ativo ou omissivo
por circunstncias alheias  vontade do agente. Exige-se para a
configurao da tentativa que o meio coativo empregado seja idneo
a intimidar, a constranger a vtima, de modo a lev-la  realizao do
comportamento almejado pelo agente. Se inidneo, nem sequer se
poder falar em tentativa. Diz-se idneo o meio, conforme Hungria,
"quando seja capaz de intimidar o homo medius, o homem comum.
Se o meio se apresenta, razoavelmente ou segundo id quod
plerumque accidit, adequado ao fim a que visa o agente, no deixa de
ser considerado como tal quando, no caso concreto, no logre xito,
em razo de excepcional resistncia ou bravata da vtima ou outra
circunstncia alheia  vontade do agente. Assim, no caso de ameaa
que, de regra ou segundo soepius fit, se reconhea eficiente, mas
acontecendo que o ameaado vence o temor inspirado e deixa de
atender  imposio quanto ao facere , pati ou omittere , preferindo
arrostar o perigo ou solicitar, confiantemente, a interveno policial,
 inquestionvel a tentativa de extorso" 46. Tambm haver
tentativa se, praticada a violncia ou grave ameaa, a vtima no
realizar o comportamento exigido pelo sujeito ativo.

8. FORMAS
8.1. Simples

      Est prevista no caput (pena -- recluso, de 4 a 10 anos, e
multa).



8.2. Causa especial de aumento de pena

        Est prevista no  1.  tambm conhecida como
qualificadora, embora tecnicamente se trate de causa especial de
aumento de pena (que  elevada de 1/3 at metade). Assim, essa
circunstncia  impropriamente denominada extorso "qualificada".
Vejamos.
        a) Cometimento do crime por duas ou mais pessoas: aqui a lei
fala em cometimento, no em concurso, sendo indispensvel, pois,
que os coagentes pratiquem atos executrios do crime, ou seja,
constranjam a vtima, mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa. Desse modo, no se configurar essa majorante se um dos
agentes limitar-se a realizar viglia para que o seu comparsa realize a
extorso. Exige-se, portanto, a coautoria e no a mera participao.
No se deve confundir essa majorante com a prevista no crime de
roubo e furto, pois os arts. 155,  4, IV, e 157,  2 , II, preveem o
concurso de pessoas, o qual abrange a coautoria e a participao, ao
contrrio da majorante em estudo47.
      b) Ou com emprego de arma: aplicam-se aqui os comentrios
ao crime de roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157,  2,
I).



8.3. Q ualificada

        A extorso qualificada est prevista no  2. De acordo com
esse pargrafo, aplica-se a ela o disposto no  3 do art. 157, ou seja,
o mesmo preceito sancionatrio. Trata-se, efetivamente, de
qualificadora, j que o dispositivo cuida de situaes que elevam os
limites da pena de extorso em razo de seu resultado (a pena passa
a ser de 7 a 15 anos de recluso, se resultar leso corporal grave, em
virtude da alterao promovida pela Lei n. 9.426/96 e, de 20 a 30
anos, se houver morte). A extorso qualificada pelo resultado morte
foi erigida  categoria de crime hediondo (art. 1, III, da Lei n.
8.072/90). Em sendo assim, muito embora o art. 6 da Lei n. 8.072/90
nada diga a esse respeito, o tipo da extorso qualificada pela morte
sofreu uma exacerbao punitiva (o  2 do art. 158 do CP estatui que
 extorso qualificada pela morte ser aplicado o preceito
sancionatrio do latrocnio, e este, conforme j visto, sofreu um
acrscimo no que tange ao mnimo penal).
        Nos termos do art. 9 da Lei n. 8.072/90, se a vtima se
enquadrasse em qualquer das hipteses do art. 224 do CP, a pena
seria acrescida de metade, respeitado o limite mximo de 30 anos.
No entanto, uma vez que o art. 224 do CP foi revogado
expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condies nele previstas
integram tipo autnomo especfico (CP, art. 217-A -- estupro de
vulnervel), que no tem aplicao genrica sobre outros delitos, no
h mais que se cogitar na incidncia da aludida causa de aumento de
pena nos delitos patrimoniais (arts. 157,  3; 158,  2; 159, caput e
seus  1, 2 e 3).
        Por se tratar de crime hediondo, o agente estar sujeito a
todas as regras mais severas do art. 2 da Lei n. 8.072/90.
        O crime de extorso com morte da vtima, assim como o
latrocnio,  da competncia do juiz singular, e no do Tribunal do
Jri.
        Para melhor compreenso do tema, consulte os comentrios
ao crime de roubo qualificado.
8.4. Q ualificada: "Sequestro relmpago"

       Recentemente, a Lei n. 11.923, de 17 de abril de 2009,
publicada no DOU de 17-4-2009, acrescentou um  3 ao art. 158 do
CP, segundo o qual, "Se o crime  cometido mediante a restrio da
liberdade da vtima, e essa condio  necessria para a obteno da
vantagem econmica, a pena  de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze)
anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte,
aplicam-se as penas previstas no art. 159,  2 e 3,
respectivamente".
       Portanto, a partir dessa inovao legal, o "sequestro
relmpago", em que o agente restringe a liberdade de locomoo da
vtima, conduzindo-a at caixas eletrnicos, a fim de obrig-la a
entregar-lhe o carto magntico e a fornecer-lhe a senha, para sacar
o numerrio, configurar o crime de extorso na forma qualificada
(sobre o tema, vide comentrios ao art. 157,  2, V, do CP).
       Mencione-se que a pena prevista para o sequestro relmpago
 de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa, portanto,
maior que a estabelecida para o delito de roubo na forma agravada
(em decorrncia da privao da liberdade da vtima).
       Do mesmo modo, o  3 do art. 158 determina a incidncia
das penas previstas no art. 159,  2 e 3, se do crime resultar leso
corporal grave (recluso, de 16 a 24 anos) ou morte (24 a 30 anos),
portanto, superiores s sanes cominadas no art. 157,  3, o qual
prescreve que, se da violncia resulta leso corporal grave, a pena 
de recluso, de 7 a 15 anos, alm da multa; se resulta morte, a
recluso  de 20 a 30 anos, sem prejuzo da multa. Dessa forma, se
um assaltante, por exemplo, obriga um pedestre a adentrar em seu
veculo, a fim de que este o leve  sua residncia para realizar o
roubo, responde pelo aludido delito, nas condies do art. 157,  3,
caso advenham aqueles resultados agravadores. Se, no entanto, a
privao da liberdade de locomoo visa obrigar a vtima a entregar-
lhe o carto magntico e a fornecer-lhe a senha, para sacar o
numerrio em agncias bancrias, responde pela extorso nas
condies do art. 158,  3, caso advenham as consequncias mais
gravosas. A previso das sanes, nesse contexto, fere o princpio da
proporcionalidade das penas, na medida em que, muito embora
sejam crimes autnomos, so praticamente idnticos, pois muito se
assemelham pelo modo de execuo, alm de tutelarem idntico
bem jurdico.

9. DISTINES
       Extorso e concusso. Neste ltimo crime, o sujeito ativo 
funcionrio pblico, e, em razo da funo, exige vantagem
indevida, a qual a vtima cede, exclusivamente, em virtude do metus
auctoritatis causa. No h, assim, o emprego de qualquer violncia
(fsica ou grave ameaa) contra a vtima . Contudo nada impede que
o funcionrio pblico, ainda que em razo do cargo, pratique o crime
de extorso; basta que constranja a vtima mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa. Vejamos este exemplo colhido na
jurisprudncia: policiais que constrangem a vtima, sob a mira de
revlveres e sob ameaa de injusta priso, a lhes entregar
dinheiro48. Cometem eles o crime de extorso, em face do emprego
de grave ameaa.
        Extorso e constrangimento ilegal. Como j estudado, a
extorso  uma espcie do gnero "constrangimento ilegal" (CP, art.
146). Se a vantagem almejada for apenas moral, haver
constrangimento ilegal. Trata-se de crime eminentemente
subsidirio. Caso o intuito do agente seja auferir vantagem
econmica, haver o crime de extorso.
        Extorso e estelionato. O ponto em comum desses dois
crimes reside na entrega da coisa ao agente pela prpria vtima. Na
extorso, a entrega da coisa se d mediante o emprego de meios
coativos (violncia ou grave ameaa); no estelionato, a entrega do
bem se d em virtude de fraude empregada pelo agente, ou seja, por
estar iludida, enganada, a vtima faz a entrega voluntariamente. Nada
impede que o agente se utilize da fraude e da coao (violncia ou
grave ameaa) para obteno da vantagem econmica indevida,
configurando-se no caso o crime de extorso. Nlson Hungria
exemplifica: "o agente finge de autoridade policial e, sob ameaa de
priso ou de futuro procedimento penal, faz com que o adelo lhe
entregue o objeto de valor, a pretexto de se tratar de coisa
proveniente de furto, ou lhe d dinheiro em troca de seu silncio. A
vtima cedeu pela coao, embora para a eficcia desta haja
contribudo decisivamente um engano" 49.
       Extorso e exerccio arbitrrio das prprias razes. O
crime de extorso caracteriza-se pela exigncia, mediante o
emprego de violncia ou grave ameaa, de indevida vantagem
econmica. Se tais meios de coao forem empregados contra a
vtima com o intuito de se obter vantagem econmica devida, o
crime ser outro: exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art.
345). Assim, conforme anteriormente visto, se o credor ameaar o
devedor de divulgar fatos difamatrios sobre este caso ele no lhe
pague a quantia devida, responder pelo crime previsto no art. 345,
em que pese o emprego da ameaa, pois a vantagem almejada 
devida.
       Extorso e roubo. O agente que coage a vtima, mediante o
emprego de arma de fogo, a entregar-lhe a carteira comete o crime
de roubo ou extorso? Observe-se que na prtica se costuma
classificar tal fato como crime de roubo, at porque as penas do
crime de extorso e de roubo so idnticas. Vejamos aqui as
correntes doutrinrias que buscam os pontos diferenciais desses dois
crimes:
        a) Segundo Hungria, na extorso a prpria vtima entrega o
bem para o agente, ao passo que no roubo h subtrao, ou seja, o
bem  retirado pelo agente, razo pela qual seria tecnicamente mais
correto dizer que h na espcie crime de extorso, pois no houve de
fato a subtrao, mas a entrega da coisa pela vtima 50.
       b) Para uma segunda corrente doutrinria, no roubo o mal 
iminente e a vantagem contempornea, ao passo que na extorso o
mal prometido e a vantagem a que se visa so futuros51.
       c) Para uma terceira corrente, sustentada por Damsio E. de
Jesus, "na extorso  imprescindvel o comportamento da vtima,
enquanto no roubo  prescindvel. No exemplo do assalto, 
irrelevante que a coisa venha a ser entregue pela vtima ao agente ou
que este a subtraia. Trata-se de roubo. Constrangido o sujeito passivo,
a entrega do bem no pode ser considerada ato livremente
voluntrio, tornando tal conduta de nenhuma importncia no plano
jurdico. A entrega pode ser dispensada pelo autor do fato. J na
extorso o apoderamento do objeto material depende da conduta da
vtima. Nesse sentido: JTACrimSP, 77:264, 85:385, 88:315, 80:269 e
95:192; RT, 604:384, 718:429 e 748:610 e 612" 52. A jurisprudncia
tem-se manifestado nesse sentido.

10. CONCURSO DE CRIMES
       a) Extorso. Continuidade delitiva:  possvel a
caracterizao da continuidade delitiva se os vrios crimes de
extorso forem praticados contra uma s ou diversas pessoas; basta
que estejam presentes os demais requisitos do crime continuado. H
na jurisprudncia deciso no sentido de que o pagamento parcelado
da vantagem econmica exigida no constitui vrios crimes, mas
crime nico, pois uma nica ao foi desmembrada em vrios atos.
       b) Roubo e extorso. Continuidade delitiva: um dos requisitos
para a configurao da continuidade delitiva  que os crimes sejam
da mesma espcie. Roubo e extorso, em que pese constiturem
crimes patrimoniais, ou seja, da mesma natureza, no so delitos da
mesma espcie, pois no esto previstos no tipo penal diverso; logo,
no h que se falar em continuidade delitiva entre ambos.
       c) Roubo e extorso. Concurso material ou crime nico? So
comuns situaes em que o agente rouba a vtima e, em ao
subsequente, ainda a obriga a emitir cheque ou a entregar-lhe
qualquer outro objeto, por exemplo, carto de crdito com a
respectiva senha. Discute-se se, na hiptese, h concurso material
entre roubo e extorso, ou crime nico. Em tais situaes 
importante lanar mo das distines entre os crimes acima citados,
pois se no atentarmos a elas, consideraremos como crime nico
aes que tipificam crimes autnomos. Com efeito, tendo em vista a
distino j realizada nos comentrios ao delito do art. 157 do CP, o
ato de obrigar a vtima a emitir um cheque, ou fornecer o carto
magntico com a respectiva senha, configura crime de extorso, em
face da imprescindibilidade do comportamento do sujeito passivo,
pois sem a ao deste  invivel a obteno da vantagem econmica
pelo agente, ao contrrio do crime de roubo. Desta feita, no h
como conceber a existncia de crime nico na hiptese
supramencionada, mas, sim, de concurso material. H dois crimes
autnomos: roubo dos objetos e extorso (forada emisso de cheque
ou fornecimento do carto com a respectiva senha). O Supremo
Tribunal Federal inclusive j se manifestou no sentido de que
responde por concurso material de delitos o agente que, em uma
nica oportunidade ftica, pratica, mediante aes imediatamente
subsequentes, roubo e extorso53. Na mesma linha de precedentes
do Pretrio Excelso, o Superior Tribunal de Justia tambm tem
decidido no sentido de que se configuram os crimes de roubo e
extorso, em concurso material, se o agente, aps subtrair alguns
pertences da vtima, obriga-a a entregar o carto do banco e
fornecer a respectiva senha 54.

11. AO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Com
relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        No tocante ao crime de extorso qualificada pelo resultado
morte, igualmente incidem as regras acima mencionadas, pois a
competncia para o seu julgamento  do juiz singular, e no do
Tribunal do Jri, conforme j estudado.



ART. 159 -- EXTORSO MEDIANTE SEQ UESTRO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Formas. 7.1.
   Simples. 7.2. Qualificadas. 7.3. Causa de diminuio de pena.
   Delao eficaz ou premiada. 7.4. Lei de proteo a vtimas e
   testemunhas ameaadas, bem como a acusados ou condenados
   que tenham voluntariamente prestado efetiva colaborao 
   investigao policial e ao processo criminal (Lei n. 9.807, de 13-
   7-1999). 8. A questo da multa. 9. Ao penal e procedimento.

1. CONCEITO
       Contempla o Cdigo Penal no art. 159 mais um crime de
extorso. Cuida-se aqui, contudo, da privao da liberdade da vtima
tendo por fim a obteno de vantagem, como condio ou preo do
resgate.

2. OBJETO JURDICO
        Por se tratar de crime complexo, formado pela fuso de dois
crimes -- sequestro ou crcere privado e extorso --, tutela-se a
inviolabilidade patrimonial e a liberdade de locomoo, alm da
integridade fsica, diante da previso das formas qualificadas pelo
resultado leso corporal grave ou morte. Em que pese haver ofensa 
liberdade pessoal, cuida-se de crime patrimonial, pois o sequestro 
crime-meio para obteno de vantagem patrimonial.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

       Consubstancia-se no verbo sequestrar, que significa privar a
vtima de sua liberdade de locomoo, ainda que por breve espao
de tempo. A lei no se refere ao crcere privado, ao contrrio do art.
148 do CP; entretanto, segundo a doutrina, o termo "sequestro" tem
acepo ampla, compreendendo tambm o crcere privado, ou seja,
a segregao da vtima em recinto fechado55. O que difere o
sequestro previsto no art. 148 do CP da extorso mediante sequestro 
que neste ltimo h uma finalidade especial do agente,
consubstanciada na vontade de obter, para si ou para outrem,
vantagem como condio ou preo do resgate. Embora o tipo fale
em "qualquer vantagem", esta deve, necessariamente, ser de
natureza econmica, pois se trata de um crime contra o patrimnio.
A inteno de se obter essa vantagem no necessita ser anterior ao
sequestro; pode ocorrer posteriormente a este. Assim exemplifica E.
Magalhes Noronha: "tal  o caso de quem sequestra um inimigo,
por qualquer razo -- at para se defender -- mas exige depois, para
restituio  liberdade, lhe seja paga certa quantia" 56.



3.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.
Sujeito ativo do crime no  apenas aquele que realiza o sequestro da
pessoa, mas tambm o que vigia a vtima no local do crime para que
ela no fuja e tambm aquele que leva a mensagem aos parentes da
vtima. Por ser crime formal,  irrelevante a obteno de vantagem
indevida. Caso o agente seja funcionrio pblico no exerccio das
suas funes, poder ocorrer, alm da extorso, o delito previsto nos
arts. 3, a, e 4, a, da Lei n. 4.898/65.



3.3. Sujeito passivo

      So sujeitos passivos tanto a pessoa que sofre a leso
patrimonial como a que  sequestrada.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
sequestrar a vtima, acrescido da finalidade especial de obter, para si
ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do
resgate. Se no estiver presente essa finalidade especial, o crime
passa a ser outro: sequestro ou crcere privado (se, p. ex., a inteno
for a de se vingar da vtima).
        Em que pese a lei se referir a qualquer vantagem, somente a
vantagem econmica pode ser objeto desse crime (dinheiro, joia,
ttulos de crdito ou outro docume n to que tenha algum valor
econmico etc.), pois estamos diante de um delito patrimonial57. A
lei tambm no diz expressamente se a vantagem almejada  devida
ou indevida, ao contrrio do crime de extorso (CP, art. 158).
Hungria afirma ser suprflua essa meno "desde que a sua
ilegitimidade resulta de ser exigida como preo da cesso de um
crime. Se o sequestro visa  obteno de vantagem devida, o crime
ser o de `exerccio arbitrrio das prprias razes' (CP, art. 345) em
concurso formal com o de sequestro (art. 148)" 58. Por exemplo:
credor que sequestra o seu devedor como forma de constranger os
filhos deste a lhe pagarem a dvida.
       A lei se refere  obteno de qualquer vantagem, como
condio ou preo do resgate. Segundo Mirabete, "referindo-se a
preo do resgate , a lei indica a exigncia de um valor em dinheiro ou
em qualquer utilidade e, ao se referir a condio, a qualquer tipo de
ao do sujeito passivo que possa conduzir a uma vantagem
econmica (assinatura de uma promissria, entrega de um
documento etc.)" 59.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime formal ou de consumao antecipada, e
no material. Dessa forma, o crime se consuma com o sequestro, ou
seja, com a privao da liberdade da vtima, independentemente da
obteno da vantagem econmica. Basta comprovar-se a inteno
do agente de obter a vantagem como condio ou preo do resgate, o
que se faz por intermdio das negociaes entre o sequestrador e os
parentes da vtima, via telefone, quanto s condies ou preo do
resgate; ou ento por meio de mensagens escritas enviadas pelos
sequestradores. No comprovada essa inteno, o crime poder ser
outro (sequestro ou crcere privado etc.). Dessa forma, se o agente
no entrar em contato com os parentes da vtima para negociar a
condio ou o preo do resgate,  de supor, no caso, que a inteno
dele era outra, por exemplo, vingar-se da vtima.
        crime permanente, cujo momento consumativo se prolonga
no tempo, enquanto a vtima  mantida no cativeiro A cessao do
crime depende nica e exclusivamente da vontade do agente. A
priso em flagrante pode ser realizada a qualquer momento,
enquanto a vtima ainda se encontra sob o poder dos sequestradores.

6. TENTATIVA
       Cuida-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa 
perfeitamente possvel. Tal ocorre nos mesmos moldes do crime de
sequestro. Dessa maneira, se o agente no logra privar a vtima de
sua liberdade de locomoo por circunstncias alheias  sua vontade,
provada a sua inteno especfica de obter vantagem econmica,
haver o crime de tentativa de extorso mediante sequestro; por
exemplo, no momento em que a vtima est sendo levada para o
veculo do sequestrador, este  interceptado pela Polcia, vindo o
agente a confessar posteriormente que pretendia com tal ao obter
vantagem como condio ou preo do resgate.

7. FORMAS
7.1. Simples

      Est prevista no caput. Trata-se de crime hediondo, nos
termos do art. 1, IV, da Lei n. 8.072/90.



7.2. Q ualificadas

       Esto previstas nos  1, 2 e 3. Trata-se tambm de crimes
hediondos, nos termos do art. 1, III e IV, da Lei n. 8.072/90.
        1 (pena -- de 12 a 20 anos):
       a) Sequestro por mais de 24 horas. Ao contrrio do previsto no
art. 148,  1, III (se a privao de liberdade no crime de sequestro
dura mais de 15 dias), o crime  punido de maneira mais severa se o
sequestro dura mais de 24 horas. Contenta-se a lei, portanto, com um
prazo menor. Isso se d em virtude da maior gravosidade do crime
de extorso mediante sequestro. Ressalva Noronha: "Depois, porque,
no delito do art. 148, a finalidade do agente  privar a vtima de sua
liberdade e, assim, a fixao de prazo exguo levaria a punir com
acrscimo o que  da essncia do prprio crime".
         b) Sequestro de menor de 18 ou maior de 60 anos. Cuidava-se
aqui da vtima menor de 18 anos e maior de 14 anos, uma vez que o
art. 9 da Lei n. 8.072/90 previa um aumento de pena de metade se a
vtima no fosse maior de 14 anos de idade (CP, art. 224, a). No
entanto, conforme j analisado, uma vez que o art. 224 do CP foi
revogado expressamente pela Lei n. 12.015/2009 e as condies nele
previstas integram tipo autnomo especfico (CP, art. 217-A --
estupro de vulnervel), que no tem aplicao genrica sobre outros
delitos, no h mais que se cogitar da incidncia da aludida causa de
aumento de pena nos delitos patrimoniais (arts. 157,  3; 158,  2;
159, caput e seus  1, 2 e 3). Desse modo, a qualificadora em
estudo passou a abranger tambm a vtima com idade igual ou
inferior a 14 anos.
         De acordo com o art. 4 do CP, a idade da vtima dever ser
considerada no momento da conduta: "Considera-se praticado o
crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o
momento do resultado". No tocante ao sequestrado maior de 60 anos,
referida qualificadora foi includa no  1 pelo art. 110 da Lei n.
10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).
         c ) Sequestro praticado por bando ou quadrilha. Trata-se do
crime a que se refere o art. 288 do CP, ou seja, a reunio de mais de
trs pessoas para o fim de cometer crimes, no se configurando,
pois, essa majorante se a reunio for ocasional -- especificamente
para cometer o crime de extorso mediante sequestro. Questiona-se
sobre a possibilidade de responsabilizar-se o agente pelo crime
autnomo de quadrilha ou bando (CP, art. 288) em concurso material
com a forma qualificada em estudo. A controvrsia reside em saber
se a hiptese configura ou no bis in idem. No h que se falar em bis
in idem, uma vez que os momentos consumativos e a objetividade
jurdica entre tais crimes so totalmente diversos, alm do que a
figura prevista no art. 288 do Cdigo Penal existe independentemente
de algum crime vir a ser praticado pela quadrilha ou bando60. Do
mesmo modo que no h dupla apenao entre associao criminosa
(art. 35 da Lei n. 11.343/2006) e o trfico por ela praticado, aqui
tambm incide a regra do concurso material.
         2 Extorso mediante sequestro, qualificada pela leso
corporal de natureza grave (pena -- de 16 a 24 anos)
        Trata-se de crime qualificado pelo resultado. O evento
posterior agravador tanto pode ter sido ocasionado de forma dolosa
quanto culposa. Pode resultar "tanto dos maus-tratos acaso infligidos
ao sequestrado quanto da prpria natureza ou modo do sequestro" 61.
Conforme entendimento da doutrina, se a vtima desses resultados
agravadores no  o prprio sequestrado, mas, sim, terceira pessoa,
por exemplo, um segurana da vtima ou a pessoa que estava
efetuando o pagamento do resgate 62, haver o crime de extorso
mediante sequestro na forma simples em concurso com crime
contra a pessoa 63.
       3 Extorso mediante sequestro, qualificada pela morte
(pena -- de 24 a 30 anos)
        a pena mais elevada do Cdigo Penal. A Lei dos Crimes
Hediondos (art. 6), ao exacerbar o mnimo penal deste dispositivo
para 24 anos de recluso, havia criado uma situao em que a pena
mnima era igual  pena mxima, ferindo, por conseguinte, o
princpio constitucional da individualizao da pena: tratava-se da
situao em que a vtima se encontrava nas condies do art. 224 do
CP, caso em que o art. 9  da Lei n. 8.072/90 determinava que a pena
deveria ser agravada de metade (24 + 12 -- como o art. 75 do CP
proibia tal hiptese, tnhamos a pena mnima equivalente a 30 anos,
ou seja, idntica  pena mxima prevista para o caso). No entanto,
com a revogao do art. 224 do CP pela Lei n. 12.015/2009, tal
situao deixou de existir.
       Incidem aqui os comentrios ao crime de extorso mediante
sequestro, qualificada pela leso corporal de natureza grave. Desse
modo, a morte da vtima deve decorrer dos maus-tratos dispensados
ao sequestrado como da natureza ou modo do sequestro.



7.3. Causa de diminuio de pena. Delao eficaz ou premiada
       Est prevista no  4. A Lei dos Crimes Hediondos (art. 7)
criou uma causa de diminuio de pena especfica para o crime de
extorso mediante sequestro praticada em concurso. Cuida-se da
chamada delao eficaz ou premiada. Posteriormente, a Lei n.
9.269/96 deu ao  4 do art. 159 do CP a seguinte redao:
       " 4 Se o crime  cometido em concurso, o concorrente que
o denunciar  autoridade, facilitando a libertao do sequestrado, ter
a sua pena reduzida de um a dois teros".
       Requisitos para a delao eficaz. Para a aplicao da delao
eficaz so necessrios os seguintes pressupostos:
        a) prtica de um crime de extorso mediante sequestro;
        b) cometido em concurso;
        c) delao feita por um dos coautores ou partcipes 
autoridade;
        d) eficcia da delao.
        Liame subjetivo entre os agentes. Para aplicao dessa causa
de diminuio de pena  necessrio que o crime tenha sido cometido
em concurso. Se a extorso mediante sequestro no tiver sido
praticada em concurso, por dois ou mais agentes, isto , no havendo
unidade de desgnios entre os autores e partcipes, ainda que haja a
delao, a pena no sofrer qualquer reduo. Na hiptese de autoria
colateral no h que se falar em aplicao do benefcio, ante a
inexistncia da unidade de desgnios entre os agentes.
        A delao deve ser eficaz. A locuo "denunci-lo 
autoridade" diz respeito ao delito de extorso mediante sequestro. No
entanto, aquele que simplesmente d a conhecer a existncia do
crime, sem indicar dados que permitam a libertao da vtima por
ele sequestrada, ainda que coautor ou partcipe, no pode beneficiar-
se da delao eficaz. No confundir delao eficaz com a figura da
traio benfica que est prevista no art. 8, pargrafo nico, da Lei
n. 8.072/90, pois na delao o que deve ser levado ao conhecimento
da autoridade  o crime de extorso mediante sequestro. 
necessrio, portanto: que o coautor ou partcipe delate o crime 
autoridade; que a vtima seja libertada; que a delao tenha
efetivamente contribudo para a libertao.
        Libertao do sequestrado. A eficcia da delao consiste na
libertao do sequestrado. Para que a denncia seja tida como eficaz
so necessrios dois requisitos: a efetiva libertao do ofendido e o
nexo causal entre esta e a delao.
        Autoridade. Para os fins do texto,  todo agente pblico ou
poltico, com poderes para tomar alguma medida que d incio 
persecuo penal. Portanto, o delegado de polcia, que pode instaurar
o inqurito policial, o promotor de justia e o juiz de direito, que
podem requisitar a sua instaurao. A jurisprudncia pode vir a
incluir outros agentes nesse rol.
        Critrio para reduo. O quantum a ser reduzido pelo juiz
varia de acordo com a maior ou menor contribuio da delao para
a libertao do sequestrado. Quanto maior a contribuio, tanto
maior ser a reduo. Trata-se de causa obrigatria de diminuio
de pena. Preenchidos os pressupostos, no pode ser negada pelo juiz.
 tambm circunstncia de carter pessoal, incomunicvel aos
demais agentes. Cuidando-se de norma de natureza penal, pode
retroagir em benefcio do agente, para alcanar os crimes de
extorso mediante sequestro cometidos antes da sua entrada em
vigor.
        Binmio. A delao eficaz tem por base o seguinte binmio:
denncia da extorso mediante sequestro e libertao do sequestrado.


7.4. Lei de proteo a vtimas e testemunhas ameaadas, bem como
a acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado
efetiva colaborao  investigao policial e ao processo criminal
(Lei n. 9.807, de 13-7-1999)

        De acordo com o art. 13 da Lei n. 9.807/99, "poder o juiz, de
ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a
consequente extino da punibilidade ao acusado que, sendo
primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao
tenha resultado: I -- a identificao dos demais coautores ou
partcipes da ao criminosa; II -- a localizao da vtima com a sua
integridade fsica preservada; III -- a recuperao total ou parcial do
produto do crime".
        Far jus ao perdo judicial: a) o acusado que for primrio, isto
, que no for reincidente (art. 13, caput); b) que identificar os
demais coautores ou partcipes da ao criminosa (art. 13, I); c) que
possibilitar a localizao da vtima com a sua integridade fsica
preservada (art. 13, II); d) que proporcionar a recuperao total ou
parcial do produto do crime (art. 13, III); e) e, ainda, que tiver as
circunstncias do pargrafo nico do art. 13 a seu favor ("a
concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso
social do fato criminoso"). Dessa forma, o acusado por crime de
extorso mediante sequestro que preencher todos os requisitos legais
acima apontados poder ser contemplado com o perdo judicial e
no apenas na tmida forma do art. 7 da Lei dos Crimes Hediondos.
        Na hiptese do art. 13, o agente dever, necessariamente, ser
primrio. O reincidente poder, no mximo, e desde que preencha os
requisitos legais, ser enquadrado no art. 14. A primariedade, no
entanto, no confere direito pblico subjetivo ao perdo judicial,
devendo o juiz analisar os antecedentes, a personalidade, a conduta
social, a gravidade e as consequncias do crime, nos termos do
pargrafo nico do art. 13 da Lei de Proteo a Testemunhas. Alm
disso, h necessidade de que a delao tenha eficcia, identificada
em um dos incisos do art. 13, os quais no so cumulativos, ficando a
critrio do juiz conceder o perdo diante da configurao de apenas
uma das hipteses. No concedendo o perdo, ainda assim restar a
possibilidade de reduo de pena, com base no art. 14, cuja natureza
 residual.
        O art. 14, por sua vez, prev: "O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo
criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do
crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena
reduzida de um a dois teros". A lei, aqui, no exige a primariedade,
tampouco o resultado, bastando a colaborao. Em compensao, os
efeitos so bem menos abrangentes, havendo mera diminuio de
pena. O art. 14 fica, portanto, previsto de modo residual, ou seja,
aplica-se subsidiariamente, desde que no configurada a hiptese do
art. 13. Por exemplo: se o criminoso no for primrio, ou quando sua
cooperao no tiver levado a uma das situaes previstas no art. 13,
poder ter incidncia o dispositivo em foco.
        A delao eficaz prevista nos arts. 13 e 14 da Lei de Proteo
a Testemunhas, como se percebe,  mais abrangente do que a
prevista no art. 7 da Lei dos Crimes Hediondos, pois a Lei n.
9.807/99, no art. 13, prev a possibilidade de aplicar o perdo
judicial, e no apenas a reduo da pena. Alm disso, a lei em
questo  aplicvel genericamente a todos os delitos, hediondos ou
no, e no s ao crime de extorso mediante sequestro praticado em
concurso de agentes. Quanto ao art. 14, embora tambm preveja
mera diminuio de pena, sua aplicao no se restringe aos delitos
previstos na Lei dos Crimes Hediondos, e no exige efetivo resultado
na delao, mas apenas e to somente a cooperao voluntria do
criminoso.

8. A Q UESTO DA MULTA
       A Lei n. 8.072/90, visando exacerbar a reao penal no que
tange aos crimes hediondos, incidiu em enorme erro: omitiu a
referncia  pena pecuniria. Em razo disso, revogou os preceitos
secundrios do art. 159 do CP no tocante  multa. Isso  lamentvel,
pois a cupidez  o mvel principal desse crime. Ocorreu, in casu,
verdadeira abolitio poena, e, como norma penal mais benfica, a
nova regra, na parte em que aboliu a sano pecuniria, retroage
para alcanar todos os crimes de extorso mediante sequestro
praticados anteriormente, levando  extino imediata de todos os
processos de execuo das multas aplicadas a esses delitos.

9. AO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.



ART. 160 -- EXTORSO INDIRETA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal. Procedimento.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Contempla o art. 160 do Cdigo Penal o crime de extorso
indireta, nos seguintes termos: "Exigir ou receber, como garantia de
dvida, abusando da situao de algum, documento que pode dar
causa a procedimento criminal contra a vtima ou contra terceiro".
Segundo a Exposio de Motivos do Cdigo Penal, "destina-se o novo
dispositivo a coibir os torpes e opressivos expedientes a que
recorrem, por vezes, os agentes de usura 64, para garantir-se contra o
risco do dinheiro mutuado. So bem conhecidos esses recursos como,
por exemplo, o de induzir o necessitado cliente a assinar um contrato
simulado de depsito ou a forjar no ttulo de dvida a firma de algum
parente abastado, de modo que, no resgatada a dvida no
vencimento, ficar o muturio sob a presso da ameaa de um
processo por apropriao indbita ou falsidade". O agente, portanto,
vale-se da situao economicamente mais fraca da vtima, que
necessita de auxlio financeiro, para extorquir-lhe garantias ilcitas
em troca da prestao econmica, garantias estas que se
consubstanciam em documentos que podem dar causa a
procedimento criminal contra o devedor, caso este no pague a
dvida.

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se o patrimnio, assim como a liberdade individual, j
que a vtima, diante da necessidade econmica,  obrigada a fazer o
que a lei no manda.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

       Trata-se de crime de ao mltipla. O tipo penal contm duas
aes nucleares: a) exigir -- obrigar, reclamar. Aqui a iniciativa
parte do sujeito ativo. Ele exige do sujeito passivo, como garantia de
dvida, documento que pode dar causa a procedimento criminal.
Cuida-se de condio sine qua non para fornecer o crdito; ou b)
receber -- aqui o agente, como garantia de dvida, aceita o
documento fornecido por iniciativa da prpria vtima. Esta, no tendo
outros meios de obter o crdito, oferece ao agente como garantia da
dvida documentos que a incriminem.
        A exigncia ou recebimento do documento devem ser
realizados abusando da situao de algum, isto , o sujeito ativo se
vale da situao de necessidade da vtima para exigir ou aceitar o
documento como garantia de dvida. Na verdade, a vtima se sente
coagida a entregar o documento em virtude da prpria situao
angustiosa em que se encontra, de forma que nem sempre esse
estado de coao  produzido pelo sujeito ativo, ao contrrio do que
sucede nos crimes previstos nos arts. 158 e 159, em que o estado de
coao  produzido pela violncia, grave ameaa ou sequestro. Da
por que o delito  denominado extorso indireta. O agente
indiretamente se vale da situao angustiosa da vtima para lograr
seu objetivo65.


3.2. Objeto material

         o documento exigido ou recebido como garantia de dvida
que possa dar causa a procedimento criminal contra vtima ou
terceiro. Consoante ensinamento de Nlson Hungria, trata-se de
simulao de corpo de delito: "a vtima, com a formao do
documento, presta-se a fingir um corpus delicti (cheque sem fundos,
ttulo de dvida em que se falsifique a assinatura de terceiro como
emitente, fiador ou avalista, ttulo de depsito imaginrio como prova
para futura acusao de apropriao indbita, etc.). No h, por
parte da vtima, o animus delinquendi, seno, exclusivamente, o
propsito de,  falta de outra garantia, colocar nas mos do credor
uma espcie de espada de Dmocles contra si prprio, no caso em
que a dvida no seja paga no vencimento" 66.
        Ressalve-se que para a configurao do crime em tela no se
exige que o procedimento criminal contra a vtima seja efetivamente
instaurado. Basta to somente que o documento tenha potencialidade
para tanto. Em decorrncia disso, diverge a jurisprudncia quanto 
configurao ou no do crime em tela no caso em que, com o
conhecimento do credor, o devedor emite cheque sem suficiente
proviso de fundos (CP, art. 171,  2, VI) como garantia de dvida. A
discusso reside no fato de que, para uma posio jurisprudencial
majoritria, o cheque emitido como garantia de dvida no constitui o
crime de estelionato e, portanto, no pode dar causa a procedimento
criminal contra o emitente 67. Em que pese esse posicionamento,
prevalece o entendimento no sentido de que basta a simples
possibilidade em abstrato de se instaurar processo criminal contra o
devedor para que se configure o crime em questo, pouco
importando que aquele no venha a ser condenado68.

3.3. Sujeito ativo
         quem exige ou recebe o documento como garantia de
dvida.

3.4. Sujeito passivo
        a pessoa que cede  exigncia do agente ou oferece o
documento como garantia de dvida. De forma secundria, pode
tambm ser vtima terceira pessoa contra a qual pode ser instaurado
procedimento criminal, conforme expressa disposio da lei, pois o
documento entregue pelo devedor ao credor pode ferir direitos de
terceiros.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consistente na vontade de exigir ou receber
documento que pode dar causa a procedimento criminal. Exige-se
tambm o elemento subjetivo do tipo, consistente no fim especfico
de obter o documento como garantia de dvida (o chamado dolo de
aproveitamento).

5. MOMENTO CONSUMATIVO
     Na modalidade exigir, trata-se de crime formal; logo,
consuma-se com a simples exigncia do documento como garantia
de dvida. Na modalidade receber, o crime  material, portanto,
consuma-se com o efetivo recebimento do documento pelo sujeito
ativo.
       Conforme j havamos dito, no se exige que o procedimento
criminal seja efetivamente instaurado contra o devedor para que se
opere a consumao do crime.

6. TENTATIVA
      Na modalidade exigir, a tentativa somente ser possvel se a
exigncia for realizada por escrito e no chegar ao conhecimento da
vtima por circunstncias alheias  vontade do agente. Na
modalidade receber, a tentativa  perfeitamente possvel.

7. CONCURSO DE CRIMES
       a) Extorso indireta e denunciao caluniosa: o crime de
extorso indireta consuma-se independentemente de ser dado incio
ao procedimento criminal contra a vtima (devedor) e, no momento
em que este  iniciado, outro crime se configura, qual seja, o de
denunciao caluniosa. Ambos os delitos atingem objetividades
jurdicas diversas. O primeiro constitui crime contra o patrimnio, ao
passo que o segundo, crime contra a administrao da justia. Da
por que o delito de denunciao caluniosa no pode ser considerado
post factum impunvel. Conclumos, assim, que haver concurso
material entre os crimes em tela na hiptese em que o credor, na
posse do documento que garanta a sua dvida, der causa ao
procedimento criminal contra o devedor 69.
       b) Extorso indireta e crime de usura (art. 4 da Lei n.
1.521/51): prevalece o entendimento no sentido de que o crime de
usura absorve a extorso indireta.


8. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Com
relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
         perfeitamente cabvel a suspenso condicional do processo,
      de acordo com o art. 89 da Lei n. 9.099/95 em face da pena mnina
      prevista: recluso, de 1 a 3 anos, e multa.




       1 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 55.
       2 STF, RT, 646/376.
       3 TACrimSP, RT, 608/352; JTACrimSP, 73/401, 82/221.
        4 STJ: "quando, na subtrao de objetos presos ou juntos do corpo da
vtima, a ao do agente repercute sobre esta, causando-lhe leses ou diminuindo
a capacidade de oferecer resistncia, tem-se configurado o crime de roubo"
(STJ, 5 Turma, REsp 631.368/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-9-2005,
DJ , 7-11-2005, p. 343).
       5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 56; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 248.
       6 Segundo Damsio E. de Jesus, a equipe de represso a roubos do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo adotou o entendimento uniforme no
sentido de que o roubo de uso constitui crime ( Cdigo Penal anotado, cit., p. 553).
No mesmo sentido; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 236.
       7 JTACrimSP, 37/189.
      8 STJ, 5 Turma, HC 37.423/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17-2-2005, DJ ,
14-3-2005, p. 396 e STJ, REsp 74.302/SP, DJU, 20-10-1997, p. 53140.
       9 STF, RT, 445/482.
       10 STJ, 6 Turma, REsp 660.145, Rel. Min. Nilson Naves, j. 12-4-2005, DJ ,
1-8-2005, p. 596. STJ: "I -- O delito de roubo se consuma no momento em que o
agente se torna possuidor da res subtrada mediante grave ameaa ou violncia.
II -- Para que o agente se torne possuidor,  prescindvel que a res saia da esfera
de vigilncia da vtima, bastando que cesse a clandestinidade ou a violncia
(Precedente do Colendo Supremo Tribunal
Federal -- RTJ, 135/161-192, Sesso Plenria). Recurso provido" (STJ, 5 Turma,
REsp 770.214, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-2005, DJ , 14-11-2005, p. 404). STJ:
"Assentada jurisprudncia desta Corte e do Col. STF no sentido de que o crime de
roubo se consuma com a mera posse, ainda que por curto perodo de tempo, da
coisa alheia mvel subtrada mediante violncia ou grave ameaa. No se exige,
para a consumao do delito, a posse tranquila da res furtiva. Recurso provido"
(STJ, 5 Turma, REsp 737.130/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 28-9-
2005, p. 372). STJ: "1. A jurisprudncia desta Corte, bem como do Supremo
Tribunal Federal, firmou a orientao no sentido de que se considera consumado
o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a
violncia ou a clandestinidade, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda
que por curto espao de tempo, sendo desnecessrio que o bem saia da esfera de
vigilncia da vtima, incluindo-se, portanto, as hipteses em que  possvel a
retomada do bem por meio de perseguio imediata" (STJ, 5 Turma, REsp
716.058/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p.
395). No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, REsp 537.549/RS, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, j. 4-10-2005, DJ , 14-11-2005, p. 371. STJ, 5 Turma, REsp
631.368/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-9-2005, DJ , 7-11-2005, p. 343.
STJ, 5 Turma, HC 42.658/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 14-6-2005,
DJ , 22-8-2005, p. 322.
      11 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 321; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 237; Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p.
61. STF, RT, 674/359; STJ, RT, 741/594.
       12 RSTJ , 82/363-4.
       13 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 247.
       14 STF: "No roubo, quando a violncia  subsequente  subtrao, o
momento consumativo  o do emprego da violncia. O delito descrito no art. 157,
 1, do Cdigo Penal no comporta tentativa" ( RT, 453/436). Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. VII, p. 61 e 62; E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., p.
248; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 559.
      15 Nesse sentido: JTACrimSP, 79/251. No mesmo sentido, Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 239.
       16 Recentemente, a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal,
reformulando o antigo posicionamento, passou a se pronunciar no sentido de que,
para o perfazimento do crime de porte de arma de fogo no importa se o artefato
est ou no municiado ou, ainda, se apresenta regular funcionamento (STF, 1 
Turma, HC 96922/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17-3-2009, DJe de 17-
4-2009). Na mesma senda: STF, 1  Turma, RHC 90197/DF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 9-6-2009. STF, 1  Turma, HC 95018/RS, Rel. Min. Carlos Britto,
j. 9-6-2009, DJe de 7-8-2009. STF, 1  Turma, HC 96072/RJ, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 16-3-2010, DJe de 9-4-2010. Trs so as situaes tratadas pelo
aludido aresto, quais sejam: (a) porte de arma sem munio; (b) porte de arma
ineficaz para o disparo ou arma de brinquedo; e (c) porte de munio
isoladamente. Pela nova linha interpretativa albergada pelo STF, haver a
configurao de crime em todas as situaes acima referidas, na medida em que
o Estatuto do Desarmamento, em seu art. 14, tipificou criminalmente a simples
condu-
ta de portar munio, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, no possui
qualquer potencial ofensivo. Por derradeiro, em consonncia com o novo esclio,
passou a ser dispensvel a confeo de laudo pericial para aferio da
materialidade do delito.
       17 Celso Delmanto, Cdigo Penal comentado, cit., p. 324; Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 562.
       18 STJ: "II -- O emprego de arma de brinquedo no acarreta a incidncia
da majorante do  2, I, do art. 157 do Cdigo Penal, dado o cancelamento da
Smula 174 -- STJ (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso). Recurso
parcialmente conhecido e, nesse ponto, provido" (STJ, 5 Turma, REsp
688.437/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19-4-2005, DJ , 30-5-2005, p. 410).
        19 Esse, inclusive,  o posicionamento do Supremo Tribunal Federal: "
corrente jurisprudencial que entende configurado o emprego de arma -- causa
especial de aumento da pena do roubo --, na utilizao de arma de brinquedo, a
melhor doutrina tem oposto crtica demolidora; ainda, porm, que se aceite a
discutvel orientao, nem ela permite divisar a referida causa de exacerbao
da pena, que  puramente objetiva, na circunstncia de o agente simular estar
armado, mediante o gesto que aparente portar o revlver sob a camisa" ( RT,
705/416). No mesmo sentido: STF, RT, 646/376.
       20 No mesmo sentido, STJ: "IV -- Conforme o entendimento firmado
nesta Corte,  aplicvel a majorante prevista no art. 157,  2, I, do CP, ainda que
a arma de fogo no tenha sido periciada, se o v. acrdo guerreado aponta outros
elementos probatrios que confirmam a sua efetiva utilizao no crime
(Precedentes). V -- Havendo nos autos da persecutio criminis outros elementos
de carter probatrio suficientes a embasar o decreto condenatrio, tais como o
auto de apreenso, a confisso do recorrido e provas de natureza testemunhal, in
casu, a nulidade do exame pericial na arma de fogo no desconfigura o crime
previsto no art. 157,  2, I, do Cdigo Penal. Recurso provido" (STJ, 5 Turma,
REsp 770.214, Rel. Min. Felix Fischer, j. 28-9-2005, DJ , 14-11-2005, p. 404).
        21 STF: "Constatado, mediante exame pericial da arma utilizada no roubo,
a impossibilidade de produzir disparos, descabe a observncia da causa de
aumento de pena do inciso I do  2 do art. 157 do CP. O quadro  semelhante
quele revelado pelo emprego de arma de brinquedo, valendo notar que no se
pode colocar na vala comum situaes concretas em que a potencialidade do
risco tem gradao diversa. A hiptese est compreendida pelo caput do citado
artigo, no que cogita de grave ameaa, isto considerada a ptica, da vtima,
decorrente das aparncias" ( RT, 702/438).
       22 "A circunstncia de um dos agentes haver atuado portando arma de
fogo transmite-se aos demais corrus" (STF, 1  Turma, HC 86.064/SC, Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 18-10-2005, DJ , 2-12-2005).
       23 STF: "Entende o Supremo Tribunal Federal que  vlida a cumulao
dos crimes dos arts. 288, pargrafo nico, e 157,  2 e incisos, do Cdigo Penal
(cf. HC 76.213, rel. min. Seplveda Pertence, DJ , 14-4-1998)" (STF, 2  Turma,
HC 84.669/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22-2-2005, DJ , 17-6-2005, p. 74).
        24 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 46 e 58; Celso Delmanto e
outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 318.
        25 Nesse sentido; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 546;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 231.
       26 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 567.
       27 Cf. artigo publicado no Phoenix , n. 21, rgo Informativo do Complexo
Jurdico Damsio de Jesus, agosto de 2000.
       28 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 241; Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal anotado, cit., p. 568; Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes
contra o patrimnio, Coleo, cit., v. 9, p. 31.
       29 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 249.
        30 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 561;
Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 242.
        31 No mesmo sentido, STF: "I. Habeas corpus: cabimento para dar 
verso do fato acertada pela instncia de mrito a sua correta classificao
jurdica, mais favorvel ao paciente. II. Latrocnio ou homicdio em concurso
com roubo: diferenciao. 1. No roubo com resultado morte (`latrocnio'), a
violncia empregada -- da qual deve resultar a morte --, ou se dirige 
subtrao, ou, aps efetivada esta, a assegurar a posse da coisa ou a impunidade
do delito patrimonial, que constitui a finalidade da ao. 2. Diversamente, tem-se
concurso de homicdio e roubo (ou furto), se a morte da vtima, em razo de
animosidade pessoal de um dos agentes --, segundo a prpria verso dos fatos
acertada pela deciso condenatria -- foi a finalidade especfica da empreitada
delituosa, na qual a subtrao da sua motocicleta -- que, embora efetivada antes
da morte, logo aps  lanada ao rio pelos autores --, antes se haja de atribuir 
finalidade de dissimular o crime contra a vida planejado" (STF, 1  Turma, HC
84.217/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 10-8-2004, DJ , 27-8-2004, p. 71).
       32 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 254 e 255.
       33 STJ: "Vrios coautores de roubo  mo armada a estabelecimento
bancrio, com morte causada por dois deles, sem a participao dos demais,
durante a fuga, na tentativa de roubo de veculo, ante a resistncia oposta pela
vtima. Condenao de todos por latrocnio (art. 157,  3, do CP). Pretendida
excluso da qualificadora do  3 em relao a coautor que no participou da
execuo do homicdio. Limites da responsabilidade penal no concurso de
agentes. Nos crimes qualificados pelo resultado, a agravao da pena restringe-
se aos intervenientes (coautor, instigador ou cmplice) em relao aos quais a
consequncia mais grave era, ao menos, previsvel (art. 19 do CP). Mas, no
roubo  mo armada, respondem pelo resultado morte, situado em pleno
desdobramento causal da ao criminosa, todos os que, mesmo no participando
diretamente da execuo do homicdio (excesso quantitativo), planejaram e
executaram o tipo bsico, assumindo conscientemente o risco do resultado mais
grave durante a ao criminosa ou durante a fuga" ( RSTJ , 36/274).
      34 STF, RT, 633/380.
      35 Cf. STJ, AgI 36.618-7, proveniente de Santa Catarina (9300106201),
Rel. Min. Pedro Acioli, DJ , 9-3-1994, p. 3919.
      36 Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 451.
      37 STJ, REsp 507, DJU, 18-12-1989, p. 18479.
      38 Nesse sentido: STJ, 6 Turma, REsp 54.834-93/SP, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU, 15-5-1995.
       39 STJ, 5 Turma, REsp 26.855-6, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 5-9-1994,
p. 23115. Comentrios sobre continuidade delitiva extrados da nossa obra Curso
de direito penal, cit., p. 498 e 499.
      40 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 259.
      41 Quanto  violncia fsica, consulte os comentrios ao crime de roubo.
      42 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 69.
      43 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit, v. 2, p. 262.
       44 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 76; Celso Delmanto e
outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 330; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal
anotado, cit., p. 576; Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 249.
      45 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 263.
      46 Nlson Hungria, Comentrios, cit., p. 77 e 78.
      47 No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 250.
      48 RT, 475/276.
      49 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 68.
      50 Nlson Hungria, Comentrios, cit., p. 66; Celso Delmanto e outros,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 330.
      51 Carrara apud E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 266.
      52 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 574.
      53 STF, RTJ , 100/940.
       54 STJ, 5 Turma, REsp 982.158/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 24-11-2008,
DJe , 9-2-2009.
     55 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 72;
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 578; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 2, p. 253.
       56 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 271.
        57 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 272;
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 72; Julio Fabbrini Mirabete, Manual,
cit., v. 2, p. 253. Em sentido contrrio, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal
anotado, cit., p. 578, para quem a vantagem pode ser econmica ou no
econmica.
       58 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 72. No mesmo sentido,
Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 333. Em sentido
contrrio, Damsio E. de Jesus ( Cdigo Penal anotado, cit., p. 579), para quem a
vantagem pode ser devida ou indevida.
       59 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 253.
         60 Em sentido contrrio, STF: "Se a causa de aumento de pena, prevista
no  1 do art. 159 do CP,  aplicada porque o delito teve durao superior a 24
hs, e no por ter sido cometido por quadrilha, nada impede a condenao,
tambm por este ltimo delito, no se caracterizando, assim, o alegado bis in
idem" ( RT, 736/568-9, julgado citado por Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal,
cit., p. 1029).
         61 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 74.
       62 Cf. exemplo citado por Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes
contra o patrimnio, Coleo, cit., v. 9, p. 41.
       63 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 254.
       64 Segundo Hungria, a Exposio de Motivos, quando se refere ao sujeito
ativo da extorso indireta, est apenas exemplificando, pois, do contrrio, seria
evidente a sua infidelidade ao irrestrito texto legal ( Comentrios, cit., v. VII, p.
80).
       65 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 278.
       66 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 81.
       67 STJ, RT, 657/351.
      68 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 81; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 280; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 2, p. 257; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 582.
       69 Em sentido contrrio, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 258.
                             Captulo III
                         DA USURPAO




ART. 161, "CAPUT" -- ALTERAO DE LIMITES

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        No captulo referente  usurpao, concentram-se crimes
que, em sua maioria, destinam-se a proteger a propriedade imvel,
ao contrrio dos delitos de roubo e furto, cuja proteo abarca a
propriedade mvel. Dentre os crimes previstos no presente captulo
temos o de alterao de limites, cujo teor  o seguinte "Suprimir ou
deslocar tapume, marco ou qualquer outro sinal indicativo de linha
divisria, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel
alheia". Pena: deteno de 1 a 6 meses, e multa.

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se de forma direta a posse, e indireta, a propriedade
dos bens imveis.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

       A ao nuclear tpica est consubstanciada em dois verbos: a)
suprimir -- fazer desaparecer, eliminar; ou b) deslocar -- transferir
para outro local. A alterao da linha divisria da propriedade tanto
pode ser total quanto parcial.


3.2. Objeto material
        Constituem objetos materiais do crime em tela: a) o tapume
-- pela definio do art. 1.297,  1, do Cdigo Civil so as sebes
vivas, as cercas de arame ou de madeira, as valas ou banquetes, ou
quaisquer outros meios de separao dos terrenos...; b) o marco --
conforme definio de Hungria,  toda coisa corprea (pedras,
piquetes, postes, rvores, tocos de madeira, padres etc.) que,
artificialmente colocada ou naturalmente existente em pontos da
linha divisria de imveis, serve, tambm, ao fim de atest-la
permanentemente (ainda que no perpetuamente) 1; ou c) qualquer
outro sinal indicativo de linha divisria -- trata-se de clusula
genrica, e compreende todo sinal que sirva para assinalar os limites
entre dois imveis (p. ex., fossos, valetas, cursos d'gua etc.).

3.3. Sujeito ativo

       Aquele que suprime ou desloca o tapume, marco ou qualquer
outro sinal indicativo da linha divisria. Apenas o confinante do
imvel pode praticar o delito em tela? E. Magalhes Noronha, com
razo, sustenta no se tratar de crime de vizinho ou confinante, pois,
fazendo meno ao ensinamento de Crivellari, "o futuro comprador
de um imvel pode suprimir ou deslocar sinais da linha divisria para
que, mais tarde, venha a obter, pelo preo ajustado, rea maior que
possa explorar ou desfrutar" 2. Desse entendimento no compactua
Nlson Hungria, para quem a "possibilidade de usurpao
subordinada  futura aquisio de imvel vizinho  uma possibilidade
condicionada, incompatvel com o crime de alterao de limites" 3. E
o condmino? Pode ser sujeito ativo do crime em estudo? Mais uma
vez, segundo Noronha, no condomnio pro diviso, em que h somente
indiviso de direito, mas no de fato,  possvel que o condmino
remova marcos e tapumes e obtenha, ainda que provisoriamente, a
posse da parte usurpada 4.

3.4. Sujeito passivo

       o proprietrio ou possuidor do bem imvel cujos limites
foram alterados.


4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
alterar os sinais divisrios da propriedade imvel. Exige-se tambm o
elemento subjetivo do tipo, qual seja, a inteno de apropriar-se, no
todo ou em parte, de coisa alheia mvel, sendo necessrio que o
agente tenha a inteno de apossar-se da propriedade imvel para
seu uso e fruio. Ausente essa inteno especfica, o crime poder
ser outro: dano (CP, art. 163), exerccio arbitrrio das prprias razes
(CP, art. 345), fraude processual (CP, art. 347).

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com a supresso ou deslocamento de tapume,
marco ou qualquer outro sinal divisrio, ou seja, contenta-se a lei
com a simples alterao dos limites, desde que comprovada a
inteno de o agente apropriar-se do bem. No  necessria,
portanto, a efetiva apropriao do bem, o efetivo apossamento da
propriedade. Trata-se de crime formal.

6. TENTATIVA
       A tentativa  possvel nos casos em que o sujeito ativo 
obstado a prosseguir na supresso ou deslocamento do tapume,
marco ou qualquer outra linha divisria.

7. CONCURSO DE CRIMES
       Haver concurso material de crimes se o agente empregar
violncia.  o que dispe o  2 do art. 161: "se o agente usa de
violncia, incorre tambm na pena a esta cominada". Trata-se,
consoante a doutrina, de violncia fsica empregada contra a pessoa
da qual decorre leso corporal ou a morte da vtima. No abrange,
portanto, a violncia moral, pois no h expressa referncia  grave
ameaa. Desta feita, se o agente, ao realizar a alterao de limites
entre as propriedades confinantes, deparar-se com o proprietrio
desta, e contra ele empregar violncia, dever responder em
concurso material pelos crimes de leses corporais e de alterao de
limites.
       Segundo Hungria, se ao crime de alterao de limites "vem a
seguir-se a invaso, com violncia a pessoa, ou grave ameaa, ou
mediante o concurso de duas ou mais pessoas, o crime a identificar-
se  o `esbulho possessrio' (art. 161,  1 , II), que absorver a
alterao de limites".

8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Consoante o disposto no  3, a ao penal , via de regra,
privada se a propriedade  particular e no h o emprego de
violncia. Por outro lado, se a propriedade no  particular ou h
emprego de violncia, a ao penal ser pblica.
       Nos moldes da Lei n. 9.099/95, constitui infrao de menor
potencial ofensivo, pois a pena mxima prevista  igual a 6 meses
(deteno, de 1 a 6 meses, e multa). Se a ao penal for pblica, 
possvel a aplicao da suspenso condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95), uma vez que a pena mnima cominada  inferior a 1
ano. H, no entanto, diversas decises do STJ no sentido de que "O
benefcio processual previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/1995,
mediante a aplicao da analogia in bonam partem, prevista no art. 3
do Cdigo de Processo Penal,  cabvel tambm nos casos de crimes
de ao penal privada. Precedentes do STJ" (STJ, 5 T., HC
12.276/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ , 7-4-2003, p. 296).
No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 8-6-
2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP, rel. Min. Gilson Dipp,
j. 19-8-2004, DJ , 20-9-2004, p. 312. Em sentido contrrio: STJ, 6 T.,
HC 17.431/SP, rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003, DJ , 23-6-2003, p.
444.



ART. 161,  1, I -- USURPAO DE GUAS

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal e procedimento.

1. CONCEITO
       Dispe o inciso I do  1 do art. 161: "Na mesma pena incorre
quem: I -- desvia ou represa, em proveito prprio ou de outrem,
guas alheias".

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se a posse das guas consideradas patrimnio
imobilirio.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        Duas so as aes nucleares tpicas: a) desviar -- deslocar,
alterar, mudar o curso da gua; e b) represar -- reprimir, impedir
que flua, conter o fluxo da gua para a formao de reservatrios
etc.
3.2. Objeto material

        a gua alheia, a pertencente a terceiros, corrente ou
estagnada, pblica ou particular. O Decreto n. 24.643/34 (Cdigo de
guas) define o que se considera gua pblica ou particular. As
guas subterrneas, ou seja, aquelas que se encontram debaixo da
superfcie (art. 96 do Cdigo de guas), assim como as guas
pluviais, isto , as que procedem das chuvas (art. 103 do Cdigo de
guas), tambm so objeto material do crime em estudo.


3.3. Sujeito ativo

        aquele que desvia ou represa guas alheias, ou seja, que no
lhe pertenam. O condmino poder ser sujeito ativo desse crime?
De acordo com Nlson Hungria: "no caso, porm, de guas comuns
ou em condomnio, poder ser sujeito ativo do crime qualquer dos
proprietrios das terras atravessadas ou banhadas pelas guas ou
qualquer dos condminos, desde que, com o desvio ou represamento,
seja impedida a utilizao pelos demais proprietrios ou
condminos" 5.


3.4. Sujeito passivo

        o proprietrio ou possuidor da gua desviada ou represada.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
desviar ou represar as guas alheias. Exige-se tambm que o agente
realize tais aes com a inteno de obter proveito prprio ou alheio.
Trata-se do elemento subjetivo do tipo. Ausente essa finalidade
especfica, o crime poder ser outro: dano (CP, art. 163); exerccio
arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345) etc.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com o ato de desviar ou represar a gua. No se
exige que o agente obtenha o proveito almejado para si ou terceira
pessoa.  crime formal.
       Segundo Noronha: "trata-se de crime instantneo, uma vez
que a violao jurdica se realiza no instante da consumao e
extingue-se com esta. Pode, entretanto, ter efeitos permanentes, e
tambm se apresentar como delito permanente toda vez que, para se
manter o desvio ou o represamento, tornar-se necessria uma
atividade continuada e ininterrupta. Em tal hiptese, cumpre ter
presente que a consumao termina, cessada a permanncia; porm
o delito completa-se no momento em que tem incio o desvio ou
represamento" 6.

6. TENTATIVA
      A tentativa  perfeitamente possvel.


7. CONCURSO DE CRIMES
       Haver concurso material de crimes se o agente empregar
violncia.  o que dispe o  2 do art. 161: "se o agente usa de
violncia, incorre tambm na pena a esta cominada". Para melhor
compreenso do tema, vide comentrios ao crime do caput do art.
161.
       Se do desvio ou represamento de guas alheias advier
inundao (CP, art. 254), haver concurso formal entre este crime e
o crime de usurpao de guas.

8. AO PENAL E PROCEDIMENTO
      Vide comentrios ao caput do art. 161, os quais se aplicam
aqui.




ART. 161,  1, II -- ESBULHO POSSESSRIO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
   Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8. Ao penal e procedimento.

1. CONCEITO
        Prev o inciso II do  1 do art. 161: "Na mesma pena incorre
quem: II -- invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou
mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifcio
alheio, para o fim de esbulho possessrio".

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a inviolabilidade patrimonial, sobretudo a posse do
bem imvel. Tutela-se tambm a integridade fsica e liberdade da
vtima, pois a invaso do imvel alheio pode ser realizada mediante o
emprego de violncia (fsica ou moral) ou concurso de mais de duas
pessoas.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

       Consubstancia-se no verbo invadir, isto , penetrar no terreno
ou edifcio alheio. Exige a lei que a invaso seja realizada com o
emprego de violncia (fsica ou moral) ou mediante o concurso de
mais de duas pessoas. Ausente um desses requisitos legais, o crime
no se configura. Dessa forma, aquele que penetra no imvel de
forma pacfica no comete o crime em tela.
       Na hiptese de concurso de pessoas a lei presume a violncia.
Exige-se o concurso de mais de duas pessoas. Para Noronha, "pela
redao do  1 -- `Na mesma pena incorre quem... II -- invade...
mediante concurso de mais de duas pessoas...' -- torna-se
inquestionvel que so quatro as pessoas: uma ( quem) e trs outras
( mais de duas)" 7. Para Hungria, o nmero mnimo  de trs
agentes8.
       Segundo Mirabete, no  preciso que os quatro agentes
participem do ato executivo do crime 9, ou seja, que todos invadam
efetivamente o imvel.


3.2. Objeto material

       o terreno ou edifcio alheio, ou seja, no pertencente ao
agente.



3.3. Sujeito ativo

        aquele que invade o terreno ou edifcio que se encontra
legitimamente na posse de terceiro. O proprietrio do bem pode ser
considerado esbulhador quando invade imvel seu que se encontra
legalmente na posse de terceira pessoa, como no contrato de
locao? No, pois para que se configure o crime o prdio deve ser
alheio, ou seja, no deve pertencer ao agente 10. Quanto ao
condmino, este somente pode praticar o crime em tela se o
condomnio for pro diviso, pois aqui existe indiviso de direito, mas
no de fato, ocupando cada condmino parte certa e determinada,
sobre a qual exerce a posse 11.



3.4. Sujeito passivo

       o indivduo que legitimamente detm a posse do bem
imvel, por exemplo, proprietrio, locatrio, usufruturio,
arrendatrio etc.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
invadir terreno ou edifcio alheio. Alm deste, exige a lei uma
finalidade especfica: "para o fim de esbulho possessrio".

5. MOMENTO CONSUMATIVO
        Consuma-se o crime com a invaso do terreno ou edifcio
alheio, mediante o emprego de violncia ou o concurso de mais de
duas pessoas. Deve-se comprovar que a inteno do agente era o
esbulho possessrio; do contrrio, o crime poder ser outro, por
exemplo, violao de domiclio ou exerccio arbitrrio das prprias
razes.

6. TENTATIVA
        perfeitamente possvel; por exemplo, o sujeito tenta invadir
um stio mas  impedido pelos vizinhos de nele entrar.

7. CONCURSO DE CRIMES
       Haver concurso material de crimes se o agente empregar
violncia.  o que dispe o  2 do art. 161: "se o agente usa de
violncia, incorre tambm na pena a esta cominada". A violncia,
primeiramente, funcionar como elemento constitutivo do crime de
esbulho possessrio, ou seja, consoante a Exposio de Motivos do
Cdigo Penal, constituir condio de punibilidade; contudo, se dela
resultar outro crime (leso corporal ou morte da vtima), haver
concurso material de crimes.

8. AO PENAL E PROCEDIMENTO
       Vide os comentrios ao caput do art. 161, os quais se aplicam
aqui.



ART. 162 -- SUPRESSO OU ALTERAO DE MARCAS EM
               ANIMAIS

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Concurso de crimes. 8.
   Ao penal e procedimento. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Estabelece o art. 162 do Cdigo Penal: "Suprimir ou alterar,
indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo
de propriedade". Pena: deteno, de 6 meses a 3 anos, e multa.

2. OBJETO JURDICO
       Tutelam-se a posse e a propriedade do semovente, em
especial o gado ou rebanho, considerados para efeitos penais coisa
mvel.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo
        O tipo penal contm duas aes nucleares: a) suprimir --
extinguir, eliminar, fazer desaparecer; ou b) alterar -- mudar,
desfigurar, no caso, marca ou sinal indicativo de propriedade (objeto
material do crime) em gado ou rebanho alheio. A marca " o
caracterstico empregado, relativo  propriedade do animal, para
distingui-lo de outros. Consiste, geralmente, nas iniciais do
proprietrio, mas  frequente tambm o uso de desenhos (p. ex.,
estrela, crculo etc.)" 12. Sinal " todo distintivo artificial, diverso da
marca (ex.: argolas de determinado feitio nos chifres ou focinho dos
animais)" 13.
        A supresso ou alterao da marca ou sinal indicativo de
propriedade aposta em gado ou rebanho deve ser indevida (elemento
normativo do tipo). Assinala Hungria que "o emprego deste advrbio,
no texto do art. 162, no  de todo suprfluo (como parece a
Magalhes Noronha): com ele, quis o legislador significar que no 
protegida a marca ou sinal em si mesmos, mas a propriedade que
indicam, tanto assim que, se algum adquire animais e vem a
suprimir ou alterar a respectiva marca ou sinal, no comete crime
algum" 14.



3.2. Sujeito ativo

        aquele que suprime ou altera a marca ou sinal indicativo de
propriedade aposta em gado ou rebanho.


3.3. Sujeito passivo

        o proprietrio do gado ou rebanho marcados.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
suprimir ou alterar, de forma indevida, em gado ou rebanho, marca
ou sinal indicativo de propriedade. Quanto ao elemento subjetivo do
tipo, vejamos esses dois posicionamentos doutrinrios:
        a) para Noronha, em que pese a orao do artigo, por si, no o
exigir,  necessrio que o agente tenha o escopo especfico de
apoderar-se dos semoventes, pois ele suprime ou altera a marca
para, depois, irrogar a propriedade 15;
        b) para Mirabete, o tipo penal exige o elemento subjetivo do
tipo; contudo, para ele, "o citado elemento  a vontade de estabelecer
dvida a respeito da propriedade dos animais a fim de facilitar a
apropriao. No existindo tal finalidade, como nos casos de
alterao de sinal efetuada como injria, provocao ou vingana,
ocorrer eventualmente outro delito (dano, injria etc.) 16.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com a supresso ou alterao da marca ou sinal
indicativo da propriedade, independentemente de o agente se
apropriar ou no do animal. Para a configurao do crime no 
necessrio que tais aes sejam realizadas em vrios animais; 
suficiente a supresso ou alterao em um nico animal17.

6. TENTATIVA
       perfeitamente possvel; basta que o agente seja
surpreendido no momento em que inicia a supresso ou alterao da
marca ou sinal.
      7. CONCURSO DE CRIMES
              Em regra, o crime em estudo ser absorvido pelo crime de
      furto, pois se o agente realiza a supresso ou alterao da marca ou
      sinal distintivo da propriedade e posteriormente se apodera do
      animal, haver o crime de furto, e no o crime em tela, que ficar
      absorvido. Se, por outro lado, o agente furta o animal e
      posteriormente realiza a supresso ou alterao da marca ou sinal
      distintivo, essa ltima ao constituir post factum impunvel. O
      mesmo se d com o crime de apropriao indbita.

      8. AO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
      ESPECIAIS CRIMINAIS
              Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
      tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
      promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
      distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
      distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
      funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
      virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
               cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
      n. 9.099/95).




      1 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 86.
      2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 284.
      3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 89.
      4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 284.
      5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 91.
      6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 293.
       7 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 296. No mesmo
sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 264; Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal comentado, cit., p. 585; Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes
contra o patrimnio, Coleo, cit., v. 9, p. 46.
      8 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 93.
      9 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 264.
      10 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 92. Em
sentido contrrio, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 295.
       11 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 295.
       12 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 300.
       13 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 98.
       14 Idem, ibidem, p. 98 e 99.
       15 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 301.
      16 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 267. No mesmo sentido,
Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 340.
       17 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 98. Em
sentido contrrio, Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 340 e
341.
                            Captulo IV
                            DO DANO




ART. 163 -- DANO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo.
   7. Tentativa. 8. Formas. 8.1. Simples. 8.2. Qualificada. 9. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais. 10. Concurso de
   crimes. 11. Outras condutas tpicas danosas.

1. CONCEITO
       Diz o art. 163 do Cdigo Penal: "Destruir, inutilizar ou
deteriorar coisa alheia". Sabemos que todo crime produz um
resultado danoso, quer de ordem econmica, quer moral etc., por
exemplo, aquele que furta a carteira de outrem causa a este um
dano, pois lhe ocasionou um prejuzo financeiro. O artigo em tela,
entretanto, cuida propriamente do dano fsico, ou seja, daquele que
recai diretamente sobre a coisa, causando nesta modificaes de
ordem material (p. ex., a destruio de um orelho).
       Apesar de ser um crime contra o patrimnio, o fim de
obteno de vantagem econmica no constitui seu elemento
essencial, nada impedindo, contudo, a sua presena.

2. OBJETO JURDICO
      Tutela esse dispositivo legal a propriedade e a posse de coisas
mveis e imveis.

3. OBJETO MATERIAL
        a coisa alheia mvel ou imvel, em cujo conceito se inclui
tambm aquela perdida pelo dono. A res nullius no pode ser objeto
do delito em estudo, pois se trata de coisa que no pertence a
ningum, e o crime de dano exige que a coisa seja alheia.
       Aplica-se ao crime de dano o princpio da insignificncia, que
afasta a tipicidade penal. Afirma Mirabete: " necessrio que a coisa
tenha valor econmico e, assim, quebrar simples pedaos de vidro de
janela no basta  configurao do crime ( JTACrSP 49/389). J se
tem aplicado o princpio da insignificncia, que exclui a tipicidade,
em hiptese de prisioneiro que serra a grade do xadrez em uma
tentativa frustrada de fuga, fato este que no acarreta leso
significante do bem pblico ( RJDTACrim 9/75-6)" 1.

4. ELEMENTOS DO TIPO
4.1. Ao nuclear

        As aes nucleares do tipo consubstanciam-se nos verbos: a)
Destruir -- demolir, desmanchar, exterminar, desfazer a prpria
coisa, de modo que esta perca a sua essncia. S ocorre quando
houver perda da identidade da coisa (p. ex., matar um porco, romper
a vidraa, cortar uma rvore etc.); b) Inutilizar -- tornar intil,
inservvel, de modo que a coisa no perca sua individualidade mas
torne-se, total ou parcialmente, inadequada  sua finalidade (p. ex.,
quebrar um revlver, castrar um reprodutor etc.); c ) Deteriorar --
reduzir o valor da coisa (p. ex., alterar uma obra de arte sem destru-
la; tirar os ponteiros de um relgio etc.). A conduta de "pichar"
muros e paredes era enquadrada pelos tribunais como crime de dano
por deteriorao; contudo com o advento da Lei n. 9.605, de 12-2-
1998, tal conduta passou a ser regulada pelo seu art. 65, cujo teor  o
seguinte: "Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificao
ou monumento urbano: Pena -- deteno, de 3 meses a 1 ano, e
multa. Pargrafo nico. Se o ato foi realizado em monumento ou
coisa tombada em virtude do seu valor artstico, arqueolgico ou
histrico, a pena  de seis meses a um ano de deteno, e multa".
Fazer desaparecer a coisa mvel, por exemplo, soltar um animal na
floresta, segundo a doutrina,  fato atpico, pois no h como
enquadrar essa conduta em um dos verbos do tipo penal2, exceto
para Nlson Hungria, que equipara essa conduta ao dano3. ,
contudo, fato tpico no Cdigo Penal Militar (art. 259).
        O crime tanto pode ser praticado por ao quanto por
omisso; por exemplo, indivduo que, tendo assumido o dever de
cuidar do maquinrio alheio, propositadamente se abstm de retir-lo
da chuva, vindo ele a enferrujar-se.
        Vrios so os meios de execuo do crime: a) imediatos, por
exemplo, jogar o objeto no cho, amass-lo com as mos, desferir-
lhe pauladas; b) mediatos, por exemplo, utilizar-se de um co ou uma
criana para danificar o objeto; empregar fogo ou gua etc. Nestas
duas ltimas hipteses, o emprego desses meios executivos poder
colocar em risco a incolumidade pblica e, portanto, configurar
outros crimes mais graves (CP, arts. 250 e 254).



4.2. Sujeito ativo

        Aquele que destri, inutiliza ou deteriora coisa alheia. S pode
ser pessoa fsica, exceto o proprietrio, uma vez que o tipo penal
exige que a coisa seja alheia. Caso o autor da conduta danosa seja o
proprietrio, estar configurada a figura tpica prevista no art. 346 do
CP (subtrao ou dano de coisa prpria em poder de terceiro) 4. O
condmino da coisa comum tambm poder ser o sujeito ativo desse
crime, caso o prejuzo exceda o valor de sua cota-parte, e desde que
se trate de bem infungvel5.



4.3. Sujeito passivo

      Em regra, o proprietrio              do     objeto   danificado.
Excepcionalmente, porm, o possuidor.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade de praticar uma das
condutas previstas no tipo penal. Discute-se acerca da exigncia ou
no de um fim especial de agir, consubstanciado na vontade de
causar prejuzo ( animus nocendi), para a configurao do crime. H
duas correntes quanto  necessidade do animus nocendi:
       a) Segundo Nlson Hungria,  indispensvel o animus nocendi.
Para tanto, exemplifica: "no poderia ser considerado agente de
crime de dano o meu amigo que, sem nimo hostil, tenha cortado,
para pregar-me uma pea, os fios da campainha eltrica de minha
casa" 6.
       b) Para Damsio de Jesus e Magalhes Noronha, basta a
vontade de destruir, no sendo exigvel o fim especial de causar
prejuzo ao ofendido, pois a figura penal no faz referncia expressa
a nenhum elemento subjetivo do tipo. Na realidade, a vontade de
prejudicar est compreendida na prpria ao criminosa 7.
Entendemos correta a segunda posio, pois, de fato, a lei no exige
nenhum fim especial por parte do agente.  a posio majoritria na
doutrina.
       O crime de dano s  punido a ttulo de dolo, ou seja, quando
presentes a conscincia e a vontade de destruir, inutilizar ou
deteriorar a coisa alheia. Contudo a divergncia da doutrina quanto 
exigncia ou no do animus nocendi trouxe tambm diviso na
jurisprudncia quanto  configurao do crime de dano na hiptese
em que o preso danifica as grades da cela para fugir. H, assim, duas
posies:
       a) Para aqueles que entendem que o crime de dano exige o
propsito de causar prejuzo ao ofendido ( animus nocendi), o preso
que danifica as grades para fugir no comete o crime em tela, uma
vez que o dano  praticado com o ntido propsito de realizar a fuga,
e no com a inteno de causar prejuzo ao Estado, ou seja, danificar
os obstculos materiais. A destruio destes  apenas o meio para o
preso ganhar a liberdade. No h inteno de causar prejuzo. O
Superior Tribunal de Justia j se manifestou nesse sentido8.  a
posio majoritria nos tribunais.
        b) Para aqueles que entendem que o crime de dano dispensa o
animus nocendi, ou seja, a inteno de causar prejuzo, exigindo
apenas a vontade de praticar uma das condutas previstas no tipo
penal, o preso que danifica a cela para fugir comete o crime em
estudo. O Supremo Tribunal Federal j se manifestou nesse sentido9.
Observe-se que, no caso, dever ele responder pela forma
qualificada do crime (art. 163, pargrafo nico, III).
        Em nosso ordenamento jurdico, em que o dano culposo no
ultrapassa a rbita do ilcito civil, exceto perante o CPM, no 
considerado crime.
        O que distingue o crime de dano dos demais crimes contra o
patrimnio  que nele a ofensa  dirigida contra o direito de
propriedade, objetivando apenas prejudicar o legtimo dono, sem o
intuito de vantagem econmico-financeira.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material. Consuma-se com o dano efetivo
ao objeto material, total ou parcialmente.  indispensvel para a
comprovao do dano, no a suprindo a prova testemunhal nem a
confisso, a prova pericial.

7. TENTATIVA
        possvel no crime plurissubsistente. Exemplo: agente que
atira objeto ao fogo mas, antes de ele se deteriorar,  de l retirado
por terceiro10.

8. FORMAS
8.1. Simples

       Est prevista no caput (pena -- deteno, de 1 a 6 meses, ou
multa).



8.2. Q ualificada

        Est prevista no pargrafo nico e incisos (pena -- deteno,
de 6 meses a 3 anos, e multa, alm da pena correspondente 
violncia).
        a) Dano praticado com violncia ou grave ameaa  pessoa
(inciso I): tal delito somente se aperfeioa quando a violncia 
pessoa ou a grave ameaa so empregadas com o intuito de
viabilizar a concretizao dos danos, ou seja, antes ou durante a
execuo do crime. Se o dano se consumou sem violncia  pessoa
mas, posteriormente, h emprego de violncia contra a vtima,
haver dano simples em concurso material com leso corporal. O
sujeito ativo pode valer-se desses meios de execuo no s contra o
titular da propriedade, mas tambm contra terceira pessoa, a este
ligada. Bastam as vias de fato para caracterizar a violncia. Segundo
o disposto no pargrafo nico, a pena ser de deteno, de 6 meses a
3 anos, e multa, alm da pena correspondente  violncia. Cuida-se
aqui, portanto, do concurso material entre o crime de dano
qualificado pela violncia ou grave ameaa e o crime de leses
corporais (leve, grave ou gravssima) ou homicdio.
        b) Uso de substncia inflamvel ou explosiva (inciso II): so
substncias inflamveis o lcool, o petrleo etc. So substncias
explosivas a dinamite, a plvora etc. O uso dessas substncias
qualifica o dano, se o fato no constitui crime mais grave por colocar
em risco a incolumidade pblica (CP, arts. 250 ou 251). Se, por
exemplo, o incndio provocado no ocasionar perigo comum,
tipificar-se- o delito de dano qualificado.  uma hiptese de
subsidiariedade explcita, pois a lei expressamente a menciona.
        c) Dano contra o patrimnio da Unio, do Estado, do
Municpio e de empresa concessionria de servios pblicos ou
sociedade de economia mista (inciso III): a expresso "patrimnio",
nesse dispositivo, deve ser considerada de forma ampla, englobando
at mesmo os bens de uso comum do povo e os de uso especial.
Exemplo: bancos de praa etc. A locao ou cesso de prdio a
rgo da Administrao Pblica no tem o condo de tornar pblico
esse bem. Trata-se, no caso, de bem particular. Os bens particulares
alugados pelo Poder Pblico esto excludos da tutela do art. 163 do
CP 11. Quanto ao preso que danifica a cela para fugir, vide tpico n. 4
(elemento subjetivo).
        d) Dano causado por motivo egostico ou com prejuzo
considervel para a vtima (inciso IV): Motivo egostico. Para
Hungria, "no  o que se liga  satisfao de qualquer sentimento
pessoal (dio, inveja, despeito, prazer da maldade, desprezo pela
propriedade alheia, etc.), pois, de outro modo, no haveria como
distinguir entre o dano qualificado em tal caso e o dano simples
(sempre informado de algum sentimento pessoal na sua motivao).
Egostico  o motivo quando se prende ao desejo ou expectativa de
um ulterior proveito pessoal indireto, seja econmico, seja moral" 12.
Por exemplo: matar o cavalo competidor para ganhar a corrida mais
facilmente.
        Prejuzo considervel para a vtima. O sujeito ativo deve
praticar o fato com inteno de causar prejuzo considervel 
vtima. O prejuzo que qualifica o dano deve ser aferido em relao
 situao econmica do ofendido13.
        A ao penal, nesse inciso,  privada (CP, art. 167).

9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Ao penal privada. De acordo com o art. 167 do Cdigo
Penal  cabvel no crime de dano simples ( caput) e qualificado
(somente na hiptese do inciso IV do pargrafo nico).
       Ao penal pblica incondicionada.  cabvel nas demais
hipteses do art. 167 do CP. "Se, por ocasio da sentena, o juiz
entende que o dano era simples e no qualificado, deve absolver
(TACrim SP, Julgados 96/144) ou anular a ao pblica para que a
privada seja intentada, salvo decadncia; no pode condenar por
dano simples em ao penal pblica (TACrimSP, Julgados 91/344 e
80/505)" 14.
       Concurso entre crime de ao penal pblica e crime de ao
penal privada. Se houver, por exemplo, concurso entre os crimes de
dano qualificado (inc. III) e dano simples ( caput), sendo a primeira
ao de iniciativa pblica e a segunda de iniciativa privada, formar-
se- um litisconsrcio ativo entre o Ministrio Pblico e a vtima,
devendo esta oferecer queixa-crime e aquele, denncia.
       Procedimento. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime de
dano simples ( caput) constitui infrao penal de menor potencial
ofensivo, pois a pena mxima prevista  igual a 6 meses (pena --
deteno, de 1 a 6 meses, ou multa).  possvel a aplicao da
suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95), uma
vez que a pena mnima cominada  de deteno de 1 ms, portanto
inferior a 1 ano.
        No tocante ao crime de dano qualificado (pargrafo nico, I a
III), somente  cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89
da Lei n. 9.099/95), uma vez que a pena mnima cominada  de 6
meses de deteno.
        Convm mencionar que h diversas decises do STJ no
sentido de que "O benefcio processual previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/1995, mediante a aplicao da analogia in bonam partem,
prevista no art. 3 do Cdigo de Processo Penal,  cabvel tambm
nos casos de crimes de ao penal privada. Precedentes do STJ"
(STJ, 5 T., HC 12.276/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ , 7-
4-2003, p. 296). No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, rel. Min.
Laurita Vaz, j. 8-6-2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP,
rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-8-2004, DJ , 20-9-2004, p. 312. Em
sentido contrrio: STJ, 6 Turma, HC 17.431/SP, rel. Min. Vicente
Leal, j. 15-4-2003, DJ , 23-6-2003, p. 444.

10. CONCURSO DE CRIMES
        Por ser um crime subsidirio, s haver crime de dano
quando o fato constituir um fim em si mesmo; se for meio para outro
crime, perde sua autonomia e passa a ser elemento de crime
complexo ou progressivo; por exemplo, quebrar o vidro da janela
para furtar objetos no interior do imvel (configura furto
qualificado). Aproveitando esse exemplo, podemos afirmar que, se o
agente, aps quebrar o vidro da janela da casa, desistir
voluntariamente de praticar o furto, dever responder apenas pelos
atos at ento praticados, isto , pelo dano patrimonial (CP, art. 15 --
desistncia voluntria).
        Pode suceder que o agente pratique um crime patrimonial e
posteriormente danifique o objeto obtido mediante apropriao,
furto, roubo, estelionato etc. Nessa hiptese, o crime de dano ser
considerado post factum impunvel.

11. OUTRAS CONDUTAS TPICAS DANOSAS
       a) danificar sepultura subsume-se na norma do art. 210, e no
na do art. 163 do CP;
       b) quando o dano incide em documento pblico ou particular,
em benefcio prprio ou alheio ou em prejuzo de terceiro, o crime
ser o do art. 305 do CP;
       c) dano s coisas destinadas ao culto religioso, o crime ser o
descrito no art. 208 do CP;
       d) a Lei n. 9.605, de 12-2-1998, que dispe sobre as sanes
penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente, e d outras providncias, passou a prever as
seguintes condutas danosas:
        "Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar: I -- bem
especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso
judicial; II -- arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,
instalao cientfica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou
deciso judicial: Pena -- recluso, de um a trs anos, e multa".
       "Art. 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar
edificao ou monumento urbano: Pena -- deteno, de trs meses a
um ano, e multa. Pargrafo nico. Se o ato for realizado em
monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artstico,
arqueolgico ou histrico, a pena  de seis meses a um ano de
deteno, e multa".



ART. 164 -- INTRODUO OU ABANDONO DE ANIMAIS
                EM PROPRIEDADE ALHEIA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo. 3.2.
   Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5.
   Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Ao penal. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Prev o art. 164 do Cdigo Penal: "Introduzir ou deixar
animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de
direito, desde que do fato resulte prejuzo".

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se a inviolabilidade da posse ou propriedade do bem
imvel contra as aes danosas de animais que nele so introduzidos,
os quais destroem as plantaes ou vegetaes, cercas etc.


3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear. Objeto material. Elemento normativo do tipo

       As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos verbos: a)
introduzir -- levar para dentro; aqui o agente, propositadamente,
conduz o animal para dentro da propriedade alheia; b) deixar --
largar, abandonar. O abandono pode ocorrer de duas formas: ou o
agente tem permisso para conduzir o animal at a propriedade
alheia e o abandona; ou ento tendo notcias de que o animal
penetrou na propriedade alheia, nada faz para retir-lo de l.
       Deve o agente introduzir ou deixar animais em propriedade
alheia (objeto material do crime), que pode ser terreno rural ou
urbano, desde que tenha plantaes ou vegetaes passveis de serem
danificadas por algum animal15.
       O agente deve introduzir ou deixar o animal em propriedade
alheia sem o consentimento de quem de direito (elemento normativo
do tipo), ou seja, do proprietrio ou possuidor ou quem tenha
qualidade para responder em nome destes.



3.2. Sujeito ativo

        aquele que introduz ou deixa animais em propriedade
alheia. Segundo Noronha,  possvel que o proprietrio do imvel
seja autor do crime em tela. Tal ocorre na hiptese em que a
propriedade se encontra legitimamente na posse de terceira pessoa e
o agente introduz animais para danificar as plantaes do
possuidor 16. Nlson Hungria discorda desse entendimento17.



3.3. Sujeito passivo

        o possuidor ou proprietrio do bem imvel.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
introduzir ou deixar animais em propriedade alheia.  necessrio que
o agente saiba que no tem o consentimento de quem de direito para
introduzir ou deixar o animal na propriedade. O erro quanto 
existncia do consentimento exclui o dolo e, portanto, o tipo penal.
       Ressalva Noronha que se o fim do agente for o lucro ou
proveito diretos, haver o crime de furto, por exemplo, o agente
introduz seus animais para se alimentarem com grama, erva ou
plantaes. Haver o crime previsto no art. 345 se a introduo ou
abandono tiver por fim satisfazer pretenso, ainda que legtima 18.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       No basta que o agente introduza ou deixe o animal em
propriedade alheia para que o crime se repute consumado. Exige o
tipo penal que do fato resulte prejuzo  propriedade.

6. TENTATIVA
        inadmissvel. O Cdigo considera como elemento
constitutivo do tipo a existncia do prejuzo. Dessa forma, o fato
somente ser tpico se da introduo ou abandono dos animais advier
algum prejuzo para a vtima. Ausente este, o fato  penalmente
atpico.

7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       De acordo com o art. 167, trata-se de crime de ao penal
privada. Nos moldes da Lei n. 9.099/95, o crime em tela constitui
infrao penal de menor potencial ofensivo, pois a pena mxima
prevista  igual a seis meses (pena -- deteno, de 15 dias a 6 meses,
ou multa).
       Convm mencionar que h diversas decises do STJ no
sentido de que "O benefcio processual previsto no art. 89 da Lei n.
9.099/1995, mediante a aplicao da analogia in bonam partem,
prevista no art. 3 do Cdigo de Processo Penal,  cabvel tambm
nos casos de crimes de ao penal privada. Precedentes do STJ" 19.



ART. 165 -- DANO EM COISA DE VALOR ARTSTICO,
               ARQ UEOLGICO OU HISTRICO

       O art. 165 do Cdigo Penal contm a seguinte redao:
"Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade
competente em virtude de valor artstico, arqueolgico ou histrico:
Pena -- deteno, de seis meses a dois anos, e multa". Ocorre que a
Lei n. 9.605, de 12-2-1998, que dispe sobre as sanes penais e
administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente, e d outras providncias, revogou tacitamente citada
disposio legal ao prever, no inciso I do art. 62, a seguinte conduta
criminosa: "Destruir, inutilizar ou deteriorar: I -- bem especialmente
protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial. Pena --
recluso, de um a trs anos, e multa".



ART. 166 -- ALTERAO DE LOCAL ESPECIALMENTE
               PROTEGIDO
             O art. 166 tem a seguinte redao: "Alterar, sem licena da
      autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido
      por lei: Pena -- deteno, de um ms a um ano, ou multa". Essa
      disposio legal tambm foi tacitamente revogada pelo art. 63 da
      citada Lei n. 9.605/98, cujo teor  o seguinte: "Alterar o aspecto ou a
      estrutura de edificao ou local especialmente protegido por lei, ato
      administrativo ou deciso judicial, em razo de seu valor paisagstico,
      ecolgico, turstico, artstico, histrico, cultural, religioso,
      arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da
      autoridade competente ou em desacordo com a concedida. Pena:
      recluso, de um a trs anos, e multa".




         1 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 271.
         2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 306; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 270; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado,
cit., p. 588.
         3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 105.
         4 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 106.
         5 RT, 453/433. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 107.
         6 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 108.
         7 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 589; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 309.
         8 STJ, RHC 7.639-SP, DJU, 28-2-1998, p. 84.
         9 STF: "Comete crime de dano qualificado (art. 163, par. n., III, do CP) o
preso que, para evadir-se, danifica o estabelecimento prisional. O dolo especfico
-- vontade dirigida a causar dano em coisa alheia -- no  indispensvel 
caracterizao do delito" (HC 73.189/MS, Rel. Min. Carlos Velloso, 23-2-1996).
         10 STF, RT, 555/445. Contra: TACrimSP, Julgados 91/351.
         11 RT, 573/377.
         12 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 111. Para Noronha, motivo
egostico  o gnero dentro do qual cabem vrias espcies de motivos -- dio,
vingana, inveja, vaidade ( Direito penal, cit., v. 2, p. 312).
         13 RT, 667/301.
         14 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 344.
         15 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 112.
         16 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 315.
         17 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 113.
         18 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 316 e 317.
         19 STJ, 5 Turma, HC 12.276/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11-3-2003, DJ ,
7-4-2003, p. 296. No mesmo sentido: STJ, HC 34.085/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
8-6-2004, DJ , 2-8-2004, p. 457; STJ, HC 33.929/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 19-
8-2004, DJ , 20-9-2004, p. 312. Em sentido contrrio: STJ, 6 Turma, HC
17.431/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j. 15-4-2003, DJ , 23-6-2003, p. 444.
                             Captulo V
                 DA APROPRIAO INDBITA



ART. 168 -- APROPRIAO INDBITA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Elemento normativo.
   4.3. Sujeito ativo. 4.4. Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6.
   Momento consumativo. 7. Arrependimento posterior. 8.
   Tentativa. 9. Formas. 9.1. Simples. 9.2. Causas de aumento de
   pena. 9.3. Privilegiada. 10. Distines. 11. Concurso de crimes.
   12. Interpelao judicial e prestao de contas. 13. Competncia.
   Ao penal. Procedimento. 14. Estatuto do Idoso.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 168 do Cdigo Penal: "Apropriar-se de coisa
alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno".

2. OBJETO JURDICO
       Assim como nos demais delitos contra o patrimnio, tutela-se
aqui o direito  propriedade.

3. OBJETO MATERIAL
       Como no delito de furto, somente a coisa mvel pode ser
objeto material do crime em tela ( v. comentrios ao crime de furto).
         O dinheiro pode ser apropriado? Nos termos do art. 85 do
Cdigo Civil brasileiro, "so fungveis os mveis que podem
substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade".
As coisas fungveis dadas em depsito ou em emprstimo, com
obrigao de restituio da mesma espcie, qualidade e quantidade,
no podem ser objeto material de apropriao indbita. Nesses
casos, h transferncia de domnio, de acordo com os arts. 645 e 587
do mesmo estatuto, que tratam, respectivamente, do depsito
irregular e do mtuo.  por isso que no existe crime de apropriao
indbita, uma vez que o tipo penal exige que a coisa seja alheia
(...)" 1. Entretanto, na hiptese em que o bem fungvel, no caso o
dinheiro,  confiado a algum, pelo proprietrio, para ser entregue a
terceiro, como no caso do caixeiro-viajante ou de algum cobrador,
pode ocorrer a apropriao indbita 2.
       Os ttulos de crdito podem ser apropriados, assim como os
documentos comprobatrios de direitos.
        Tal como ocorre em todos os crimes patrimoniais, 
imprescindvel que o objeto material tenha um valor significante,
pois, se irrelevante, nfimo, poder incidir o princpio da
insignificncia, que exclui a tipicidade penal, por exemplo, apropriar-
se de um isqueiro, cujo valor  irrisrio. Se a coisa for de pequeno
valor, configurar-se- o crime de apropriao indbita privilegiada
(CP, art. 170 c/c o art. 155,  2).

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

         Consubstancia-se no verbo apropriar-se , que significa fazer
sua a coisa de outrem; mudar o ttulo da posse ou deteno
desvigiada, comportando-se como se dono fosse. O agente tem
legitimamente a posse ou a deteno da coisa, a qual  transferida
pelo proprietrio, de forma livre e consciente, mas, em momento
posterior, inverte esse ttulo, passando a agir como se dono fosse.
Nesse momento se configura a apropriao indbita. Veja-se: h a
lcita transferncia da posse ou deteno do bem para o agente pelo
proprietrio. O agente, por sua vez, estando de boa-f, recebe o bem
sem a inteno de apoderar-se dele. At aqui nenhum crime ocorre.
A conduta passa a ter conotao criminosa no momento em que o
agente passa a dispor da coisa como se dono fosse.
         No pode haver o emprego de violncia ou fraude por parte
do agente para conseguir a posse ou deteno do objeto, pois sua
obteno contra a vontade do dono caracterizar outras figuras
criminosas (estelionato, roubo, furto etc.). Assim, se o agente aluga
uma joia para utiliz-la em uma festa e depois resolve dela
apoderar-se, comete o crime de apropriao indbita. Se, por outro
lado, o agente aluga o bem com a inteno de apropriar-se dele,
utilizando o contrato como artifcio para induzir a vtima em erro,
haver o crime de estelionato, pois a obteno da posse se deu
mediante o emprego de fraude iludente da vontade da vtima.
         Concluso: a) o agente obtm a posse ou deteno do bem
mediante lcita transferncia deste pelo proprietrio; b) no h o
emprego de fraude, violncia, grave ameaa -- o proprietrio
transfere a posse ou deteno de forma livre e consciente; c) nos
demais crimes patrimoniais (furto, roubo, estelionato) a apropriao
 contempornea  aquisio da posse ou deteno do bem, pois a
vontade de apoderar-se deste existe desde o incio da conduta. Na
apropriao indbita, a apropriao  posterior  aquisio da posse
ou deteno do bem, pois inicialmente o agente est imbudo de boa-
f, no tendo a inteno de se apropriar dele, porm, num segundo
instante, surge a vontade de t-lo para si.
        Vejamos em que consistem a posse e a deteno.
       Posse ( v. art. 1.197 do CC). Cuida-se aqui da posse direta
exercida pelo locatrio, usufruturio, mandatrio, ou seja,  a posse
exercida pelo indivduo em nome de outrem. O exerccio da posse
nesse caso  desvigiado. Por exemplo: indivduo que aluga um
automvel com o fim de fazer turismo pela cidade, mas,
posteriormente, resolve apoderar-se dele, no mais o devolvendo. O
indivduo no cometeu crime de furto, uma vez que a posse direta do
bem lhe foi entregue licitamente. Ele no subtraiu o bem, a sua
retirada no foi clandestina, contudo, aps a sua obteno lcita,
passou a dispor daquele como se dono fosse.
       Deteno ( v. arts. 1.198 e 1.208 do CC). A deteno sobre o
bem pode ser vigiada ou desvigiada. Segundo Hungria, "somente na
ltima hiptese  que pode haver apropriao indbita, pois, na
primeira, inexistindo o livre poder de fato sobre a coisa (no
passando o detentor de um instrumento do dominus a atuar sob as
vistas deste), o que pode haver  furto" 3. Exemplos citados pelo
autor: "caixeiro-viajante que se apropria de objetos do mostrurio
recebido do patro, comete apropriao indbita qualificada, mas o
caixeiro sedentrio que se apropria de objetos tirados  prateleira ou
do dinheiro recebido no balco, iludindo a custdia do patro,  ru
de furto".
        Concluso: somente na deteno desvigiada, em que h livre
disponibilidade sobre a coisa, pode-se falar em crime de apropriao
indbita. No exerce deteno desvigiada o vendedor de uma loja,
que est sob constante vigilncia do proprietrio, porm o
representante comercial exerce, pois est fora da esfera de
vigilncia daquele. O primeiro pratica furto; o segundo, apropriao
indbita.
        A apropriao da coisa alheia pode-se dar de diversas
maneiras: a) consumindo a coisa -- "A" entrega a "B" prato de
alimento para levar a "C", e "B" ingere-o no caminho; b) alterando a
coisa -- o ourives que funde um tipo de ouro de menor valia do que
aquele que lhe foi entregue para confeco de uma joia; c) retendo a
coisa -- o agente no devolve o objeto ou no lhe d o destino
conveniente, para o qual o recebeu; d) ocultando o objeto -- o agente
afirma que no recebeu a coisa.
        Uma das formas de execuo do crime em tela  a no
restituio do bem e a recusa em devolv-lo.  preciso tomar muito
cuidado na anlise desses casos, visto que o simples ato de no
restituir ou se recusar a tanto pode no denotar o propsito de
apropriar-se do bem. Nesse diapaso, leciona Noronha que a no
restituio e a recusa em devolver so atos que corporificam o delito,
mas que devem ser examinados com o dolo do agente, que  o de
apropriar-se. Afirma o autor: "Saillard, reproduzindo Garon, cita os
exemplos de pessoa que recebeu do amigo um relgio para usar em
viagem, acontecendo que, no decurso desta, perdeu sua passagem,
tendo, ento, de empenhar aquele objeto..." 4. Conclui Noronha que,
nesse caso, no houve a inteno de se apropriar do bem, dando-se o
mesmo com a recusa em devolver. Compartilha desse entendimento
Hungria: "suponha-se, por exemplo, o caso de um credor
pignoratcio que, por necessidade momentnea de dinheiro, faz um
arbitrrio subpenhor da coisa recebida em garantia, mas com a
inteno de ulterior resgate e oportuna restituio, e tendo
capacidade financeira para tanto: no comete apropriao
indbita" 5. A maioria dos casos de no restituio do bem configura
descumprimento de obrigaes contratuais, e pode ser resolvida na
esfera cvel. De qualquer forma, quando podemos dizer que a no
restituio do bem configura o delito em tela? Quando j houver
vencido o prazo para a devoluo da coisa. E se no houver prazo
para tal? O vencimento do prazo passa a ficar na dependncia de
prvia interpelao, notificao ou protesto por parte da vtima (CC,
art. 397, caput, e pargrafo nico), muito embora tais medidas no
sejam indispensveis  configurao do crime.  que, antes da
interpelao judicial, pode o agente ter alienado a coisa a terceiro,
no se vendo razo para aquela medida preliminar. Vale dizer,
qualquer tipo de interpelao, judicial ou extrajudicial, sem forma
solene, mas apta a caracterizar a inteno de receber a coisa de
volta, d margem ao surgimento do crime.
         preciso mencionar que muitas vezes o Cdigo Civil autoriza
em determinadas situaes especficas a no restituio do bem pelo
indivduo,  o denominado direito de reteno ( jus retentionis), por
exemplo, o art. 664 do Cdigo Civil menciona que "o mandatrio tem
o direito de reter, do objeto da operao que lhe foi cometida, quanto
baste para pagamento de tudo que lhe for devido em consequncia
do mandato". O mesmo sucede com os arts. 450 e seguintes do
Cdigo Civil, que preveem o direito de compensao ( jus
compensationis).



4.2. Elemento normativo

      Exige o tipo penal que a coisa mvel seja alheia, mas,
conforme veremos logo a seguir, o condmino, scio ou proprietrio
podem praticar o crime em tela.


4.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa que tenha a posse ou detenha licitamente a
coisa mvel alheia, por exemplo, locatrio, usufruturio, caixeiro-
viajante. O condmino, scio ou coerdeiro podem praticar o crime
em tela, no momento em que tornam sua a coisa comum. No
entanto, tratando-se de coisa fungvel, e a apropriao restringir-se 
cota que cabe ao agente, no ocorre o crime em estudo, ante a
ausncia de qualquer leso ou possibilidade de leso patrimonial6.
       Se o sujeito ativo for funcionrio pblico e apropriar-se de
qualquer bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em
razo do cargo, responder pelo crime de peculato-apropriao (CP,
art. 312, caput). Contudo, se o bem particular no estiver sob a
guarda ou custdia da administrao e o funcionrio pblico dele se
apropriar, responder por apropriao indbita.



4.4. Sujeito passivo

        a pessoa fsica ou jurdica, titular do direito patrimonial
diretamente atingido pela ao criminosa, ou seja, aquele que
experimenta o prejuzo, que pode ser diverso daquele que entregou
ou confiou a coisa ao agente.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
         apenas o dolo, consubstanciado na vontade livre e
consciente de apropriar-se da coisa alheia mvel, o que pressupe a
inteno de apoderar-se da res, o propsito de assenhorear-se dela
definitivamente, ou seja, de no restituir, agindo como se dono fosse,
ou de desvi-la do fim para que foi entregue.  o denominado animus
rem sibi habendi7. O tipo penal no exige qualquer fim especial de
agir (elemento subjetivo do tipo). Para autores como E. Magalhes
Noronha, o verbo apropriar contm o dolo especfico (elemento
subjetivo do tipo), consistente na vontade de obter proveito para si ou
para outrem, pois do contrrio outro crime configurar-se-. Assim,
"quem retm um objeto, a que julga ter direito, ao invs de recorrer
 justia, pode cometer exerccio arbitrrio das prprias razes, mas
no pratica apropriao indbita" 8.
         preciso reforar que o dolo de apropriar-se da coisa no
pode anteceder  posse ou deteno desta pelo agente. Nesse
instante, deve estar presente a boa-f do agente. Do contrrio, poder
configurar-se o crime de estelionato, em virtude de a vtima ter sido
induzida em erro. Assim, a m-f do agente deve ser subsequente 
posse ou deteno da coisa para que se configure a apropriao
indbita.
        A apropriao indbita para uso configura o crime em
questo? Segundo a doutrina, no se configura o crime em estudo se,
por exemplo, o depositrio de um automvel se serve dele para um
simples passeio9. No caso, presente est a inteno de restituir a
coisa, e no a de apropriar-se dela definitivamente.
        No h previso da modalidade culposa do crime.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Trata-se de crime material. Consuma-se no momento em que
o agente transforma a posse ou deteno sobre o objeto em domnio,
ou seja, quando passa a agir como se fosse dono da coisa. A inverso
de nimo  demonstrada pela prpria conduta do agente, que passa a
adotar comportamentos incompatveis com a mera posse ou
deteno da coisa.
       a) Apropriao indbita propriamente dita: consuma-se
com o ato de disposio. S admite a modalidade comissiva. Por
exemplo, alienar, doar ou locar a coisa que foi dada ao agente em
depsito.
       b) Apropriao indbita -- negativa de restituio:
consuma-se com a no restituio do bem uma vez vencido o prazo
para a sua entrega. Ausente esse prazo, o vencimento passa a ficar
na dependncia de prvia interpelao, notificao ou protesto por
parte da vtima (CC/2002, art. 397, caput, e pargrafo nico), muito
embora tais medidas, conforme j estudado, no sejam
indispensveis  configurao do crime.

7. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
       Ressarcimento do prejuzo antes e depois do oferecimento
da denncia. Efeitos. Em que pesem alguns posicionamentos
divergentes dos tribunais no tocante  excluso ou no da tipicidade
penal na hiptese em que o agente repara o prejuzo antes do
oferecimento da denncia, entendemos que no caso incide a regra do
art. 16 do CP (arrependimento posterior -- causa geral de
diminuio de pena, de 1/3 a 2/3). Na hiptese, no podemos falar
em excluso da tipicidade, uma vez que no momento em que o
prejuzo foi ressarcido o crime j tinha se consumado. O dolo de
apropriar-se da coisa no desaparece com o mero ressarcimento
posterior do dano. Assim, acordos e avenas posteriores no podem
dar o carter de licitude a um fato delituoso. Nesse sentido, inclusive,
firmou-se jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal10. Se a
reparao do dano ocorrer aps o oferecimento da denncia, incidir
a atenuante genrica prevista no art. 65, III, b, do CP.

8. TENTATIVA
       Controverte-se na doutrina acerca da possibilidade da tentativa
do crime de apropriao indbita. Tratando-se de crime material,
em tese, ela seria possvel11 no caso de apropriao indbita
propriamente dita, por exemplo, agente que  impedido de vender o
objeto de que tem a posse ou a deteno. O conatus, porm, no
seria possvel na hiptese de negativa de restituio.

9. FORMAS



9.1. Simples

      Est prevista no caput (pena -- recluso, de 1 a 4 anos, e
multa).


9.2. Causas de aumento de pena

        Esto previstas no  1 (na realidade, houve erro do legislador,
pois trata-se de pargrafo nico, j que no existe nenhum outro). A
pena  aumentada de um tero.
        a) Depsito necessrio (inciso I):  considerado depsito
necessrio, segundo o art. 647 do CC, aquele que se faz no
desempenho de obrigao legal ( inciso I -- depsito legal); o que se
efetua por ocasio de alguma calamidade, como o incndio, a
inundao, o naufrgio, ou o saque ( inciso II -- depsito miservel).
O art. 649 do CC, por sua vez, equipara a esses depsitos o das
bagagens dos viajantes ou hspedes nas hospedarias onde estiverem
( depsito por equiparao). H grande divergncia doutrinria no
tocante  abrangncia dessa causa de aumento de pena. Vejamos os
entendimentos:
        1) O dispositivo abrange apenas o depsito miservel. No
est includo o depsito legal, pois o depositrio legal  sempre
funcionrio pblico, que recebe a coisa em razo do cargo, e,
portanto, comete o crime de peculato. O depsito por equiparao
tambm no  compreendido no inciso I, devendo, no caso, o agente
responder pelo delito do art. 168,  1, III. Nesse sentido, Nlson
Hungria 12.
        2) O dispositivo compreende o depsito legal, miservel e por
equiparao. Nesse sentido, E. Magalhes Noronha. Contudo, "se o
hoteleiro ou estalajadeiro no incidir neste inciso, incidir no inciso
III, por haver cometido o crime em razo de profisso" 13.
        3) Segundo Damsio, "tratando-se de depsito necessrio
legal, duas hipteses podem ocorrer. Se o sujeito ativo  funcionrio
pblico, responde por delito de peculato (CP, art. 312). Se o sujeito
ativo  um particular, responde por apropriao indbita qualificada,
nos termos do art. 168, pargrafo nico, II, ltima figura (depositrio
judicial). Assim, no se aplica a disposio do n. I. Tratando-se de
depsito necessrio por equiparao, no aplicamos a qualificadora
do `depsito necessrio', mas sim a do n. III do pargrafo nico
(coisa recebida em razo de profisso). O pargrafo nico, I, quando
fala em depsito necessrio, abrange exclusivamente o depsito
necessrio miservel" 14.
        b) Apropriao indbita qualificada pela qualidade pessoal do
autor (inciso II): a enumerao legal  taxativa e no abrange, por
conseguinte, pessoa que desempenhe funo diversa das
mencionadas. So elas: 1) tutor -- pessoa que rege o menor e seus
bens; 2) curador -- aquele que dirige a pessoa e bens de maiores
incapazes; administrador judicial -- pessoa incumbida da
administrao da falncia 15; 3) inventariante -- quem administra o
esplio at a partilha; 4) testamenteiro -- aquele que cumpre as
disposies de ltima vontade do de cujus; 5) depositrio judicial -- a
pessoa nomeada pelo juiz com a incumbncia de guardar objetos at
deciso judicial. Cuida-se aqui do particular nomeado depositrio
judicial pelo juiz, pois, se funcionrio pblico, responder por
peculato. Desde o Decreto-Lei n. 7.661/45 foi abolida a figura do
liquidatrio.
        Conclui-se que tais pessoas, apesar de exercerem um munus
pblico, no cometem crime de peculato, mas apropriao indbita
qualificada.
        c) Coisa recebida em razo de ofcio, emprego ou profisso
(inciso III): para que se configure a agravante especial em exame 
necessrio que o sujeito tenha recebido a posse ou deteno do
objeto material em razo do emprego, ou seja, deve existir um nexo
de causalidade entre a relao de trabalho e o recebimento.
        Ofcio.  a atividade, com fim de lucro, habitual e consistente
em arte mecnica ou manual, por exemplo, ourives, sapateiro etc.
        Emprego.  a ocupao em servio particular em que haja
relao de subordinao e dependncia, por exemplo, empregada
domstica, operrio de fbrica etc. Exige-se a justificvel confiana
da vtima.
        Profisso.  a atividade habitual remunerada, de carter
intelectual, por exemplo, mdico, advogado16 etc.



9.3. Privilegiada

       Vem prevista no art. 170 c/c o art. 155,  2, do CP. Requisitos:
a) que o criminoso seja primrio; b) que a coisa seja de pequeno
valor. Presentes as circunstncias legais, o juiz est obrigado a
reduzir a pena de recluso de um tero a dois teros ou substitu-la
por deteno, ou aplicar apenas a multa. Vide comentrios ao art.
155,  2, do CP, para melhor compreenso do tema.

10. DISTINES
         Apropriao indbita e estelionato. Na apropriao indbita,
a coisa  entregue livremente ao agente. Este no emprega nenhum
artifcio para obter a posse ou deteno da coisa. No h o emprego
de fraude iludente da vontade do proprietrio. A posse e a deteno
so obtidas de forma lcita. No estelionato, o agente emprega
artifcios que induzem a vtima em erro. Esta lhe entrega o bem sem
saber que est sendo enganada. A posse ou a deteno pelo agente 
ilcita. Na apropriao indbita, o agente no age com dolo ab initio,
ou seja, no h vontade de se assenhorear da coisa, de t-la para si.
A inverso de nimo somente ocorre em momento posterior, ou
seja, aps obter a deteno ou a posse da coisa. Assim, o dolo, no
crime de apropriao indbita,  sempre posterior ao recebimento da
coisa ( dolus subsequens), vale dizer, o sujeito ativo inicialmente tem
a posse ou deteno da coisa alheia mvel e, em seguida, dela
resolve apropriar-se ilicitamente. No estelionato, pelo contrrio, o
agente age com dolo ab initio, ou seja, o sujeito ativo desde o incio
tem a inteno de apoderar-se definitivamente da res. A posse ou a
deteno da coisa desde o incio j  ilcita. Assim, se me
comprometo a ficar como depositrio de um automvel e com o
passar do tempo resolvo vend-lo, cometo o crime de apropriao
indbita. Contudo se me comprometo a ficar como depositrio
daquele bem, j visando desde o incio que esse poder sobre ele me
proporcionar vend-lo, cometo o crime de estelionato.
         Apropriao indbita e furto. Se a deteno for vigiada,
haver furto, pois o agente no tem a livre disponibilidade do bem (p.
ex., empregado de uma loja que  vigiado pelo gerente). Se for
desvigiada, ocorrer apropriao indbita (p. ex., representante
comercial que detm os bens para a venda fora da esfera de
vigilncia do proprietrio). J a posse do bem  sempre desvigiada,
ou seja, o seu exerccio no  controlado pelo proprietrio; logo,
sempre admite a apropriao indbita (p. ex., locao de um
automvel).

11. CONCURSO DE CRIMES
      Apropriao indbita e crime de falsidade documental. Pode
suceder que o agente pratique outro crime para dissimular a
apropriao indbita. Se o crime praticado for o de falsidade
documental, questiona-se: haver concurso material de crimes ou a
apropriao indbita absorver o crime de falso? H duas posies:
       1) Haver concurso material de crimes, pois o crime de
falsidade documental lesa interesse ou bem jurdico diverso da
inviolabilidade do patrimnio, alm disso, consuma-se em momento
anterior.
       2) O crime de apropriao indbita absorve o delito de
falsidade documental. Entendemos que somente ser possvel falar
em concurso de crimes se as aes forem bem destacadas e
praticadas em situaes bastante diferentes. Se tudo tiver se
desenvolvido em um mesmo contexto ftico, haver crime nico,
ficando absorvida a falsificao. Aplica-se, por analogia, o
entendimento da Smula 17 do STJ: "O falso  absorvido pelo
estelionato quando nele se exaure". Assim, em todas as situaes nas
quais se configurar conflito aparente de normas, a consuno ser
aplicada dependendo de o crime-meio estar ou no inserido no
mesmo contexto, pois s nessa hiptese ser possvel falar em fase
normal de execuo do delito posterior.


12. INTERPELAO JUDICIAL E PRESTAO DE CONTAS

        A interpelao judicial, conforme visto, nas hipteses de no
restituio ou recusa na devoluo do bem, no constitui formalidade
essencial para a propositura da ao penal.
       Do mesmo modo, no se exige a prvia prestao de contas
para o exerccio da ao penal17, devendo a matria ser resolvida na
prpria ao penal, a no ser em determinadas situaes:
compensao de crditos, mandato18, gesto de negcios. Desse
modo, se o advogado que, em decorrncia de procurao outorgada
pelo seu cliente, detm poderes gerais para receber e quitar, retm
importncia em nome de seu constituinte, este dever entrar com
uma prvia ao de prestao de contas contra aquele, em que o
advogado ser obrigado a especificar as receitas e a aplicao das
despesas, bem como o respectivo saldo (CPC, art. 917), pois  a
partir desses clculos contbeis que se poder constatar a efetiva
reteno de valores pelo mandatrio. A ao de prestao de contas
dever ser proposta no juzo cvel, de acordo com o procedimento
previsto nos arts. 914 a 919 do Cdigo de Processo Civil. Trata-se de
questo prejudicial heterognea.



13. COMPETNCIA. AO PENAL. PROCEDIMENTO

        A competncia no crime de apropriao indbita  do lugar
onde o agente converte em proveito prprio a coisa que deveria
restituir.
        Na apropriao indbita praticada por representante
comercial,  competente para processar e julgar o delito o Juzo do
lugar da empresa onde seria efetuada a prestao de contas19.
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
que diz respeito ao procedimento a ser seguido, vide art. 394 do CPP,
com as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou
a eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        A suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95) somente  cabvel na forma simples do crime de
apropriao indbita ( caput), uma vez que a pena mnima cominada
 de recluso de um ano.

14. ESTATUTO DO IDOSO
       A conduta de apropriar-se de ou desviar bens, proventos,
penso ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicao
diversa da de sua finalidade, constitui crime previsto no art. 102 do
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1-1003), punido com pena de
recluso de um a quatro anos e multa. Trata-se de crime de ao
penal pblica incondicionada, no se lhe aplicando os arts. 181 e 182
do CP (art. 95 do Estatuto).
ART. 168-A -- APROPRIAO INDBITA
               PREVIDENCIRIA

Sumrio: 1. Consideraes preliminares. 2. Objeto jurdico. 3.
   Elementos do tipo. 3.1. Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao. 6.
   Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Figuras assemelhadas.
   7.3. Privilegiada. 7.4. Causa extintiva da punibilidade. 7.5. Perdo
   judicial ou pena de multa. 8. Ao penal. Procedimento.
   Competncia.

1. CONSIDERAES PRELIMINARES
        Dispe o art. 194 da Constituio Federal: "A seguridade
social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos  sade,  previdncia e  assistncia social". O art. 195 da
Carta Constitucional, por sua vez, elenca os modos pelos quais ser
financiada a seguridade social: a) por recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios; b) por contribuies sociais ( v. incisos I a III). Foram
editados vrios diplomas legais com o fim de regulamentar o art. 194
da CF, so eles: Leis n. 8.080/90, 8.212/91, 8.213/91, 8.742/93. A Lei
n. 8.212, de 24-7-1991, que dispunha sobre a organizao da
Seguridade Social, institua Plano de Custeio e dava outras
providncias, previa nas alneas a a f do art. 95 vrios crimes contra a
Seguridade Social, os quais foram expressamente revogados pelo art.
3 da Lei n. 9.983/2000, publicada no DOU, Seo I, no dia 17-700, p.
4, tendo entrado em vigor no dia 15-1000, isto , noventa dias aps a
sua publicao. Com o novel diploma, vrios delitos contra a
Previdncia Social foram acrescentados ao Cdigo Penal; dentre eles
temos: a) a apropriao indbita previdenciria -- art. 168-A; b)
sonegao de contribuio previdenciria -- art. 337-A; c) falsidade
documental contra a Previdncia --  3 e 4 do art. 297. O crime
de estelionato (previsto na antiga alnea j do art. 95 da Lei n.
8.212/91) no foi tratado na nova legislao, devendo o fato ser
enquadrado no tipo penal genrico do art. 171,  3, do Cdigo Penal.
        Interessa-nos aqui comentar o art. 168-A do Estatuto
Repressivo, cujo teor  o seguinte: "Deixar de repassar  previdncia
social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional: Pena -- recluso, de dois a cinco anos, e
multa".

2. OBJETO JURDICO
       Trata-se de mais um crime contra o patrimnio; contudo,
conforme assevera Antonio Lopes Monteiro: "na verdade esse novo
artigo protege o patrimnio no de uma pessoa ou de algumas
pessoas, como nos demais crimes previstos nesse Ttulo, mas o
patrimnio de todos os cidados que fazem parte do sistema
previdencirio" 20.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        O caput do artigo incrimina a conduta de deixar de repassar,
isto , deixar de transferir, no encaminhar  Previdncia Social
(INSS -- autarquia federal) as contribuies recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Trata-se de
crime omissivo puro21.
        A lei faz referncia ao prazo e  forma pelos quais a
contribuio dever ser repassada. Trata-se, portanto, de norma
penal em branco, que depender para a sua efetiva aplicao de
definies contidas nas leis previdencirias.


3.2. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime prprio. Somente pode ser praticado por
aquele que tem o dever legal de repassar  Previdncia Social as
contribuies recolhidas dos contribuintes. A lei tambm se refere ao
prazo convencional. Consoante Damsio E. de Jesus: "As
contribuies, muitas vezes, so recolhidas em instituies bancrias,
que, por convnios (`convenes') celebrados com o INSS, dispem
de prazo para repassar os valores  Previdncia Social. Portanto,
podero tambm figurar como sujeitos ativos. Os agentes pblicos
tambm podem praticar tal delito, tendo em vista que as
contribuies das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro,
bem como aquelas referentes  receita de concursos de prognstico,
so arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal,
cujos valores devem ser repassados mensalmente ao Tesouro
Nacional. A violao desse dever legal, que antes era uma simples
infrao administrativa, tornou-se ilcito penal" 22.


3.3. Sujeito passivo
        o Estado, em especial o rgo da Previdncia Social, que 
o responsvel pelo recolhimento das contribuies.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consistente na vontade livre e consciente de recolher
as contribuies e no as repassar  Previdncia Social. No mesmo
sentido: STJ: "1. O dolo do crime de apropriao indbita
previdenciria  a conscincia e a vontade de no repassar 
Previdncia, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuies
recolhidas, no se exigindo a demonstrao de especial fim de agir
ou o dolo especfico de fraudar a Previdncia Social como elemento
essencial do tipo penal. 2. Ao contrrio do que ocorre na apropriao
indbita comum, no se exige o elemento volitivo consistente no
animus rem sibi habendi para a configurao do tipo inscrito no art.
168-A do Cdigo Penal" (STJ, 5 T., REsp 629.091/CE, rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, j. 9-306, DJ , 24-406, p. 438). No mesmo
sentido: STF, 1  Turma, RHC 86.072/PR, rel. Min. Eros Grau, j. 16-
805, DJ , 28-1005, p. 51; STF, 2  Turma, HC 84.589/PR, rel. Min.
Carlos Velloso, j. 23-1104, DJ , 10-1204, p. 53.

5. CONSUMAO
      Consuma-se no momento em que se exaure o prazo legal ou
convencional assinalado para o repasse das contribuies recolhidas.

6. TENTATIVA
      A tentativa  inadmissvel, uma vez que se cuida aqui de
crime omissivo puro.

7. FORMAS


7.1. Simples

       Est prevista no caput.



7.2. Figuras assemelhadas

        O  1 do art. 168-A, I a III, prev outros tipos penais
assemelhados. Conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt, "a
conduta tipificada no caput tem a finalidade de punir o substituto
tributrio, que deve recolher  previdncia social o que arrecadou do
contribuinte e deixa de faz-lo ( vide art. 31 da Lei n. 8.212/91). J as
figuras descritas no  1 destinam-se ao contribuinte-empresrio, que
deve recolher a contribuio que arrecadou do contribuinte" 23.
       Nas mesmas penas incorre quem:
       a ) Deixar de recolher, no prazo legal, contribuio ou outra
importncia destinada  previdncia social que tenha sido descontada
de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
pblico (inciso I).
       b ) Deixar de recolher contribuies devidas  previdncia
social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos 
venda de produtos ou  prestao de servios (inciso II) . Segundo
Luiz Flvio Gomes, "j no se trata, agora, de deixar de recolher
aquilo que se descontou de outras pessoas, seno de deixar de
recolher o que `tenha integrado despesas contbeis ou custos relativos
 venda de produtos ou  prestao de servios'. A ratio legis  a
seguinte: no preo final do produto ou do servio j est embutido (ou
poderia estar) o valor das contribuies devidas. Sendo assim, se so
contabilizadas e depois no repassadas para o INSS, h a apropriao
desse `custo'" 24.
       c) Deixar de pagar benefcio devido a segurado, quando as
respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados  empresa
pela previdncia social (inciso III) . Nesta modalidade,  dever do
agente (contribuinte-empresrio) pagar os benefcios devidos ao
segurado, uma vez realizado o reembolsado das respectivas cotas ou
valores pelo INSS. Dessa forma, configurar-se- esse delito na
hiptese em que o agente no repassa ao empregado (segurado) os
valores j reembolsados. Cite-se como exemplo o salrio-famlia 25.



7.3. Privilegiada

       Est prevista no art. 170 do Cdigo Penal. Incide sobre as
figuras simples e assemelhadas acima mencionadas.


7.4. Causa extintiva da punibilidade

       Para melhor compreenso da matria, analisemos todas as
disposies legais que regem o tema da extino da punibilidade nos
crimes de sonegao fiscal e nos crimes previdencirios.
       a) Pagamento integral do dbito previdencirio e Lei n.
9.249/95
        A Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, em seu art. 34,
previu a extino da punibilidade nos crimes contra a ordem
tributria quando o agente promover o pagamento do tributo e
acessrios antes do recebimento da denncia.
        b) Pagamento integral do dbito previdencirio e Lei n.
9.983/2000
      Com o advento da Lei n. 9.983/2000, que acrescentou o art.
168-A ao Cdigo Penal, o seu  2 previu a extino da punibilidade
do agente que, "espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as
informaes devidas  previdncia social, na forma definida em lei
ou regulamento, antes do incio da ao fiscal".
      O termo final para o pagamento, agora, passou a ser o incio
da ao fiscal, e no mais o recebimento da denncia ou queixa,
como previsto na Lei n. 9.249/95.
      c) Parcelamento do dbito previdencirio e Lei n. 10.684/2003
-- PAES
        A Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, a qual instituiu o
parcelamento especial -- PAES, previu, em seu art. 9 , a suspenso
da pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos
arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137/90 e nos arts. 168-A e 337-A do CP,
durante o perodo em que a pessoa jurdica estiver includa no
regime de parcelamento. A prescrio criminal no corre durante o
perodo de suspenso da pretenso punitiva (art. 9,  1) e a
punibilidade ser extinta quando for efetuado o pagamento integral
dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive
acessrios (art. 9,  2).
        Referido diploma legal previu a suspenso da prescrio
punitiva do Estado enquanto a pessoa jurdica relacionada com o
agente estiver includa no regime de parcelamento do dbito
tributrio; e determinou a extino da punibilidade com o pagamento
integral dos dbitos tributrios e seus acessrios.
        Como se percebe, a lei em estudo admitiu o pagamento do
tributo a qualquer tempo deixando de haver qualquer limite temporal
consubstanciado na expresso "antes do recebimento da denncia"
ou "antes do incio da ao fiscal", de forma que o pagamento
realizado at mesmo em grau recursal extingue a punibilidade do
agente. Nesse sentido, Helosa Estellita 26. Referido posicionamento
vinha sendo acolhido pelo Supremo Tribunal Federal27 e foi objeto
da ADI 3.002.
      Tal posio, em sntese, consistia: a) na suspenso da
prescrio da pretenso punitiva, quando fosse obtido o parcelamento
do dbito tributrio e acessrios; b) na extino da punibilidade a
qualquer momento da persecuo penal, to logo se efetivasse a
quitao integral de tal dvida; c) na possibilidade de o parcelamento
poder ser obtido para qualquer hiptese de sonegao fiscal e mesmo
aps o recebimento da denncia.
        Discutia-se se isso poderia ser estendido s dvidas com a
Previdncia. Havia posicionamento no sentido de que o
parcelamento da dvida previdenciria no seria possvel, ficando,
desde logo, afastada a possibilidade de extino da punibilidade. Isso
porque a Lei n. 10.684 no autoriza o parcelamento dos dbitos junto
ao INSS, quando provenientes de contribuies sociais devidas pelo
empregado, descontadas e recolhidas pelo empregador. Estando
proibido o parcelamento, no haveria como obter a extino da
punibilidade por esse meio. Nesse sentido, Helosa Estellita, a qual
afirmava que "a aplicao da nova disciplina jurdica do
parcelamento est afastada, mas note-se que no por bice oriundo
da disciplina penal, mas sim da prpria disciplina tributria que vedou
o parcelamento desses dbitos" 28. Em sentido contrrio: STF: "Ao
penal. Crime tributrio. No recolhimento de contribuies
previdencirias descontadas aos empregados. Condenao por
infrao ao art. 168-A, c/c art. 71, do CP. Dbito includo no
Programa de Recuperao Fiscal -- REFIS. Parcelamento deferido,
na esfera administrativa pela autoridade competente. Fato
incontrastvel no juzo criminal. Adeso ao Programa aps o
recebimento da denncia. Trnsito em julgado ulterior da sentena
condenatria. Irrelevncia. Aplicao retroativa do art. 9 da lei n.
10.684/03. Norma geral e mais benfica ao ru. Aplicao do art. 2,
 nico, do CP, e art. 5 , XL, da CF. Suspenso da pretenso punitiva
e da prescrio. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de
crime tributrio, basta, para suspenso da pretenso punitiva e da
prescrio, tenha o ru obtido, da autoridade competente,
parcelamento administrativo do dbito fiscal, ainda que aps o
recebimento da denncia, mas antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria" 29.
        e) Parcelamento do dbito previdencirio e Lei n. 11.941, de
28 de maio de 2009
       A Lei n. 11.941/2009 que disciplinou, posteriormente, o
parcelamento ordinrio de dbitos tributrios federais, tambm no
estabeleceu qualquer marco temporal para o pagamento30.
       f) Parcelamento do dbito previdencirio e Lei n. 12.382, de 25
de fevereiro de 2011
       No tocante ao parcelamento e pagamento do dbito tributrio
e seus efeitos na esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de
2011, acabou por propiciar contornos mais rgidos  matria. A partir
de agora, somente se admitir a extino da punibilidade se o pedido
de parcelamento de crditos oriundos de tributos e seus acessrios for
formalizado anteriormente ao recebimento da denncia criminal (cf.
nova redao determinada ao art. 83,  2, da Lei n. 9.430/94). Antes,
no regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o parcelamento
especial (PAES), a qualquer tempo o contribuinte poderia realizar o
pedido de parcelamento (inqurito, fase processual ou fase recursal),
momento em que se operava a suspenso da pretenso punitiva
estatal e da prescrio, at o pagamento integral do dbito, quando
ento sucedia a extino da punibilidade o agente. Agora, a partir do
novo regime legal, s mesmo at antes do recebimento da denncia
o pedido de parcelamento surtir efeitos na esfera criminal
(suspenso da pretenso punitiva e suspenso da prescrio), com a
consequente extino da punibilidade pelo pagamento integral (art.
83,  4). Note-se, ainda, que, de acordo com a nova redao do art.
83,  1, da Lei n. 9.430/96, na hiptese de concesso de
parcelamento do crdito tributrio, a representao fiscal para fins
penais somente ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps
excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento. E, de acordo
com a nova redao do  6 do art. 83, "as disposies contidas no
caput do art. 34 da Lei n. 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
aplicam-se aos processos administrativos e aos inquritos e processos
em curso, desde que no recebida a denncia pelo juiz", isto , o
pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, at
o recebimento da denncia extinguir a punibilidade (Lei n. 9.249/95,
art. 34) 31. O novo Diploma Legal acabou por alargar a pretenso
punitiva estatal, na medida em que, se antes no havia qualquer
marco temporal para formular o pedido de parcelamento, a fim de
trazer os benefcios da extino da punibilidade pelo pagamento na
esfera criminal, agora, s poder ser postulado at antes do
recebimento da denncia. Por essa razo, trata-se de novatio legis in
pejus, no podendo retroagir para alcanar fatos praticados antes de
sua entrada em vigor. Finalmente, faz-se mister mencionar que a
nova disciplina traz consigo uma grave mcula relativa ao seu
procedimento legislativo, pois veiculou num mesmo texto legislativo
matria atinente a salrio mnimo e crimes tributrios, portanto,
objetos completamente diversos, com explcita ofensa  Lei
Complementar n. 95/98, a qual prescreve em seu art. 7 que "cada
norma tratar de um nico objeto e no conter matria estranha a
seu objeto ou a este vinculada por afinidade, pertinncia ou
conexo".
7.5. Perdo judicial ou pena de multa

        Prev o  3 do art. 168-A: " facultado ao juiz deixar de
aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for
primrio e de bons antecedentes, desde que":
        a) Tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de
oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social
previdenciria, inclusive acessrios (inciso I) . Nessa primeira
hiptese ser cabvel o perdo judicial ou pena de multa se o
pagamento das contribuies, inclusive acessrios, se der aps o
incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, ao contrrio do
que ocorre no  2. No entanto, tal previso resta incua diante de
dispositivo mais abrangente que prev a extino da punibilidade na
hiptese de pagamento do dbito antes do recebimento da denncia
( vide item anterior). Assim, ainda que oferecida a exordial
acusatria, restar a possibilidade de o devedor efetuar o pagamento
antes do seu recebimento.
        b) O valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja
igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,
administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de
suas execues fiscais (inciso II) . O legislador previu no mencionado
dispositivo legal a aplicao alternativa pelo juiz do perdo judicial
ou uma sano penal menos rigorosa (aplicao exclusiva da pena
de multa), desde que o agente preencha os seguintes requisitos: a)
seja primrio e de bons antecedentes (requisito subjetivo); b) o valor
das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior
quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente,
como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais
(requisito objetivo). Este ltimo requisito gerou um impasse na
doutrina, pois em tal situao a jurisprudncia vinha reconhecendo a
incidncia do princpio da insignificncia, o que excluiria a prpria
tipicidade penal, no havendo sequer falar em fato tpico. O
legislador, portanto, passou a dispensar outro tratamento penal a essa
situao, isto , o fato j no seria considerado atpico em face da
incidncia do princpio da insignificncia, mas seria contemplado
com o perdo judicial, em que o juiz deixa de aplicar a pena, ou com
a incidncia exclusiva da pena de multa, subsistindo, em ambas as
hipteses, a tipicidade penal. Indaga-se, assim, se o legislador teria
afastado a incidncia do princpio da insignificncia nos crimes de
sonegao previdenciria. Vejamos os posicionamentos na doutrina:
        1) Para uma posio doutrinria, o princpio da
insignificncia continua a incidir no crime de sonegao
previdenciria, constituindo o fato atpico. Nesse sentido  o esclio
de Luiz Flvio Gomes: "Agora, por fora da Portaria 296, de
08.08.07, o valor se alterou para R$ 10.000,00. At esse patamar
deve-se reconhecer o princpio da insignificncia, inclusive
retroativamente (por se tratar de norma mais favorvel). O art. 168-
A,  3, segunda parte, assim como o art. 337-A,  2, inciso II, do
CP, no falam no princpio da insignificncia. Respeitado o valor do
ajuizamento da execuo fiscal (agora de R$ 10.000,00), poderia o
juiz conceder perdo judicial ou aplicar to somente a pena de
multa. Essa lei penal, se fosse secamente interpretada, levaria a uma
condenao penal ou a um processo (onde no final o juiz perdoaria o
culpado). O programa aparente da norma, entretanto, nem sempre
se corresponde com o programa de incidncia real da norma. A lei 
o princpio e o fim de toda a interpretao, salvo quando ela conflita
com a Constituio Federal (ou seja: com o Direito). Havendo
antagonismo entre a letra da lei e o Direito, prepondera o ltimo (que
deve sempre ser interpretado conforme a Constituio). Se de um
lado  certo que o legislador facultou ao juiz (at o valor de
10.000,00), nos delitos previdencirios, a concesso de perdo
judicial ou aplicao s da multa, de outro, no menos correto  que
pela Portaria 296, de 08.08.07, do MPS, a dvida ativa (em favor do
INSS) at esse montante no deve ser executada, exceto (a) quando,
em face da mesma pessoa, existirem outras dvidas que, somadas,
superem esse montante, ou (b) quando o crdito  originrio de
crime. Ora, se esse valor  insignificante para o fim de ajuizamento
da execuo fiscal (se o ente pblico entende que no vale a pena
executar qualquer dbito at esse patamar de R$ 10.000,00), com
muito mais razo  irrelevante para fins penais (j firmada no livro
Crimes previdencirios, So Paulo, RT, 2001, p. 69) a jurisprudncia
brasileira que vem aplicando o Direito (justo) no a letra seca da lei.
Todos os dbitos previdencirios no recolhidos aos cofres do INSS
at esse total (R$ 10.000,00) no constituem infrao penal.
Configura fato atpico (em seu sentido material, consoante o HC
84.412-SP, do STF" 32. No mesmo sentido, argumenta Cezar Roberto
Bitencourt: "Se o fisco no tem interesse em cobrar judicialmente o
crdito tributrio, no h, igualmente, fundamento para a imposio
de sanes criminais. Prev a nova lei, assim, o cabimento do perdo
judicial ou da pena de multa isoladamente. A nosso juzo, em termos
tributrios-fiscais, configura-se, em sede criminal, o princpio de
insignificncia, excluindo a prpria tipicidade" 33.
        2) Para outra corrente doutrinria, o legislador realmente
optou por afastar o reconhecimento da atipicidade do fato em face
do princpio da insignificncia. Leciona Damsio E. de Jesus:
"Aplicando parcialmente o princpio da insignificncia, a disposio
adota a norma que j vem sendo empregada nos delitos de
contrabando e descaminho, onde se admite a atipicidade do fato
quando o valor do objeto material ou do tributo no se mostre
superior a R$ 1.000,00. Aqui, contudo, em vez de reconhecer a falta
de atipicidade do fato, o legislador somente admite o perdo judicial
e a incidncia exclusiva da multa" 34.
       Importa, finalmente, mencionar que, uma vez preenchidos
todos os requisitos acima elencados (subjetivos e objetivos), o ru
tem o direito pblico subjetivo de ser contemplado com o perdo
judicial ou a pena de multa.

8. AO PENAL. PROCEDIMENTO. COMPETNCIA
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        Os crimes contra a Previdncia Social so de competncia da
Justia Federal, uma vez que compete a esta processar e julgar "as
causas em que Unio, entidade autrquica ou empresa pblica
federal forem interessadas" (CF, art. 109, I). Como  cedio, as
contribuies sociais so repassadas para os cofres da Unio.



ART. 169, "CAPUT" -- APROPRIAO DE COISA HAVIDA
               POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORA
               DA NATUREZA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Consumao e
   tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Privilegiada. 8. Distino.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 169, caput, do Cdigo Penal: "Apropriar-se
algum de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou
fora da natureza. Pena: deteno, de um ms a um ano, ou multa".

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a inviolabilidade do patrimnio.

3. OBJETO MATERIAL
       a coisa alheia mvel.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

        Consubstancia-se no verbo apropriar-se , ou seja, apoderar-se
de coisa alheia. Trata-se de espcie do crime de apropriao indbita
prevista no art. 168, de forma que as lies expendidas no captulo
relativo a esse crime aqui tambm se aplicam. Contudo difere esse
crime do previsto no art. 168 no tocante  origem da posse da coisa,
pois na figura do art. 168 a posse ou deteno do bem pelo agente
decorre da voluntria e consciente transferncia pelo proprietrio, ao
passo que no art. 169 o bem  havido por erro, caso fortuito ou fora
da natureza. Veja-se que nesse crime o agente adquire o bem
independentemente de sua vontade. Mas, no momento em que deixa
de restitu-lo, passando a agir como se dono fosse, haver a
configurao do crime em tela. Passemos a conceituar erro:  a
representao falsa de algo. O sujeito passivo entrega o bem ao
agente incidindo em equvoco, que pode recair: a) sobre a pessoa
(" error in persona"), por exemplo, "Tcio manda, por um flmulo,
certa quantia a Caio, seu credor; mas o dinheiro  entregue a um
homnimo que se apropria" 35; b) sobre a identidade, a qualidade, ou
a quantidade da coisa (" error in substantia"). Exemplifica Noronha:
"uma pessoa vende a outra um imvel, ignorando haver em seu
interior dinheiro de que o comprador se apropria; o agente compra
da vtima jornais velhos, porm, juntamente com eles, vem a seu
poder um ttulo de valor econmico; uma pessoa manda sua roupa a
lavar no tintureiro, mas em um dos bolsos acha-se seu dinheiro, do
qual o segundo se apropria. H ainda erro sobre a coisa quando
algum entrega a outrem quantidade maior do que a devida 36.
Finalmente quando uma coisa  entregue por outra" 37 Em todas
essas hipteses o agente no pode ter provocado o erro, pois, se o
fizer, comete crime de estelionato.
        O bem pode tambm ser havido em decorrncia de caso
fortuito ou fora da natureza. Tanto um quanto outro constituem,
segundo a doutrina, acontecimento estranho  vontade do agente e do
proprietrio do bem, tendo, inclusive, Hungria assinalado a
desnecessidade dessa distino, pois o caso fortuito abrange todo e
qualquer acontecimento estranho  vontade do agente e do
dominus38. A doutrina costuma distinguir ambos com os seguintes
exemplos: considera-se caso fortuito se um animal de uma fazenda
passar para outra fazenda e o proprietrio desta dele se apropriar;
tambm  considerado caso fortuito se, em decorrncia de um
acidente virio, objetos carem no terreno do agente e serem por ele
apropriados. Considera-se fora da natureza ou fora maior o evento
natural, como, por exemplo, as roupas levadas pelos ventos ao
terreno vizinho, os objetos arrastados pela correnteza da chuva, os
quais so apropriados.



4.2. Sujeito ativo

       aquele que tendo a coisa alheia vinda ao seu poder por erro,
caso fortuito ou fora da natureza, dela se apropria. Trata-se de
crime comum, pois qualquer pessoa pode pratic-lo.

4.3. Sujeito passivo
        o proprietrio do bem, aquele que  desapossado da coisa
em decorrncia de erro, caso fortuito ou fora da natureza. Nem
sempre  o proprietrio do bem quem incidir em erro, podendo s-
lo, por exemplo, terceira pessoa incumbida de fazer a entrega de
uma mercadoria em nome daquele.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
apropriar-se de coisa alheia, tendo conhecimento de que ela veio ao
seu poder por erro, caso fortuito ou fora da natureza. No h o dolo
de apropriar-se se o agente, tendo o bem chegado s suas mos por
erro, caso fortuito ou fora maior, no tem condies de saber quem
 o seu proprietrio.
       Quanto ao elemento subjetivo, vide comentrios ao art. 168,
caput.

6. CONSUMAO E TENTATIVA
      Vide os comentrios ao art. 168, caput, do Cdigo Penal.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Est prevista no caput do art. 169 (pena -- deteno, de 1 ms
a 1 ano, ou multa).

7.2. Privilegiada

       Est prevista no art. 170 c/c o art. 155,  2.

8. DISTINO
       Importa fazer a seguinte distino: se a coisa vem ao poder do
agente por erro de outrem, sem que ele tenha provocado esse erro e
sem que tome conhecimento desse equvoco no momento da entrega
do bem, a posterior apropriao deste caracterizar o delito de
apropriao de coisa havida por erro (CP, art. 169, caput). Haver,
por outro lado, o crime de estelionato se o agente provocar o erro em
que incidiu a vtima, por exemplo, apresentar-se como o destinatrio
da mercadoria, ou, ento, no momento da entrega do bem pela
vtima, tendo conhecimento de que esta se enganou, continuar a
mant-la em erro, por exemplo, a vtima entrega o bem a "C"
pensando tratar-se de "D", e "C", no momento da entrega, cala-se
com o intuito de ficar com o bem.



ART. 169, PARGRAFO NICO, I -- APROPRIAO DE
              TESOURO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Consumao e
   tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Privilegiada.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 169, pargrafo nico, I, do Cdigo Penal: "Nas
mesmas penas incorre: I -- quem acha tesouro em prdio alheio e se
apropria, no todo ou em parte, da quota a que tem direito o
proprietrio do prdio".

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se a inviolabilidade patrimonial, em especial a quota do
tesouro a que tem direito o proprietrio do prdio em que ele se
encontra.

3. OBJETO MATERIAL
        o tesouro que se encontra em prdio alheio. O art. 1.264 do
novo CC define tesouro como "o depsito antigo de coisas preciosas,
oculto e de cujo dono no haja memria...". No constituem tesouro,
segundo Noronha, "as minas, os files etc., porque se incorporam
naturalmente ao solo; como tambm as runas de antigos
monumentos, ou as coisas imobilizadas, tal como uma esttua fixada
a um prdio" 39.

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

       Estabelece o art. 1.264 do Cdigo Civil: "O depsito antigo de
coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja memria, ser
dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o
tesouro casualmente". Incrimina-se no art. 169, pargrafo nico, I,
do Cdigo Penal a conduta do inventor do tesouro que se apropria da
quota-parte que caberia ao proprietrio do prdio em que aquele foi
encontrado. H, assim, primeiramente a posse lcita do bem pelo
inventor, em decorrncia da inveno, contudo, no momento em que
se recusa a dividir por igual o tesouro entre ele e o proprietrio,
pratica o crime em tela. O art. 1.265 do Cdigo Civil de 2002 assinala
que, "o tesouro pertencer por inteiro ao proprietrio do prdio, se
for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no
autorizado". Nessas hipteses, aquele que se apropria do tesouro
achado comete o crime de furto.



4.2. Sujeito ativo

       o inventor, ou seja, aquele que achou casualmente o tesouro
em prdio alheio e se apodera da quota-parte do proprietrio do
imvel.



4.3. Sujeito passivo

        o proprietrio do prdio em que foi encontrado o tesouro. O
enfiteuta tambm poder ser sujeito passivo do crime em tela,
quando o inventor no lhe der a quota-parte do tesouro encontrado no
terreno aforado, pois consoante o disposto no art. 1.266 do CC de
2002: "Achando-se em terreno aforado, o tesouro ser dividido por
igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou ser deste por inteiro
quando ele mesmo seja o descobridor".
5. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de se
apropriar, no todo ou em parte, da quota do tesouro a que tem direito
o proprietrio do prdio. Quanto ao elemento subjetivo, vide
comentrios ao art. 168, caput.

6. CONSUMAO E TENTATIVA
       Quanto  consumao e tentativa, vide comentrios ao art.
168, caput.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Est prevista no inciso I do pargrafo nico do art. 169 (pena
-- deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa).



7.2. Privilegiada

       Est prevista no art. 170 c/c o art. 155,  2.



ART. 169, PARGRAFO NICO, II -- APROPRIAO DE
              COISA ACHADA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Objeto material. 4.
   Elementos do tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3.
   Sujeito passivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Consumao e
   tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Privilegiada. 8. Concurso
   de crimes. 9. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Diz o art. 169, pargrafo nico, II, do Cdigo Penal: "Na
mesma pena incorre: ... II -- quem acha coisa alheia perdida e dela
se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou
legtimo possuidor ou de entreg-la  autoridade competente, dentro
no prazo de quinze dias".

2. objeto jurdico
     Tutela-se o direito de propriedade, assim como a posse do
bem mvel.

3. OBJETO MATERIAL
        a coisa perdida. Considera-se como tal o objeto que saiu do
poder de fato do proprietrio ou legtimo possuidor, encontrando-se
em local pblico ou de uso pblico. Afirma Hungria: "uma pedra
preciosa que se depara cada numa sarjeta , ictu oculi, uma res
deperdita"40. No se considera perdida segundo o mesmo autor, "a
coisa que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, continua na
esfera de custdia do dominus. Assim, o pequeno brilhante que se
desprendeu de um anel, sem que o percebesse o dominus, e foi
insinuar-se na greta do soalho da casa deste, no , sub specie juris,
uma coisa perdida, no podendo ser objeto do crime em questo,
mas, sim, de furto" 41. Por fim, no se considera perdida a coisa que
 simplesmente esquecida, podendo ser reclamada a qualquer
momento. A apropriao do bem, no caso, constituir tambm crime
de furto42, por exemplo, vtima que esquece a sua bolsa no sof de
uma loja, podendo a qualquer momento retornar para peg-la, tendo
sido, no entanto, apropriada por terceiro. Comete este crime de furto,
pois a coisa no  perdida.
       Tambm no se consideram coisa perdida a res derelicta
(coisa abandonada) e a res nullius (coisa que nunca teve proprietrio
ou possuidor).

4. ELEMENTOS DO TIPO



4.1. Ao nuclear

       O tipo penal no incrimina a conduta de achar coisa perdida,
mas, sim, a de apropriar-se do bem aps a sua inveno. Tal
incriminao vem ao encontro das disposies da lei civil. Com
efeito, impe o Cdigo Civil o dever de o descobridor da coisa
perdida restitu-la ao dono ou legtimo possuidor (CC/2002, art.
1.233). Em no se conhecendo este, o descobridor far por descobri-
lo, e, no logrando xito, entregar a coisa achada  autoridade
competente (CC/2002, art. 1.233, pargrafo nico).
       A configurao do crime se d de duas formas: a) o agente
deixa de restituir a coisa achada ao dono ou legtimo possuidor
quando o conhece; a lei no fixou um prazo para a entrega do
mesmo; b) o agente, no conhecendo o dono ou legtimo possuidor,
deixa de entregar o bem  autoridade competente (policial ou
judiciria, cf. CPC, art. 1.170) dentro do prazo de quinze dias. Veja-
se, portanto, que o crime se perfaz com a apropriao do bem pelo
agente. No basta a mera inveno (ou descoberta).
       A inveno da coisa perdida, alis, pode ser casual ou
intencional. Ser casual se o agente encontrar o bem por acaso, por
exemplo, ele est passeando pelo parque quando encontra uma
pulseira no cho. Ser intencional se o agente, por exemplo,
presenciar a carteira caindo do bolso de um transeunte em via
pblica e aguardar o afastamento deste para dela apropriar-se. Tal
entendimento, contudo, comporta divergncias, pois, para Hungria, a
inveno somente pode ser casual, de forma que neste ltimo
exemplo h verdadeira subtrao43. Para E. Magalhes Noronha e
Julio Fabbrini Mirabete 44, h a configurao do crime de
apropriao de coisa achada. Victor Eduardo Rios Gonalves,
porm, ressalva: " claro, pois, que, se algum est almoando em
um restaurante e sua carteira vai ao solo sem que ele perceba, mas o
fato  visto por outra pessoa, que dela se apodera, existe furto, posto
que, nesse caso, ainda no se consumara a situao de perda do bem,
j que a carteira poderia ser encontrada de imediato pela vtima, que
certamente daria pela sua falta por ocasio do pagamento da conta e
obviamente a procuraria no cho" 45.

4.2. Sujeito ativo

         aquele que acha a coisa perdida e, tendo o dever legal de
restitu-la ao dono, ao legtimo possuidor ou de entreg-la 
autoridade competente, dela se apropria.

4.3. Sujeito passivo

        o proprietrio ou legtimo possuidor da coisa perdida.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de se
apropriar da coisa perdida, deixando de restitu-la ao dono ou
legtimo possuidor ou de entreg-la  autoridade competente, dentro
do prazo de quinze dias.  preciso comprovar no caso concreto o
ntido propsito do agente em apropriar-se do bem. Se o agente, por
exemplo, deixa de entregar a coisa  autoridade competente por
mera negligncia, sem que haja a vontade de se apossar dela,
afastada est a configurao do crime em tela. Alis, ressalva
Hungria que "a prpria expirao do prazo de 15 dias, sem entrega
da coisa  autoridade, no faz surgir, fatalmente, o crime: no passa
de uma presuno juris tantum, isto , que pode ser elidida por prova
em contrrio" 46. Com efeito, pode suceder que o agente comprove
que por diversos meios (p. ex., publicao em jornais) tentou
encontrar o proprietrio ou possuidor legtimo do bem, motivo este
que o levou a no entregar a coisa perdida  autoridade competente
no prazo de quinze dias.
        Se o agente supuser, pelas condies do objeto, que se trata de
coisa abandonada, haver erro sobre o elemento constitutivo do tipo
legal, que exclui o dolo (CP, art. 20, caput).
     Quanto ao elemento subjetivo do tipo, vide tambm os
comentrios ao art. 168, caput.

6. CONSUMAO E TENTATIVA
       Na hiptese em que o agente no ignora quem  o proprietrio
ou legtimo possuidor da coisa achada, por estar obrigado a devolv-
la de imediato, o crime se consuma quando deixa de faz-lo. Se
ignorar quem  o dono ou legtimo possuidor da coisa, dever
entreg-la  autoridade competente no prazo de quinze dias. Somente
quando ultrapassado esse prazo o crime reputar-se- consumado.
Ressalve-se a hiptese em que o agente dispe do bem durante esse
lapso temporal, ou seja, vende, doa, aluga, pois tais atos por si ss
comprovam a inteno de apropriar-se.
       No que diz respeito  tentativa, vide os comentrios ao crime
de apropriao indbita previsto no art. 168, caput.


7. FORMAS



7.1. Simples

       Est prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 169 (pena
-- deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa).


7.2. Privilegiada

       Est prevista no art. 170 c/c o art. 155,  2. "Se o criminoso 
primrio, e  de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a
pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa". Consulte os comentrios ao art.
155,  2.
      8. CONCURSO DE CRIMES
              Suponhamos que um indivduo encontre um talonrio de
      cheques perdido na rua, dele se apodere, preencha uma das folhas,
      falsificando a assinatura de seu titular, e posteriormente a desconte
      em um estabelecimento comercial. Qual crime comete esse
      indivduo? Apropriao de coisa achada ou estelionato?
             Os tribunais estaduais tm-se manifestado no sentido de que se
      configura na hiptese o crime de apropriao de coisa achada 47.
      Concordamos com Victor Eduardo Rios Gonalves, para quem "a
      folha de cheque em branco, em si mesma, no tem valor
      patrimonial. Tanto  assim que o agente, para obter algum lucro, tem
      de empregar uma fraude (preench-lo e ludibriar terceiro dizendo
      que o recebera do correntista). Dessa forma, o que gera lucro para o
      agente  a conduta posterior (estelionato), que absorve os crimes-
      meio (apropriao de coisa achada e falsificao de documento)" 48.

      9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
             A ao penal  pblica incondicionada em todas as figuras
      penais previstas no art. 169 do Cdigo Penal ( v. comentrios aos arts.
      181 a 183 do CP).
             O crime do art. 169, caput, e pargrafo nico constitui
      infrao de menor potencial ofensivo, em virtude da pena cominada:
      deteno, de 1 ms a 1 ano, ou multa. Portanto, incidem as
      disposies da Lei n. 9.099/95, inclusive a suspenso condicional do
      processo.




        1 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 599. Em sentido
contrrio, j decidiu o STF: "Apropriao indbita. Coisa fungvel.
Admissibilidade. Recebimento em depsito para armazenagem e
beneficiamento. Cesso para consumo ou transmisso da propriedade no
configuradas. Falta de devoluo que caracteriza em tese o delito. Justa causa
para a ao penal (...) Depsito de sacas de arroz para armazenamento e
beneficiamento. Sem caracterizar cesso para consumo nem transmisso de
propriedade, no exclui, em tese, a tipicidade do delito de apropriao indbita"
( RT, 620/378).
        2 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 134.
        3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 131.
        4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 332.
         5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 136.
         6 Idem, ibidem, p. 140.
         7 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 138.
         8 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 334 e 335; Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 285.
         9 Cf. exemplo citado por Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 137.
         10 STF: "O pagamento ou a restituio da coisa apropriada antes do
recebimento da denncia no descaracteriza o delito. Recurso extraordinrio
conhecido e provido" ( RT, 598/442). No mesmo sentido: RT, 475/369, 746/522.
         11 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 145; Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, p. 348; Damsio E. de Jesus, Cdigo
Penal anotado, cit., p. 601. Em sentido contrrio, Noronha, que adverte: "a
dificuldade da realizao reside em que a apropriao indbita  crime
instantneo e tem como pressuposto material achar-se j a coisa na posse ou
deteno do agente. Ora, considerado isso e atendendo-se a que a apropriao
(consumao) se realiza por um ato da vontade do agente em relao  coisa,
parece-nos problemtica a hiptese de se fracionar a figura delituosa, isolando-se
a inteno da consumao" ( Direito penal, cit., p. 336).
         12 Comentrios, cit., v. VII, p. 147 e 148.
         13 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 339 e 340.
         14 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 602.
         15 A expresso "qualquer pessoa" contida no art. 189, I, do ora revogado
Decreto-Lei n. 7.661/45 ("Ser punido com recluso de um a trs anos: I --
qualquer pessoa, inclusive o falido, que ocultar ou desviar bens da massa"), no
inclui o sndico da massa falida, que se presume pessoa idnea e merecedora da
confiana do magistrado. Quanto a ele, aplica-se a conduta prevista no art. 168, 
1, II, do CP ("Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse
ou a deteno...  1 A pena  aumentada..., quando oagente recebeu a coisa: ...
II -- na qualidade de ... sndico..."). Com base nesse entendimento, a Turma
manteve deciso do Tribunal de Justia de So Paulo que, em sede de conflito de
jurisdio, decidiu pela competncia do juzo criminal para processar e julgar a
ao penal, j que o delito cometido foi o de apropriao indbita de bens da
massa falida (STF, 2  Turma, HC 75.021/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, 12-8-
1997, Informativo STF n. 79, de 20-8-1997).
         16 STF: "Pratica crime de apropriao indbita, previsto no art. 268 do
CP, com aumento de pena previsto no inc. III de seu  1, o advogado que, depois
de receber o valor da prestao alimentcia devida a sua constituinte, se recusa a
entreg-la, obrigando-a a uma ao de prestao de contas, para s depois de
vencido nesta, efetuar o pagamento" ( RT, 746/522).
         17 STF: "A jurisprudncia desta Corte (assim, a ttulo exemplificativo, no
RHC 53.713 e no HC 68.132)  no sentido de que, em se tratando de apropriao
indbita, no  necessria a prvia prestao de contas, a no ser em casos
excepcionais, o que no ocorre na hiptese. Tambm  pacfico que, depois de
consumado esse crime, o pagamento no  causa de extino da punibilidade por
falta de previso legal" (HC 74.965-8/RS, DJU, 1-8-1997, p. 33466).
        18 STF: "Imputao feita a advogado que ainda continuava como
mandatrio das pretensas vtimas, sem que estivesse exaurido o mandato e sem
chamamento  prestao de contas, no configura o delito de apropriao
indbita" ( RT, 509/462).
        19 STJ, CComp 17.571/SP (Reg. 96.36199-1), Rel. Min. Vicente Leal,
DJU, n. 207, 27-10-1997, p. 54707.
        20 Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia Social, So
Paulo, Saraiva, 2000, p. 31.
        21 Nesse sentido, Antonio Lopes Monteiro, Crimes contra a Previdncia
Social, cit., p. 32. Em sentido contrrio, Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal
comentado, cit., 2002, p. 736; Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 32; Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal
anotado, cit., 12. ed., 2002, p. 623. Para esses autores, cuida-se aqui de um crime
comissivo-omissivo, isto , de conduta mista. H primeiramente uma ao,
consistente no recolhimento das contribuies sociais, e em seguida uma conduta
omissiva relativa ao no repasse das mesmas  Previdncia Social.
        22 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal, cit., p. 622.
        23 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 737. No
tocante  individualizao dos scios das empresas responsveis pelo
recolhimento das contribuies, temos os seguintes julgados:
        a) "HC -- Penal -- Processo Penal -- Denncia -- Requisitos. A
denncia deve satisfazer duas condies: formal -- descrio do fato com todas
as suas circunstncias; material -- evidncia ftica, no mbito do juzo de
probabilidade, de a imputao poder ser reconhecida, no juzo de mrito. Tais
exigncias no fazem distino quanto  natureza da infrao penal. Envolve,
portanto, os crimes societrios, de pluralidade subjetiva e de coautoria. Exigncia
constitucional para efetivar os princpios do contraditrio e da defesa plena. Para
ser includo na denncia, no basta ser scio de pessoa jurdica, ou, nela, exercer
atividade de administrao. Fundamental  evidenciar (juzo de probabilidade)
haver praticado a conduta (comissiva, ou omissiva), penalmente relevante.
Ordem concedida" (STJ, 6 Turma, RHC 5.053/RJ, Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 22-10-1996, DJU de 7-4-1997, p. 11162).
        b) "Denncia -- Crime societrio -- Contribuio previdenciria
descontada dos empregados e no recolhida aos cofres pblicos -- Conduta
delituosa -- Descrio pormenorizada -- Requisito que no se mostra
imprescindvel. Pelo teor da pea acusatria verifica-se ser ela formalmente
apta ao fim a que se destina, atendendo s exigncias do art. 41 do CPP. Alm de
estar apoiada nos elementos constantes do procedimento da fiscalizao, retrata,
com consistncia, fatos suficientes e conclusivos de modo a possibilitar a
identificao da prtica do delito de apropriao indbita, explicitando a poca
dos fatos, os valores que foram desviados e o meio empregado, circunstncias
que abrem espao ao exerccio da mais ampla defesa.
        A constatao do elemento subjetivo do delito  de ser melhor apreciada a
partir da realizao dos atos de instruo processual, onde poder haver uma
anlise valorativa da prova, sabido que na pea inicial acusatria s se indaga se
o relato se ajusta  figura tpica de que se cuida. A alegao de que nos delitos
societrios  necessrio que a denncia individualize a participao de cada um
dos acusados, no encontra apoio na orientao da jurisprudncia desta Corte,
que no considera condio ao oferecimento da denncia a descrio mais
pormenorizada da conduta de cada scio ou gerente, mas apenas que se
estabelea o vnculo de cada um ao ilcito. Habeas corpus indeferido" (STF, HC
73.324-7, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo STF n. 37, 1-8-1996).
       24 Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 38.
       25 Exemplo de Luiz Flvio Gomes, Crimes previdencirios, cit., p. 39.
       26 Artigo publicado em IBCCrim, n. 130, p. 2, set. 2003.
       27 STF, 1  Turma, HC 81.929-0/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 16-
1203; STF, 1  Turma, HC 81.929, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-1203, DJ de 27-
204.
       28 Artigo publicado no IBCCrim, n. 130, p. 2, set. 2003.
       29 STF, 1 Turma, HC 85.048/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 30-506, DJ ,
1-906, p. 21. No mesmo sentido: STF, 1  Turma, HC 85.643/RS, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. 30-506, DJ , 1-906, p. 21.
       30 Art. 68.  suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 --
Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de
concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos
de que tratam os arts. 1 a 3 desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
       Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de
suspenso da pretenso punitiva.
       Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando
a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que
tiverem sido objeto de concesso de parcelamento.
       Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica
prevista no  15 do art. 1 desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer com o
pagamento integral dos valores correspondentes  ao penal.
       31 O marco temporal do art. 34 da Lei n. 9.249/95 relaciona-se ao
pagamento total do dbito tributrio. O  2 do art. 83 da Lei n. 9.430/96 diz
respeito ao pedido de parcelamento.
       32 Luiz Flvio Gomes, Princpio da insignificncia e os delitos
previdencirios. Disponvel em: <http://www.blogdolfg.com.br> Acesso em 22
ago. 2007.
       33 Cdigo Penal comentado, So Paulo, Saraiva, 2002, p. 1128.
       34 Direito penal; parte especial, 11. ed., So Paulo, Saraiva, 2001, v. 4, p.
262. Observe-se que o valor citado pelo autor (R$ 1.000,00) j no prevalece em
face da Medida Provisria n. 1.973-63, de 23-600, posteriormente convertida na
Lei n. 10.522, de 19-702 (Dispe sobre o Cadastro Informativo dos crditos no
quitados de rgos e entidades federais e d outras providncias).
       35 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 343.
       36 TACrimSP: "Pratica o crime previsto no art. 169 do CP o agente que,
na agncia bancria onde retira quantia em dinheiro que mensalmente 
creditada em sua conta corrente, recebe, por erro de funcionrio, valor muito
superior ao que de costume, recusando-se, aps percebido o equvoco, a ressarcir
o banco da vtima, por entender tratar-se de culpa exclusiva do estabelecimento,
restando, pois, plenamente configurado o animus rem sibi habendi"
( RJDTACrimSP, 35/100).
       37 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 343.
       38 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 151.
       39 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 351.
       40 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 153.
       41 Idem, ibidem, p. 154.
       42 Idem, ibidem, p. 154.
       43 Idem, ibidem, p. 155.
       44 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 354; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 296.
       45 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 66.
       46 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 156.
       47 JTAERGS, 84/74; TACrimSP, RT, 445/403.
       48 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 67.
                            Captulo VI
           DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES




ART. 171 -- ESTELIONATO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Momento
   consumativo. 5. Arrependimento posterior. 6. Tentativa. 7.
   Elemento subjetivo. 8. Torpeza bilateral (fraude bilateral). 9.
   Fraude penal e fraude civil. 10. Formas. 10.1. Simples. 10.2.
   Privilegiada. 10.3. Equiparadas. 10.4. Majorante. 11. Concurso
   de crimes. 12. Distines. 13. Ao penal e procedimento. Lei
   dos Juizados Especiais Criminais. 14. Legislao penal especial.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 171 do Cdigo Penal: "Obter, para si ou para
outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo
algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento".

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se a inviolabilidade do patrimnio. O dispositivo penal
visa, em especial, reprimir a fraude causadora de dano ao
patrimnio do indivduo. Ensina Manzini: "o crime de estelionato no
 considerado um fato limitado  agresso do patrimnio de Tcio ou
de Caio, mas antes como manifestao de delinquncia que violou o
preceito legislativo, o qual veda o servir-se da fraude para conseguir
proveito injusto com dano alheio, quem quer que seja a pessoa
prejudicada em concreto. O estelionatrio  sempre um criminoso,
mesmo que tenha fraudado em relaes que, por si mesmas, no
merecem proteo jurdica, porque sua ao , em qualquer caso,
moral e juridicamente ilcita" 1.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

       Consiste em induzir ou manter algum em erro, mediante o
emprego de artifcio, ardil, ou qualquer meio fraudulento, a fim de
obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita em prejuzo alheio.
       Trata-se de crime em que, em vez da violncia ou grave
ameaa, o agente emprega um estratagema para induzir em erro a
vtima, levando-a a ter uma errnea percepo dos fatos, ou para
mant-la em erro, utilizando-se de manobras para impedir que ela
perceba o equvoco em que labora.
        Os meios empregados para tanto so:
        a) Artifcio: significa fraude no sentido material. Segundo
Mirabete, "o artifcio existe quando o agente se utilizar de um aparato
que modifica, ao menos aparentemente, o aspecto material da coisa,
figurando entre esses meios o documento falso ou outra falsificao
qualquer, o disfarce, a modificao por aparelhos mecnicos ou
eltricos, filmes, efeitos de luz etc." 2.
        b) Ardil:  fraude no sentido imaterial, intelectualizada,
dirigindo-se  inteligncia da vtima e objetivando excitar nela uma
paixo, emoo ou convico pela criao de uma motivao
ilusria. Uma boa conversa, uma simulao de doena, sem nenhum
outro disfarce ou aparato, alm da "cara de pau".
        c) Q ualquer outro meio fraudulento: embora compreenda o
artifcio e o ardil (o que torna a distino sem importncia prtica),
constitui expresso genrica, a qual deve ser interpretada de acordo
com os casos expressamente enumerados (interpretao analgica),
de modo que, alm das duas formas anteriores, alcana todos os
outros comportamentos a elas equiparados.
        Idoneidade do meio fraudulento empregado. Seja qual for o
meio empregado, s h estelionato quando existir aptido para iludir
o ofendido. A aferio dessa potencialidade deve ser realizada
segundo as caractersticas pessoais da vtima (sua maior ou menor
experincia e capacidade de percepo) e as circunstncias
especficas do caso concreto. Desde que o meio fraudulento
empregado pelo agente seja apto a burlar a boa-f da vtima, pouco
importa que a fraude seja grosseira ou inteligente, pois o mundo do
estelionatrio comporta gente de variada densidade intelectual. No
entanto, quando totalmente inapta a iludir, mesmo o mais ingnuo dos
mortais, o fato ser atpico.
        Erro. Consiste na falsa percepo da realidade, provocando
uma manifestao de vontade viciada. A situao na qual a vtima
acredita no existe. Houvesse o conhecimento verdadeiro dos fatos,
jamais teria ocorrido a vantagem patrimonial ao agente, que, para
obt-la, provoca ou mantm a vtima no erro (nesta ltima hiptese,
o autor aproveita uma situao preexistente, um erro espontneo
anterior por ele no provocado, e emprega manobras fraudulentas
para manter esse estado e assim obter a vantagem ilcita).
        Vantagem ilcita.  o objeto material do crime em tela. O
agente emprega meio fraudulento capaz de iludir a vtima com a
finalidade de obter vantagem ilcita em prejuzo alheio. Deve a
vantagem ser econmica, pois trata-se de crime patrimonial3. Deve
tambm ser ilcita, ou seja, no corresponder a qualquer direito. Se
for lcita, haver o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes.
Cumpre ressalvar que se o agente obtm a vantagem ilcita em
prejuzo alheio, afasta-se qualquer indagao relativa  idoneidade
do meio fraudulento empregado. Tal questionamento somente 
cabvel na tentativa.
       Prejuzo alheio.  o dano de natureza patrimonial.
Concomitantemente  obteno da vantagem ilcita pelo agente, deve
ocorrer prejuzo para a vtima, ou seja, uma perda patrimonial.
       Temos, portanto, quatro momentos no crime de estelionato:
1) o do emprego da fraude pelo agente; 2) o do erro em que incidiu
a vtima; 3) o da vantagem ilcita obtida pelo agente; 4) o do
prejuzo sofrido pela vtima.



3.2. Sujeito ativo

         Trata-se de crime comum, que pode ser praticado por
qualquer pessoa. Nada impede a coautoria ou participao. Vejamos
duas hipteses.
         1) Um dos agentes induz ou mantm a vtima em erro
mediante o emprego de fraude. O outro, de comum acordo,
apodera-se do bem, produto do estelionato, ou seja, obtm a
vantagem ilcita. Ambos so coautores do crime de estelionato4. Da
mesma forma, pratica estelionato "no s aquele que preenche e
assina cheque pertencente a outro titular da conta, mas todos os que,
em coautoria, mediante esse meio fraudulento, obtm vantagens
ilcitas, adquirindo mercadorias, usufruindo-as, e recebendo troco,
mantendo, assim, em erro os fornecedores, que vm a sofrer
prejuzos" 5.
         2) O agente induz ou mantm a vtima em erro, mediante o
emprego de fraude, com a inteno de obter vantagem ilcita que
beneficiar terceiro. Se esse beneficirio induziu ou instigou o agente
a praticar o crime, responder como partcipe do crime de
estelionato. Se ele tomou conhecimento da origem criminosa do bem
no momento em que recebeu o objeto, responder por receptao
dolosa. Se, contudo, no tinha qualquer conhecimento da origem
criminosa do bem, no responder por qualquer crime 6.



3.3. Sujeito passivo

        a pessoa enganada, ou seja, aquela que sofre o prejuzo,
porm pode o sujeito passivo, que sofre a leso patrimonial, ser
diverso da pessoa enganada. A pessoa deve ser determinada. O
nmero indeterminado de pessoas caracteriza, alm do estelionato
contra as vtimas especficas, crime contra a economia popular em
concurso formal. Por exemplo: balana viciada de um aougue. O
enganado ter de ter capacidade para ser iludido, pois, se for louco
ou menor, incorrer o agente no crime de abuso de incapazes (art.
173) ou no crime de furto (art. 155).

4. MOMENTO CONSUMATIVO
        Trata-se de crime material. Consuma-se com a obteno da
vantagem ilcita indevida, em prejuzo alheio, ou seja, quando o
agente aufere o proveito econmico, causando dano  vtima. Via de
regra, esses resultados ocorrem simultaneamente. H, assim, ao
mesmo tempo, a obteno de proveito pelo estelionatrio e o prejuzo
da vtima.
        A competncia para esse crime, em razo disso,  do local
em que o agente obteve a vantagem ilcita. Alis, no tocante 
falsificao de cheques para a prtica de estelionato, o STJ editou a
Smula 48: "Compete ao juzo do local da obteno da vantagem
ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante
falsificao de cheque". Consuma-se, portanto, no momento em que
o agente aufere a vantagem econmica indevida e no no momento
do emprego da fraude.

5. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
        pacfico nos tribunais o entendimento no sentido de que a
reparao do dano antes do recebimento da denncia no afasta o
crime de estelionato, constituindo a hiptese verdadeiro
arrependimento posterior (CP, art. 16), causa geral de diminuio de
pena. Dessa forma, quando se tratar da figura fundamental do crime
de estelionato ( caput), no h que se falar na aplicao extensiva da
Smula 554 do STF, que prev a extino da punibilidade do agente
na hiptese de pagamento de cheque emitido sem proviso de
fundos, antes do recebimento da denncia, pois a mesma somente se
refere  modalidade prevista no  2, VI, do art. 171 (fraude no
pagamento por meio de cheque), a qual estudaremos logo mais
adiante. Dessa forma, ainda que o agente repare o dano antes do
oferecimento da denncia, haver justa causa para a propositura da
ao penal pelo Ministrio Pblico, pois o crime de estelionato j se
perfez, devendo, contudo, ser apenado mais brandamente em face
do arrependimento do agente.
       Assim, aplicam-se as seguintes regras  figura fundamental
do crime de estelionato ( caput):
      a) antes do recebimento da denncia -- constitui causa geral
de diminuio de pena (CP, art. 16 -- arrependimento posterior);
        b) depois do recebimento da denncia e antes da sentena --
constitui circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, d).

6. TENTATIVA
        admissvel. H tentativa se o agente no logra obter a
vantagem indevida por circunstncias alheias  sua vontade, por
exemplo, indivduo que, simulando ser um tcnico em informtica,
vai  residncia da vtima e, a pretexto de consertar o computador,
afirma que ter de lev-lo consigo, porm, no momento em que dele
se apodera,  surpreendido pelo verdadeiro profissional. Na hiptese,
o agente no chegou a obter a vantagem ilcita em prejuzo do sujeito
passivo. Tentativa, portanto.
         tambm necessrio verificar se o meio empregado era
realmente apto a ludibriar a vtima, caso em que haver tentativa. 
a hiptese em que algum tenta iludir a balconista de uma loja, com
um cheque adulterado, mas esta, por cautela, vem a certificar-se da
fraude, mediante consulta ao terminal de computador. Haver
tentativa, pois o meio era eficaz, tendo sido frustrado por
circunstncias alheias  vontade do autor. Tal no ocorre se o meio
empregado for totalmente ineficaz, como, por exemplo, na
adulterao grosseira de documento, que pode de pronto ser
constatada. Nesse caso, haver crime impossvel pela ineficcia
absoluta do meio empregado (CP, art. 17).

7. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
realizar a conduta fraudulenta em prejuzo alheio.  necessrio,
contudo, um fim especial de agir, consistente na vontade de obter a
vantagem ilcita para si ou para outrem. Ressalte-se que deve o
agente ter conscincia de que a vantagem almejada  ilcita; do
contrrio, poder ele responder pelo crime de exerccio arbitrrio
das prprias razes. Cite-se o exemplo de Hungria: "um indivduo,
supondo-se falsamente credor de outro, consegue, mediante artifcio
ou qualquer outro meio fraudulento, induzi-lo em erro e captar-lhe o
dinheiro a que se julga com direito. Haver, aqui, `exerccio
arbitrrio das prprias razes', mas no estelionato" 7. Importa
mencionar que simples inadimplemento de compromisso comercial
no  suficiente, por si s, para caracterizar o crime. S h crime
quando o dolo haja atuado desde o incio da formao do contrato, ou
seja, se j havia a inteno de frustrar a execuo quando da criao
do ajuste.

8. TORPEZA BILATERAL (FRAUDE BILATERAL)
         Trata-se de hiptese em que a vtima tambm age de ma-f.
A m-f aqui se refere ao intuito de obter proveito mediante um
negcio ilcito ou imoral, e no ao emprego de fraude pela vtima.
Conforme E. Magalhes Noronha, "a esperana de um proveito
ilcito, o xito fcil e ilegal, a avidez de lucro fazem com que ela caia
no engodo armado pelo agente. Frequentemente, alis, seu erro
consiste em crer que o agente se presta a um crime que ela cr
praticar. Com maior ou menor dose de m-f, apresentam-se nesta
hiptese os chamados, na gria criminal, conto do vigrio, da guitarra,
da cascata, do violino, do toco-mocho e outros" 8. Vejamos um
exemplo citado por Nlson Hungria: "um indivduo, inculcando-se
assassino profissional, ardilosamente obtm de outro certa quantia
para matar um inimigo, sem que jamais tivesse o propsito de
executar o crime... o simulado falsrio capta dinheiro de outrem, a
pretexto de futura entrega de cdulas falsas ou em troca de mquina
para fabric-las, vindo a verificar-se que aquelas no existem ou esta
no passa de um truque (conto da guitarra)" 9. Veja-se que, no
primeiro exemplo, aquele que contratou os servios do falso
assassino profissional tambm est agindo de m-f, por almejar um
proveito ilcito (produzir a morte de algum). Da mesma forma,
aquele que entrega dinheiro ao simulado falsrio tem por finalidade a
obteno de proveito ilcito, qual seja, a compra de uma mquina de
fazer dinheiro. Por outro lado, em ambos os exemplos, as vtimas,
em que pese tratar-se de negcio ilcito ou imoral, foram enganadas,
iludidas pelos agentes, sofrendo prejuzo patrimonial. Desse modo,
questiona-se: a m-f da vtima tem o condo de excluir o crime de
estelionato praticado pelo agente? Esse tema foi bastante discutido na
doutrina e jurisprudncia. Vejamos.
        1 Posio: no existe crime de estelionato.  o entendimento
de Nlson Hungria, com os seguintes argumentos: a) somente goza
de proteo legal o patrimnio que serve a um fim legtimo, dentro
de sua funo econmico-social; b) o Cdigo Civil, em seu art. 883,
caput, dispe que "no ter direito  repetio aquele que deu
alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei". S
existe estelionato quando algum  iludido em sua boa-f; logo,
quando houver m-f da vtima, falta um pressuposto bsico para o
crime 10.
        2 Posio: existe estelionato, no importando a m-f do
ofendido.  a posio majoritria 11, que tambm consideramos
correta porque: a) o autor revela maior temibilidade, pois ilude a
vtima e lhe causa prejuzo; b) no existe compensao de condutas
no Direito Penal, devendo punir-se o sujeito ativo e, se for o caso,
tambm a vtima; c) a boa-f do lesado no constitui elemento do
tipo do crime de estelionato; d) o dolo do agente no pode ser
eliminado apenas porque houve m-f, pois a conscincia e vontade
finalstica de quem realiza a conduta independe da inteno da
vtima.
        Jogos de azar. Os mesmos argumentos expendidos acima
incidem aqui. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, j se
manifestou no sentido de que, "no jogo de azar a fraude, eliminando
o fator sorte, tira ao sujeito passivo toda a possibilidade de ganho. O
jogo torna-se, ento, simples roupagem, para mise-en-scne ,
destinada a ocultar o expediente de que se serve o criminoso para
iludir a vtima (Desembargador Manoel Carlos da Costa Leite -- in
Manual das Contravenes Penais). O jogo de chapinha ou `jogo do
pinguim' so formas de estelionato e no mera contraveno do art.
50 da Lei das Contravenes Penais" 12.

9. FRAUDE PENAL E FRAUDE CIVIL
       Em que pese toda a discusso doutrinria que busca as
diferenas entre a fraude penal e a fraude civil, a doutrina acena no
sentido da inexistncia de qualquer diferena ontolgica entre elas. A
fraude  uma s.  certo que h fraudes que ficam de fora da rbita
penal, ou seja, no merecem o sancionamento penal. Podemos dizer
que a fraude presente nas transaes civis ou comerciais ( dolus
bonus), ou seja, os expedientes utilizados pelas partes para obter mais
vantagens, no configuram, via de regra, crime de estelionato.
Vejamos o seguinte julgado do Tribunal de Alada Criminal do
Estado de So Paulo: " comum nas transaes civis ou comerciais
certa malcia entre as partes, que procuram, atravs da ocultao de
defeitos ou inconvenincias da coisa, ou atravs de sua depreciao,
justa ou no, efetuar operao mais vantajosa. Mesmo em tais
hipteses, o que se tem  o dolo civil, que poder dar lugar 
anulao do negcio, por vcio de consentimento, com as
consequentes perdas e danos (arts. 147, II, e 1.103 do CC), jamais,
porm, o dolo configurador do estelionato" 13. Contudo, situaes h
em que, mesmo nos negcios civis ou comerciais, vislumbra-se o
emprego de fraude configuradora do crime de estelionato. Tal
ocorre no inadimplemento preordenado ou preconcebido. O agente
simula celebrar um negcio comercial com o propsito ab initio de
no cumpri-lo. Desse modo, o estelionatrio simula um contrato
como meio de induzir a vtima a lhe entregar determinada vantagem
patrimonial, sendo certo que ela, supondo estar celebrando
efetivamente esse contrato, na realidade est sofrendo uma
verdadeira espoliao em seu patrimnio, visto que o agente jamais
lhe dar a contraprestao negociada, por exemplo, o agente realiza
um contrato de aquisio de veculo em que fica estabelecido o
pagamento em vrias parcelas. Uma vez adquirido o bem, o agente
desaparece da cidade em que morava, sem realizar o pagamento de
qualquer prestao. Ora, ser que poderemos dizer que no caso h
mero descumprimento contratual? Dadas as circunstncias
concretas, verifica-se o propsito inicial do agente em no adimplir a
obrigao. Na realidade, ele simulou um contrato para obter a
indevida vantagem econmica em prejuzo da vtima. Em tais casos,
conforme ensina Noronha, diante da ausncia de um critrio seguro
que diferencie a fraude penal da fraude civil, incumbe ao juiz
diferenciar,  luz do caso concreto, uma fraude da outra 14. Sem
dvida, contudo, o melhor critrio  o formulado por Nlson Hungria:
"h quase sempre fraude penal quando, relativamente idneo o meio
iludente, se descobre, na investigao retrospectiva do fato, a ideia
preconcebida, o propsito ab initio da frustrao do equivalente
econmico" 15.

10. FORMAS



10.1. Simples

       Est prevista no caput (pena -- recluso, de 1 a 5 anos, e
multa).


10.2. Privilegiada

       Est prevista no  1. Se o criminoso  primrio, e  de
pequeno valor o prejuzo, o juiz pode aplicar a pena conforme o
disposto no art. 155,  2. Difere, porm, do furto privilegiado, pois
neste exige-se que a coisa furtada seja de pequeno valor. No crime
de estelionato, exige-se que seja pequeno o valor do prejuzo, o qual
deve ser aferido no momento da consumao do crime 16. A
jurisprudncia considera como pequeno valor do prejuzo aquele que
no ultrapassa um salrio mnimo. Essa figura criminal aplica-se ao
caput e  2 do art. 171. Para melhor compreenso do tema, consulte
os comentrios ao crime de furto privilegiado.



10.3. Equiparadas

       Esto previstas no  2, I a VI. A pena  a mesma da figura
penal prevista no caput.
        a) Disposio de coisa alheia como prpria (inciso I): "Nas
mesmas penas incorre quem: I -- vende, permuta, d em
pagamento, em locao ou em garantia coisa alheia como prpria".
        Aes nucleares: Consubstanciam-se nos seguintes verbos: a)
Vender (CC/2002, art. 481):  a transferncia do domnio de certa
coisa mediante o pagamento do preo. O agente, dessa forma, vende
como prpria coisa que no lhe pertence, induzindo o comprador em
erro. Segundo a doutrina, com relao aos bens imveis, para a
configurao do crime, bastam a lavratura da escritura e o
recebimento do preo, sendo prescindvel o registro no Cartrio de
Registro de Imveis. A venda de bem na alienao fiduciria
configura o crime em tela se o comprador ignorar essa situao ( v .
Lei n. 4.728/65, com a alterao promovida pelo Dec.-Lei n. 911/69).
"Entretanto, se o adquirente sabia tratar-se de coisa alienada
fiduciariamente e inexistiu prejuzo para o credor fiducirio, no se
configura o crime (RT 397/58, 481/340, 522/408, 593/348; JTACrSP
66/119; RF 257/290)" 17. O tipo penal tambm abarca a alienao de
coisa adquirida com reserva de domnio. O rol legal  taxativo. O
ve r bo vender expressa, exclusivamente, a compra e venda, no
incluindo o mero compromisso de compra e venda. A hiptese
poder configurar o crime de estelionato em sua forma fundamental
(art. 171, caput) . b) Permutar (CC/2002, art. 533):  a troca. As
partes se obrigam a trocar uma coisa por outra. No caso, uma das
partes troca coisa que no lhe pertence como sendo prpria. c) Dar
em pagamento (CC/2002, art. 356): havendo o consentimento do
credor, este pode receber coisa que no seja dinheiro, em
substituio da prestao que lhe era devida. O devedor, na hiptese,
entrega bem que no lhe pertence como sendo prprio. d) Dar em
locao (CC/2002, arts. 565 e s., e Lei de Locao de Imveis): o
agente cede  outra parte, por tempo determinado, ou no, o uso e
gozo de coisa fungvel, mediante certa retribuio. No caso, a coisa
dada em locao  alheia. O novo Cdigo Civil prev situaes em
que o no proprietrio do bem pode loc-lo, no constituindo,
portanto, crime: CC/2002, art. 1.507. e) Dar em garantia (CC/2002,
arts. 1.419 e s.): refere-se o artigo aos direitos reais de garantia:
penhor (arts. 1.431 e s.), anticrese (arts. 1.506 e s.) e hipoteca (arts.
1.473 e s.). Somente o proprietrio do bem pode grav-lo com nus
real. Dessa forma, devedor que d em garantia bem alheio como se
fosse prprio comete o crime em tela. A constituio de outros
direitos reais sobre bem alheio (p. ex., usufruto) configura o crime de
estelionato em sua figura fundamental (art. 171, caput).
       Objeto material.  a coisa alheia mvel ou imvel. Se a coisa
for mvel, no h necessidade de haver tradio; basta o
recebimento do preo pelo agente. Se for imvel, conforme j
dissemos, no  necessrio haver o registro no Cartrio de Registro
de Imveis (embora deva existir escritura).
       Sujeito ativo. Qualquer pessoa pode praticar o delito em
estudo, contudo, se o agente tem a posse ou a deteno da coisa,
incorrer no delito de apropriao indbita.
       Sujeito passivo.  o terceiro de boa-f que adquire o bem, ou
seja, aquele que sofre o prejuzo patrimonial, na medida em que
pagou pelo bem e no teve a contraprestao. Para Fragoso,
considera-se tambm sujeito passivo o proprietrio da coisa 18.
       Elemento subjetivo.  o dolo, consistente na vontade livre e
consciente de praticar uma das aes tpicas.  necessrio que o
agente tenha cincia de que se trata de coisa alheia.
       Momento consumativo. O crime de estelionato se consuma
com a obteno da vantagem ilcita em prejuzo alheio. Vejamos
aqui os momentos consumativos em cada uma das aes nucleares
do tipo: a) venda -- quando o agente recebe o preo; b) permuta --
quando ele recebe o objeto permutado; c ) dao em pagamento --
quando ele logra a quitao da dvida; d) locao -- quando ele
recebe o primeiro aluguel; e ) garantia -- no momento em que ele
obtm o emprstimo.
       Tentativa.  admissvel em todas as aes nucleares tpicas.
       Concurso de crimes. Na hiptese em que o agente, por
exemplo, pratica crime de roubo ou furto e depois vende o produto
do crime a terceiro de boa-f, questiona-se se ele deve tambm
responder pelo crime de estelionato. H duas posies: a) o
estelionato constitui post factum impunvel; esse  o entendimento
majoritrio da jurisprudncia, pois argumenta-se que no
apoderamento da coisa alheia encontra-se nsito o propsito de
obteno de proveito pelo agente 19; b) h concurso material entre o
crime de furto e o estelionato; existem dois crimes autnomos: o
furto (consumado com a posse da coisa) e o estelionato (consistente
na venda da res furtiva) 20.
       b) Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria
(inciso II): "Nas mesmas penas incorre quem: ... II -- vende,
permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria inalienvel,
gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre
qualquer dessas circunstncias". O silncio do agente a respeito do
nus ou encargo que pesam sobre a coisa  que constitui a fraude
configuradora do crime de estelionato em tela. Ainda que as
circunstncias impedidoras da aquisio do mvel ou imvel
constem no Registro Pblico, o que gera a presuno de que terceiros
conheam a situao legal daqueles, isso no impede a configurao
do crime. Mesmo assim, o silncio do agente configura a fraude,
pois, conforme Noronha, "a publicidade do registro no produz,
dessarte, perante a lei penal, os efeitos gerados no direito civil" 21.
        Aes nucleares. O tipo penal contm as mesmas aes
nucleares tpicas do inciso anterior, com exceo da locao.
        Objeto material. O que difere esse tipo penal do antecedente
 o objeto material, pois no inciso anterior a ao do agente recai
sobre coisa alheia, mvel ou imvel, ao passo que no presente inciso
a coisa pertence ao prprio sujeito ativo. Passemos  anlise do
inciso: a) coisa prpria inalienvel --  a coisa que no pode ser
vendida por disposio legal (CC/2002, art. 100 -- imveis dotais) ou
por conveno (CC/2002, art. 1.911, caput, e pargrafo nico --
clusula de inalienabilidade temporria, ou vitalcia, imposta aos bens
pelos testadores ou doadores); b) coisa prpria gravada de nus --
refere-se a lei no somente  hipoteca, anticrese e penhor (direitos
reais de garantia), mas tambm a outros direitos reais, como a
servido (CC/2002, arts. 1.378 e s.), o usufruto (CC/2002, arts. 1.390 e
s.), o uso (CC/2002, arts. 1.412 e s.), e a habitao (CC/2002, arts.
1.414 e s.); c) coisa prpria litigiosa --  a coisa objeto de discusso
judicial, por exemplo, vender imvel sobre o qual pesa ao de
reivindicao. Se o adquirente sabia que o bem era objeto de litgio, o
crime de estelionato no se configura, mas ele no poder demandar
pela evico (CC/2002, art. 457); d) imvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestaes -- o agente aqui vende,
permuta, d em pagamento ou em garantia, imvel que j havia
prometido vender a terceira pessoa (compromissrio comprador),
mediante pagamento em prestaes. Veja-se que aqui a lei somente
se refere ao bem imvel.
        O indivduo que pratica qualquer uma das aes tpicas tendo
por objeto imvel seu penhorado em processo de execuo civil, em
decorrncia do no pagamento de uma dvida, responde pelo crime
em tela? Segundo Mirabete, "embora j se tenha decidido que
constitui o fato crime de alienao fraudulenta de coisa prpria (RT
417/247; JTACrSP 10/297), a penhora  instituto processual e no o
nus a que se refere o dispositivo, ou seja, o direito real sobre coisa
alheia. Por essa razo, tem-se entendido ora pela atipicidade do fato
e responsabilidade meramente civil do agente como depositrio infiel
(RT 330/173, 420/242, 430/373, 481/348, 492/380; RF 257/290, ora
pelo delito de fraude  execuo (RT 282/101), e ora pelo delito de
estelionato na forma bsica" 22.
        Elemento subjetivo.  o dolo consubstanciado na vontade livre
e consciente de praticar uma das condutas tpicas, tendo cincia dos
nus ou encargos que pesam sobre o bem mvel ou imvel.
        Momento consumativo. O crime se consuma com a obteno
da vantagem ilcita em prejuzo alheio. A tentativa  perfeitamente
admissvel.
        c) Defraudao de penhor (inciso III): "Nas mesmas penas
incorre quem: ... III -- defrauda, mediante alienao no consentida
pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a
posse do objeto empenhado". De acordo com o art. 1.431 do novo
CC: "Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que,
em garantia do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o
devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel suscetvel de
alienao". Nessa espcie de penhor a coisa mvel dada em garantia
pelo devedor fica em poder do credor, ou seja, h a entrega real da
coisa. No entanto, h outra espcie de penhor em que, pelo efeito da
clausula constituti, a coisa mvel empenhada continua em poder do
devedor.  o caso do penhor. Somente nessas hipteses  que se pode
falar em defraudao de penhor, pois o bem continua na posse do
devedor. Se a coisa mvel dada em garantia fica em poder do credor
(p. ex., penhor legal -- CC/2002, art. 1.467), no se cogita da
configurao do crime em tela.
        Ao nuclear. O agente defrauda mediante alienao (venda,
doao etc.) ou por outro modo (destruio, abandono, ocultao
etc.) a garantia pignoratcia. A defraudao pode ser parcial: o
devedor que vende parte do gado comete defraudao de penhor.
Contudo, se tiver o consentimento do credor, poder faz-lo
(CC/2002, art. 1.445), no cometendo crime algum. O prprio tipo
penal exige o dissentimento do credor para a configurao do delito
em apreo.
        Objeto material.  a coisa mvel dada em penhor.
     Sujeito ativo.  o devedor que conserva em seu poder o bem
empenhado.
       Sujeito passivo.  o credor que, tendo a sua dvida assegurada
pelo objeto empenhado, sofre dano patrimonial com a sua alienao,
destruio ou abandono etc., pelo devedor.
       Elemento subjetivo.  o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de defraudar mediante alienao ou por outro
modo a garantia pignoratcia.  necessrio que o agente tenha
conscincia de que a coisa  objeto de penhor.
        Consumao e tentativa. Consuma-se com a defraudao da
garantia pignoratcia, isto , com a efetiva alienao, destruio,
ocultao do bem mvel. A tentativa  perfeitamente possvel.
        d) Fraude na entrega da coisa (inciso IV): "Nas mesmas
penas incorre quem: ... IV -- defrauda substncia, qualidade ou
quantidade de coisa que deve entregar a algum".
        Ao nuclear. Est consubstanciada no verbo defraudar, isto
, espoliar, desfalcar, adulterar, privar fraudulentamente.
        Objeto material. O agente defrauda substncia ( a essncia
da coisa, p. ex., substitui o ouro de uma joia por lato), qualidade
("quando se substitui uma coisa determinada por outra
aparentemente idntica, mas intrinsecamente inferior, p. ex.,
substituir um anel de ouro macio por outro apenas folheado a ouro,
ou uma prola verdadeira por uma prola falsa" 23) ou quantidade
(diz respeito ao nmero, peso e dimenses, p. ex., entregar 500 sacas
de laranja em vez de 600) de coisa que deve entregar a algum. A
coisa imvel tambm pode ser defraudada. Assim, "se algum
deseja comprar um terreno elevado, para dele tirar terra que ser
aplicada a determinados fins, e se o alienante, fechado o negcio, e
antes da transcrio, realiza a tirada da terra para seu uso, no
transfere depois imvel defraudado na quantidade?" 24.
        Elemento normativo. Exige o tipo penal que haja uma
obrigao que vincule o agente  vtima, de forma que aquele tenha
o dever de entregar algo a esta ltima. Tal obrigao pode decorrer
de lei, contrato ou ordem judicial. A entrega de coisa defraudada a
ttulo gratuito no configura o crime em tela, por ausncia de dano
patrimonial quele que a recebe.
        Sujeito ativo. Aquele que tem a obrigao de entregar a coisa
a outrem e a defrauda.
        Sujeito passivo. Aquele que recebe a coisa defraudada, isto ,
o credor da obrigao.
        Elemento subjetivo.  o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de entregar a algum a coisa, consciente de que foi
defraudada a sua substncia, qualidade ou quantidade.
       Consumao e tentativa. Ao contrrio do que se possa pensar,
o crime no se consuma com a mera defraudao da substncia,
qualidade ou quantidade da coisa; exige o tipo penal a efetiva entrega
dela ao destinatrio25. Se, contudo, este descobre a fraude e se
recusa a receber a coisa, haver mera tentativa do crime em apreo.
        e) Fraude para recebimento de indenizao ou valor de
seguro (inciso V): "Nas mesmas penas incorre quem: ... V --
destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o
prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da leso ou
doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro".
Sabemos que no Direito Penal a autoleso e a danificao ou
destruio da prpria coisa no constituem atos ilcitos, exceto
quando acarretam prejuzo a terceiro.  o que se d no crime em
apreo, que objetiva proteger o patrimnio das empresas de seguro.
A lei penal pune a conduta do segurado que propositadamente produz
o risco previsto no contrato (p. ex., incndio da residncia ou
estabelecimento comercial, furto de automvel ou de joias, perda do
navio em decorrncia de acidente martimo etc.), com o fim de
obter indevidamente o prmio do seguro (importncia paga pelo
segurado ao segurador em razo da responsabilidade por este
assumida), prejudicando, dessa forma, as empresas privadas que
exploram as operaes de seguro contra acidentes pessoais, incndio,
martimos etc. Pressuposto bsico do crime, portanto,  a existncia
de contrato de seguro vlido e vigente ao tempo da ao.
        Ao nuclear. Consubstancia-se nos seguintes verbos: a)
destruir ou ocultar coisa prpria -- destruir  a ao de causar dano 
coisa (p. ex., colocar fogo no veculo segurado). Pode a destruio
ser total ou parcial. Ocultar significa esconder, fazer com que a coisa
no seja encontrada ou, segundo Hungria, dissimul-la de modo a
torn-la irreconhecvel ou parecer outra 26. Ela, porm, continua
existindo (p. ex., afirmar que o veculo fora furtado quando na
realidade o agente o escondeu em local ignorado); b) lesar o corpo
ou sade. Cuida-se aqui da autoleso. Abrange a ofensa  integridade
anatmica (p. ex., causar ferimentos em si prprio), assim como
qualquer perturbao da sade (p. ex., contrair propositadamente
alguma doena); c ) agravar leso ou doena. Aqui a leso ou doena
no foram provocadas pelo agente, mas este com o propsito de
obter maior indenizao, agrava-lhe as consequncias. Trata-se,
como se v, de crime de ao mltipla; ainda que o agente pratique
todas as condutas descritas no tipo, responder por um s crime, em
face do princpio da alternatividade.
       Objeto material.  o preo do seguro27.
       Sujeito ativo.  o proprietrio da coisa que a destri, total ou
parcialmente, ou a oculta, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou
agrava as consequncias da leso ou doena. Nada impede que
terceiro pratique essas condutas. Cumpre, no entanto, diferenciar as
seguintes situaes:
       a) no caso de destruio ou ocultao da coisa, se o terceiro
age a mando do proprietrio daquela ou conjuntamente com este,
ambos respondem pelo crime de estelionato (inciso V); no caso em
que terceiro lesiona o corpo ou a sade do segurado ou lhe agrava a
leso ou doena a pedido deste, ciente da finalidade de obter
fraudulentamente o prmio do seguro, ambos respondero pelo
crime de estelionato (inciso V) em concurso de pessoas, e o terceiro
responder tambm pelo crime de leses corporais28;
      b) "caso a leso ou o dano sejam praticados  revelia do
beneficirio, porm, no haver o crime em apreo, mas o de leses
corporais ou dano e, se o ato levar  locupletao ilcita de algum, o
crime de estelionato descrito no caput do art. 171, ainda em concurso
formal" 29.
        Sujeito passivo. O segurador, isto , o responsvel pelo
pagamento do valor do seguro. O segurado poder ser vtima desse
crime quando terceiro o lesione.
        Elemento subjetivo.  o dolo, consubstanciado na vontade
livre e consciente de praticar uma das aes tpicas, acrescido da
finalidade especfica de obter a indenizao ou valor do seguro
(elemento subjetivo do tipo).
        Momento consumativo. Nessa modalidade, o estelionato  um
crime formal; consuma-se com a ao fsica (destruir, ocultar etc.).
Desnecessrio, portanto, que o agente receba a indenizao ou o
valor do seguro30. Se a vantagem for conseguida, h mero
exaurimento do crime. A competncia, neste caso,  do local da
conduta e no do local onde o segurado obteve a vantagem ilcita.
        Tentativa.  possvel, pois, em que pese ser um crime formal,
 plurissubsistente. Desse modo, se o agente est prestes a atear fogo
em seu veculo segurado e  surpreendido por terceiros, h tentativa
do crime em tela.
        Concurso de crimes. Na hiptese em que a prtica da conduta
tpica resulta em risco para a incolumidade pblica, por exemplo,
incendiar residncia (art. 250,  1, I), explodir um armazm (art.
251,  2), expor a perigo embarcao ou aeronave (art. 261,  2),
responder o agente apenas pelo subtipo do crime de estelionato
(inciso V). Sustenta a doutrina que em tais crimes de perigo comum
o legislador previu a finalidade de obteno de vantagem pecuniria
para o agente ou outrem, de forma que os tipos penais contm os
mesmos elementos, e a responsabilizao do sujeito ativo por ambos
os delitos constituiria verdadeiro bis in idem31. Trata-se, destarte, de
concurso aparente de normas, prevalecendo a norma prevista no art.
171,  2, V, diante do princpio da especialidade 32. Somente os
crimes capitulados nos arts. 254 (inundao), 256 (desabamento ou
desmoronamento), 260,  1 (desastre ferrovirio) podem concorrer
(concurso formal) com o subtipo do crime de estelionato, uma vez
que no preveem causa de aumento de pena referente ao intuito de
obteno de vantagem pecuniria.
        f) Fraude no pagamento por meio de cheque (inciso VI):
"Nas mesmas penas incorre quem: ... VI -- emite cheque, sem
suficiente proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento". O cheque constitui uma ordem de pagamento  vista.
Uma vez emitido o ttulo em favor do beneficirio (tomador), a
instituio bancria (sacado) tem o dever de realizar o pagamento do
valor nele inscrito, caso o emitente disponha de suficiente proviso de
fundos. Por vezes, o banco no efetua o pagamento em virtude de o
titular da conta bancria no dispor de numerrio suficiente. Tal
situao pode caracterizar tanto mero ilcito civil quanto criminal. Se
o indivduo emite um cheque na certeza de que tem fundos
disponveis para o devido pagamento pelo banco, quando na
realidade no h qualquer numerrio depositado na agncia
bancria, no se pode falar em ilcito criminal, ante a ausncia de
m-f. No mximo, o portador da crtula (beneficirio) poder
propor uma ao de execuo civil contra o emitente para reaver o
valor do ttulo devolvido pela instituio bancria, pois, consoante a
lei processual civil, o cheque  um ttulo executivo extrajudicial. O
que a lei penal pune  o pagamento fraudulento. Nesse sentido  o
teor da Smula 246 do Supremo Tribunal Federal: "Comprovado no
ter havido fraude, no se configura o crime de emisso de cheque
sem fundos". Destarte, o fato somente passa a ter conotao criminal
se ficar comprovada ab initio a m-f do emitente, ou seja, o
conhecimento da ausncia ou insuficincia de fundos, denotando o
propsito de no realizar o pagamento. O beneficirio quando recebe
pagamento por meio de cheque espera, confia, que o emitente tenha
o valor correspondente depositado na instituio bancria. Na
realidade, em uma relao comercial, por exemplo, ele somente
entrega as mercadorias porque est certo de que ser pago por elas.
A fraude, portanto, reside no ato de o emitente fazer o beneficirio
crer na existncia de fundos suficientes em sua conta bancria para
arcar com o pagamento prometido. Com o engodo, ele obtm a
vantagem almejada, sem que realize a contraprestao pecuniria
exigida. Se o tomador do cheque tem conhecimento da ausncia de
fundos, no h que se falar em fraude configuradora do crime de
estelionato.  o que ocorre na emisso de cheque ps-datado ou pr-
datado. O tomador (beneficirio) no  induzido em erro. Ele tem
plena cincia da ausncia ou insuficincia de proviso de fundos.
Caso apresente o cheque antes da data acordada, o emitente no
responder por crime algum. De qualquer forma, segundo a doutrina
e jurisprudncia, toda vez que o cheque for desvirtuado de sua
finalidade especfica, qual seja, ordem de pagamento  vista, o delito
em estudo no se perfaz.  o que ocorre na emisso de cheque ps
ou pr-datado, em que a data posterior o transforma em documento
de dvida 33.
       Importa notar que, no caso de emisso de cheque sem
proviso de fundos para pagamento de dvida preexistente, h
entendimento no sentido de que no se perfaz o crime em estudo.
Vejamos este exemplo: "A" realiza um contrato de locao com
"B". Este deixa de pagar os aluguis por vrios meses. Ao realizar
um acordo, "B" emite em pagamento um cheque sem proviso de
fundos. "B" comete o crime de estelionato na forma em estudo?
Entende-se que no, uma vez que a causa direta do prejuzo da
vtima foi o descumprimento do contrato de locao por parte do
agente, e no o pagamento frustrado do cheque por ele emitido. O
agente, na realidade, no obtm qualquer vantagem e a vtima no
sofre novo prejuzo, tendo esta agora, mais um novo documento que
garanta o seu crdito, pois o cheque pode ser executado
judicialmente. Nesse sentido  o teor de julgado do Superior Tribunal
de Justia: "Cumpre distinguir a emisso do cheque como
contraprestao da emisso relativa a dvida pr-constituda. Na
primeira hiptese, configurados o dolo e o prejuzo patrimonial,
haver crime. Na segunda, no. A explicao  lgica e simples.
Falta o dano patrimonial. O estelionato  crime contra o patrimnio.
Se a dvida j existia, a emisso da crtula, ainda que no honrada,
no provoca prejuzo algum ao credor" 34.
       No tocante aos cheques especiais, se o agente emitir o ttulo
com valor acima do contratual, no haver a tipificao do crime
em tela, pois, de acordo com Cezar Roberto Bitencourt,
"habitualmente as agncias bancrias tm honrado o pagamento de
cheques de clientes especiais mesmo quando ultrapassam os limites
contratados. A recusa, nesses casos,  eventual. Essa eventualidade
no pode ser decisiva para tipificar criminalmente a conduta do
emitente. O estelionato pressupe sempre a m-f do agente, que,
nesses casos,  evidncia, no existe. Nesse sentido, aplica-se a
Smula 246 do STF: `Comprovado no ter havido fraude, no se
configura o crime de emisso de cheque sem fundos'" 35.
       Finalmente, quanto  emisso de cheque sem fundos para
pagamento de jogos ilcitos, Noronha entende que, no caso, no h
crime, pois o Direito Civil no protege o patrimnio do jogador, tendo
disposto o Cdigo Civil de 1916, art. 1.477 (correspondente ao art. 814
do novo CC), a inexistncia da obrigao de pagamento de dvida de
jogo. Somente na hiptese de pagamento de jogos lcitos, isto ,
autorizados e regulamentados, o patrimnio do jogador estaria
acobertado pelo Direito Penal (p. ex., loteria). No que tange aos
jogos ilcitos, ressalva o autor: "se o cheque  transmitido a terceiro
de boa-f, por simples tradio ou endosso, ocorre a responsabilidade
penal, pois a ilicitude da causa que o originou no pode ser oposta ao
terceiro que a ignora; ela vigora apenas entre as partes
primitivamente em contato" 36. Hungria discorda do entendimento de
Noronha, pois sustenta que na hiptese de pagamento de dvida de
jogo ilcito ou fraudado, o crime no deixa de existir 37. No que
respeita  emisso de cheque sem fundos como pagamento de
relaes sexuais mantidas com prostituta, os tribunais estaduais tm
posies divergentes. Alguns entendem que inexiste o crime, pois no
se trata de patrimnio juridicamente tutelado pela lei; outros
sustentam que a torpeza bilateral no tem o condo de excluir o
delito38.
        Ao nuclear. O tipo penal contm duas aes nucleares: a)
Emitir cheque sem suficiente proviso de fundos -- o agente
preenche, assina e coloca o cheque em circulao sem ter
numerrio suficiente na instituio bancria (banco sacado) para
cobrir o valor quando da apresentao do ttulo pelo tomador, por
exemplo, "A" (emitente) realiza uma compra na loja "B"
(beneficirio ou tomador) e efetua o pagamento com cheque, sem,
contudo, ter numerrio suficiente no banco "C" (sacado) para cobrir
o valor devido. "B" apresenta o cheque ao banco "C", e este 
devolvido por insuficiente proviso de fundos. No basta a mera
emisso do cheque para que o crime se configure;  preciso
comprovar que o emitente desde o incio tinha conhecimento da
insuficincia de fundos na conta bancria. b) Frustrar o pagamento
de cheque -- o agente possui fundos suficientes na instituio
bancria quando da emisso do cheque, contudo, antes de o
beneficirio apresentar o ttulo ao banco, aquele retira todo o
numerrio depositado ou apresenta uma contraordem de pagamento.
Por vezes, h justa causa para a efetivao dessa contraordem de
pagamento;  o que ocorre, por exemplo, quando o cheque  furtado.
Nessa hiptese, o titular da conta bancria est autorizado a impedir
que os cheques colocados em circulao pelo criminoso sejam
compensados.
        Se, antes da emisso do cheque, o agente realiza atos que
frustrem o seu pagamento, por exemplo, o encerramento de conta
corrente 39 ou a anterior sustao do ttulo com base em falsa notcia
de que fora furtado, e, aps utilizar esses artifcios emite as crtulas
em prejuzo alheio, estamos diante de uma hiptese de estelionato na
forma simples, pois a fraude foi anterior  emisso do ttulo.
         Sujeito ativo.  a pessoa titular de uma conta bancria ativa
que emite cheque sem suficiente proviso de fundos ou lhe frustra o
pagamento. Se o agente no for titular de fundos em instituio
bancria, poderemos estar diante do crime de estelionato na forma
fundamental. Vejamos dois exemplos: 1 ) indivduo realiza o
pagamento de uma dvida mediante cheque sem fundos emitido por
terceira pessoa, conhecendo o agente a insuficincia de fundos, que
esconde do credor 40; 2) indivduo emite cheque em nome de
terceiro com falsificao de sua assinatura, mas o banco acaba por
devolv-lo por insuficincia de fundos. Em ambos os casos no foi o
titular da conta bancria quem emitiu o cheque.
         Na hiptese em que o beneficirio do cheque (tomador), ciente
da ausncia de proviso de fundos, realiza endosso a terceiro, comete
o crime em apreo? H duas posies doutrinrias: a) para uma
corrente, o endosso no  considerado nova emisso de cheque, ou
seja, a conduta no se enquadra no verbo-ncleo do tipo emitir.
Nesse sentido  o ensinamento de Damsio E. de Jesus: "sem recurso
 analogia, proibida na espcie, no se pode afirmar que a conduta
de endossar ingressa no ncleo emitir, considerando-se o endosso
como segunda emisso. O que pode acontecer, tratando-se de
endosso,  participao. Nesse sentido: RTJ , 101:123.  possvel
tambm que o endossante responda por estelionato em seu tipo
fundamental. Por exemplo: o sujeito recebe o cheque como garantia
de dvida e o transfere a terceiro para pronto pagamento. Nesse
sentido: JTACrimSP, 79:411; RT, 491:380" 41. Em sentido contrrio:
Nlson Hungria e E. Magalhes Noronha, para os quais o endosso
equivale a nova emisso dos cheques42. Argumenta Noronha: "o
verbo emitir deve ser interpretado extensivamente -- o que  de todo
permitido no direito penal -- para tambm se compreender o
endossar, j que emisso e endosso tm efeitos equivalentes, sendo
este mesmo uma nova emisso, `o endosso do cheque equivale a um
novo cheque'" 43. Quanto ao avalista do emitente, Mirabete admite a
possibilidade de ele ser sujeito ativo do crime em tela "quando, de
m-f, participa da elaborao da cambial" 44.
         Sujeito passivo.  o tomador, isto , o beneficirio do cheque.
         Elemento subjetivo.  o dolo, consubstanciado na vontade de
emitir cheque sem fundos ou de frustrar o seu pagamento. Exige-se
que o agente tenha conscincia da falta ou insuficincia de proviso
de fundos quando da emisso do cheque. Entende Noronha que o tipo
contm dolo especfico (elemento subjetivo do tipo), consistente na
vontade de lograr vantagem ilcita 45.
        Momento consumativo. O beneficirio do cheque deve
apresent-lo na praa nos prazos previstos no art. 33 da Lei do
Cheque: 30 dias (mesmo lugar); 60 dias (outro lugar). Se o fizer aps,
a emisso do cheque ser considerada promessa de pagamento.
Segundo o art. 4,  1, da Lei n. 7.357/85 (Lei do Cheque), a
existncia de fundos disponveis  verificada no momento da
apresentao do cheque para pagamento. Destarte, o crime se
consuma no momento e no local em que o banco sacado recusa o
pagamento, pois s nesse momento ocorre o prejuzo (trata-se de
crime material). Esse  o teor da Smula 521 do STF: "O foro
competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato,
sob a modalidade da emisso dolosa de cheque sem proviso de
fundos,  o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo
sacado". Arrependendo-se o agente antes da apresentao do ttulo
pelo beneficirio no banco sacado, e depositando o numerrio
necessrio para cobrir a quantia constante do cheque, haver
arrependimento eficaz, no respondendo ele por crime algum. Se,
por outro lado, o agente arrepender-se somente aps a consumao
do crime, ou seja, aps a recusa do pagamento pelo banco sacado,
incidir a Smula 554 do STF: "O pagamento de cheque emitido sem
proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal". Assim, o pagamento do cheque
antes do recebimento da denncia extingue a punibilidade do agente.
Com o advento da Reforma Penal de 1984, a reparao do dano,
pelo pagamento do cheque, at o recebimento da denncia, deveria
levar  diminuio de pena varivel entre um tero e dois teros, e
no  extino da punibilidade.  que o art. 16 do CP, com a nova
redao que lhe foi dada, disps sobre a figura do arrependimento
posterior, que  uma causa obrigatria de reduo de pena aplicvel
a todos os crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa 
pessoa, sempre que houver a reparao do dano at o recebimento
da denncia. O Pretrio Excelso, todavia, reexaminando a questo do
pagamento do cheque sem fundos, manteve seu entendimento
anterior  Lei n. 7.209/84, firmando-se no seguinte sentido: "No caso
de pagamento antes do recebimento da denncia, no h
arrependimento posterior. H, isto sim, afastamento da `justa causa'
para a propositura da ao penal". A Smula 554, portanto, fica
valendo como uma exceo  regra contida no art. 16. Se o
pagamento ocorrer aps o recebimento da denncia e antes da
sentena de 1 instncia, incidir a atenuante genrica prevista no art.
65, III, b, do CP.
       Tentativa. Embora haja discusses doutrinrias acerca de sua
admissibilidade, entendemos que  possvel. Damsio nos apresenta
as seguintes hipteses: " admissvel na emisso. Ex.: sustao do
pagamento do cheque (TACrim, ACrim 973.657, RT, 726:692). Na
frustrao,  tambm possvel, embora a hiptese s tenha valor
doutrinrio.  o caso da carta extraviada que contm contraordem de
pagamento ou do emitente que  apanhado pelo tomador no
momento da retirada da proviso" 46.



10.4. Majorante

         Est prevista no  3. A pena aumenta-se de um tero, se o
crime  cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de
instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia. A
majorante tem em vista a leso a interesse social47, o que torna a
conduta criminosa mais reprovvel. So entidades de direito pblico,
alm da Unio, Estado, Municpio e Distrito Federal, tambm as
autarquias e entidades paraestatais. Essa causa de aumento de pena
incidir sobre o caput e variantes do  2. Importa aqui mencionar a
Smula 24 do Superior Tribunal de Justia: "Aplica-se ao crime de
estelionato, em que figure como vtima entidade autrquica da
Previdncia Social, a qualificadora do  3 do art. 171 do Cdigo
Penal".

11. CONCURSO DE CRIMES
        Questo bastante discutida na doutrina e jurisprudncia  a
relativa  prtica do delito de estelionato mediante o uso de
documento falso. Sabemos que o crime de falsidade documental tem
por sujeito passivo o Estado, pois constitui crime contra a f pblica.
O falso, portanto, atinge interesse pblico, ao passo que o estelionato,
interesse particular, pois tutela-se o patrimnio do indivduo. Indaga-
se: se o sujeito falsificar um documento pblico ou particular e com
esse expediente induzir algum em erro para obter indevida
vantagem patrimonial, por qual crime responde? H quatro posies
na jurisprudncia:
        1) Superior Tribunal de Justia -- o estelionato absorve a
falsidade, quando esta foi o meio fraudulento empregado para a
prtica do crime-fim, que era o estelionato. Nesse sentido, a Smula
17 desse tribunal, cujo teor  o seguinte: "Quando o falso se exaure
no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,  por este absorvido".
Veja que a smula, portanto, exige que o falso se esgote no crime do
art. 171 do CP. Por exemplo, pagar mercadorias em uma loja com
folha de cheque falsificada. Uma vez utilizada a crtula, no h
como o documento falsificado ser novamente empregado na prtica
de outros crimes. A fraude, portanto, esgotou-se no crime de
estelionato. Se, pelo contrrio, a falsidade for apta  prtica de outros
crimes, afasta-se a incidncia da smula mencionada, havendo o
concurso de crimes, por exemplo, carteira de identidade falsificada.
Finalmente, reafirmando a orientao no sentido da absoro do
crime de falso pelo estelionato, o Superior Tribunal de Justia editou
a Smula 73: "A utilizao de papel-moeda grosseiramente
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da
competncia da Justia Estadual".
        2) Supremo Tribunal Federal -- h concurso formal de
crimes48. Conforme havamos falado inicialmente, o crime de falso
atinge a f pblica, ao passo que o estelionato atinge o patrimnio.
Tais crimes, portanto, atingem bens jurdicos diversos. Mencione-se,
ainda, que o primeiro (falsidade de documento pblico)  mais
severamente apenado que o segundo, argumentos estes que afastam
a teoria da absoro de crimes.
        3) H concurso material49.
        4) O crime de falso (aqui a falsidade deve ser de documento
pblico, cuja pena  superior  do crime de estelionato) prevalece
sobre o estelionato50.
        Segundo Damsio, sob o aspecto doutrinrio, trata-se de
concurso material de crimes e no de concurso formal, pois "o
concurso formal exige unidade de conduta (CP, art. 70). Na espcie,
existe pluralidade de comportamentos (da falsificao e do
estelionato), normalmente distanciados no tempo. Suponha-se que o
sujeito falsifique o objeto material em janeiro e engane a vtima em
dezembro: como considerar a presena de uma s ao?"... "no
sentido prtico, de ver-se que a jurisprudncia, diante da gravidade
das penas impostas aos delitos de falso e da aspereza das disposies
sobre o concurso material de crimes, ou reconhece a existncia de
uma s infrao penal ou a presena do concurso formal. Trata-se
de uma justa preocupao: a louvvel inteno de suavizar as regras
do Cdigo Penal sobre o cmulo material. Fora  reconhecer, ento,
sob o aspecto prtico, que a considerao de um s delito ou do
concurso formal, se no  doutrinariamente correta, tem aceitao
prevalente na jurisprudncia sob a inspirao de princpios de poltica
criminal. A posio  justa. E a justia deve prevalecer sobre a
tcnica" 51.
        Entendemos que tudo depende da existncia ou no de um s
contexto ftico. Se a potencialidade lesiva do falso se exaurir no
estelionato, como, por exemplo, no caso do agente que falsifica uma
folha de cheque e a entrega a um comerciante, o qual, iludido, sofre
prejuzo, no h como deixar de reconhecer a existncia de crime
nico. Com efeito, o flio falsificado no poder ser empregado em
nenhuma outra fraude, at porque no est mais na posse do agente,
mas com a vtima, ficando evidente que a falsificao foi um meio
para a prtica do delito-fim, no caso, o estelionato. Correta, portanto,
a posio do STJ.

12. DISTINES
        Estelionato e extorso. Em ambos os delitos, a entrega da
coisa  feita pela vtima. A diferena reside no seguinte: na extorso
a coisa  entregue mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa pelo agente; j no estelionato, h o emprego de fraude, e a
vtima, iludida, entrega a coisa livremente.
        Estelionato e apropriao indbita. Vide comentrios ao
delito de apropriao indbita.
        Estelionato e furto de energia. Conforme j oportunamente
estudado no captulo referente ao crime de furto, a subtrao de
energia eltrica ocorrer se o agente captar a energia antes que ela
passe pelo relgio medidor. No entanto, se este for alterado pelo
consumidor de energia eltrica, haver estelionato.
        Estelionato e furto mediante fraude. Neste ltimo, h
subtrao, pois a coisa  retirada sem o consentimento da vtima,
que, na realidade, tem a sua vigilncia sobre a res amortecida pela
fraude empregada pelo agente; por exemplo, agente que se faz
passar por eletricista e se aproveita para subtrair objetos da casa,
sem que a vtima perceba. No estelionato, h tambm o emprego de
fraude, mas aqui a prpria vtima, enganada, entrega
espontaneamente a coisa para o agente, no h qualquer subtrao;
por exemplo, agente que se faz passar por tcnico em informtica e
leva o computador consigo, com o consentimento da vtima, a
pretexto de consert-lo.

13. AO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       O crime de estelionato  de ao penal pblica
incondicionada. No que se refere ao procedimento, vide art. 394 do
CPP, com as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual
passou a eleger critrio distinto para a determinao do rito
processual a ser seguido. A distino entre os procedimentos
ordinrio e sumrio dar-se- em funo da pena mxima cominada
 infrao penal e no mais em virtude de esta ser apenada com
recluso ou deteno.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) no caput e no  2, desde que no incida a majorante
prevista no  3.

14. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
        A Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (nova Lei de
Falncias), dispe em seu art. 168 a seguinte conduta criminosa:
"Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia,
conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao
extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo
aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida
para si ou para outrem. Pena -- recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos,
e multa".
        Aumento da pena: " 1 A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto)
a 1/3 (um tero), se o agente: I -- elabora escriturao contbil ou
balano com dados inexatos; II -- omite, na escriturao contbil ou
no balano, lanamento que deles deveria constar, ou altera
escriturao ou balano verdadeiros; III -- destri, apaga ou
corrompe dados contbeis ou negociais armazenados em
computador ou sistema informatizado; IV -- simula a composio do
capital social; V -- destri, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente,
os documentos de escriturao contbil obrigatrios".
        Contabilidade paralela: " 2 A pena  aumentada de 1/3 (um
tero) at metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou
valores paralelamente  contabilidade exigida pela legislao".
        Concurso de pessoas: " 3 Nas mesmas penas incidem os
contadores, tcnicos contbeis, auditores e outros profissionais que,
de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas
descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade".
        Reduo ou substituio da pena: " 4 Tratando-se de
falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se
constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do
falido, poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 (um tero) a
2/3 (dois teros) ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos,
pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios 
comunidade ou a entidades pblicas".



ART. 172 -- FATURA, DUPLICATA OU NOTA DE VENDA
               SIMULADA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
    Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
    passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Momento consumativo. 6.
    Tentativa. 7. Formas. 7.1. Simples. 7.2. Equiparada. 8. Ao
    penal e procedimento.



1. CONCEITO
       Dispe o art. 172 do Cdigo Penal (redao determinada pela
Lei n. 8.137, de 27-12-1990): "Emitir fatura, duplicata ou nota de
venda que no corresponda  mercadoria vendida, em quantidade ou
qualidade, ou ao servio prestado. Pena -- deteno, de dois a quatro
anos, e multa".



2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se a propriedade, assim como "a boa-f de que devem
estar revestidos os ttulos comerciais, equiparados a documentos
pblicos (art. 297,  2)" 52.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

       O ncleo do tipo consubstancia-se no verbo emitir, isto ,
produzir, preencher, criar o documento. A antiga redao do art. 172
previa a conduta de expedir, o que exigia a colocao do ttulo em
circulao. A atual redao contenta-se com a mera produo ou
criao do ttulo. At porque a fatura e a nota de venda no podem
ser colocadas em circulao53. A atual redao do artigo tambm
no mais prev a conduta de aceitar duplicata simulada.
        A fatura, duplicata ou nota de venda emitida no deve
corresponder  mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou
ao servio prestado. A reside a fraude do crime em tela. O ttulo
produzido no corresponde ao negcio realizado pelas partes, e o
comerciante, utilizando essa fraude, desconta, por exemplo, a
duplicata com terceira pessoa de boa-f, para receber
indevidamente o valor do documento. O terceiro, que descontou o
ttulo, sofrer injustamente prejuzo, pois, ao apresent-lo ao
comprador das mercadorias, este recusar-se- a pagar o valor
constante da crtula, j que no corresponde ao negcio
efetivamente realizado. Entendemos que o tipo penal exige que tenha
havido a efetiva venda de mercadoria, devendo, portanto, haver um
negcio subjacente. Na ausncia deste, o crime ser outro (arts. 171
e 299 do CP, art. 1, III, da Lei n. 8.137/90) 54.



3.2. Objeto material

         a fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda 
mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao servio
prestado. A fatura ou nota de venda foram includas na redao do
art. 172 pela Lei n. 8.137, de 27-12-1990.
        Nas relaes mercantis so comuns as vendas a prazo. O
vendedor (sacador), no caso, extrai uma fatura que contm a
discriminao das mercadorias, o nome do vendedor, comprador
etc., a qual ser apresentada ao comprador (sacado) para aceite e
pagamento. A fatura, portanto, representa uma compra e venda
mercantil efetivamente realizada. A nota fiscal tambm tem aptido
para servir como fatura. Permite a lei que da fatura seja extrada a
duplicata (a sua extrao no  obrigatria), o que permite a sua livre
circulao e antecipado desconto pelo vendedor, ou seja, este poder
oferecer o ttulo a terceiro e obter antecipadamente o pagamento da
mercadoria vendida. O terceiro que realiza o desconto, por sua vez,
quando do vencimento do ttulo, o apresentar ao comprador
(sacado) para receber o respectivo pagamento. No crime em apreo
o vendedor, visando obter uma indevida vantagem econmica, emite
uma fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponde 
quantidade ou qualidade da mercadoria vendida, ou ao servio
prestado, isto , no corresponde ao negcio efetivamente realizado.


3.3. Sujeito ativo

       Aquele que emite a fatura, duplicata ou nota de venda, isto ,
o comerciante, o prestador de servio. O endossatrio ou avalista,
segundo Damsio E. de Jesus, no pode ser sujeito ativo do crime em
tela, pois o comportamento dele no se enquadra no verbo-ncleo
emitir55.



3.4. Sujeito passivo

      quem realiza o desconto da duplicata, bem como o sacado
(comprador), ou seja, a pessoa contra quem  emitida a fatura,
duplicata ou nota de venda. Deve este ltimo estar agindo de boa-f.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
emitir fatura, duplicata ou nota de venda que no corresponda 
mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao servio
prestado.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se com a emisso da fatura, duplicata ou nota de
venda, ou seja, basta a sua criao, extrao56. Para grande parte da
doutrina, o crime se consuma com a colocao do ttulo em
circulao. Entendemos que, com a nova redao do art. 172,
determinada pela Lei n. 8.137/90, que passou a prever a conduta de
emitir e no mais a de expedir, o crime se consuma com a mera
criao, produo da fatura, duplicata ou nota de venda. Por se tratar
de crime formal, no se exige a causao de dano patrimonial, nem
mesmo a obteno de lucro pelo emitente. Se este ocorrer, haver
mero exaurimento.

6. TENTATIVA
       Trata-se de crime unissubsistente, portanto a tentativa 
inadmissvel. Assim, ou o sujeito emite a fatura, duplicata ou nota de
venda, e o crime est consumado, ou ele no cria o ttulo, e o delito
no se consuma.

7. FORMAS



7.1. Simples

       Est prevista no caput do art. 172.



7.2. Equiparada

       Est prevista no pargrafo nico do art. 172, cujo teor  o
seguinte: "Nas mesmas penas incorrer aquele que falsificar ou
adulterar a escriturao do Livro de Registro de Duplicatas". Cuida-
se aqui de um crime de falsidade documental; contudo o legislador
optou em enquadr-lo como crime patrimonial. Duas so as aes
nucleares tpicas: a) falsificar -- consiste em criar a escriturao do
livro; b) adulterar -- a escriturao do livro  vlida, mas 
modificada. O sujeito passivo do crime em tela  o Estado, pois
cuida-se de crime que atenta contra a boa-f dos ttulos e
documentos57. Fazendo meno ao ensinamento de Fragoso, afirma
Mirabete: "caso a falsificao anteceda a expedio da duplicata
simulada e ocorra esta, o primeiro delito  absorvido. Caso o falso
seja posterior, ser considerado impunvel. Assim, s h crime
autnomo quando, falsificado ou adulterado o Livro de Registro de
Duplicatas, no for expedida a duplicata simulada, bem como no
falso registro por pessoa diversa daquela que expede o ttulo
simulado" 58.

8. AO PENAL E PROCEDIMENTO
       Trata-se de crime de ao pblica incondicionada. Com
relao ao procedimento a ser seguido, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.



ART. 173 -- ABUSO DE INCAPAZES

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Ao penal
   e procedimento.

1. CONCEITO
       Prescreve o art. 173 do Cdigo Penal: "Abusar, em proveito
prprio ou alheio, de necessidade, paixo ou inexperincia de menor,
ou da alienao ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer
deles  prtica de ato suscetvel de produzir efeito jurdico, em
prejuzo prprio ou de terceiro: Pena -- recluso, de dois a seis anos,
e multa".

2. OBJETO JURDICO
      Protege-se, mais uma vez, o patrimnio.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

        A conduta criminosa consiste em abusar de necessidade,
paixo ou inexperincia de menor, ou da alienao ou debilidade
mental de outrem, induzindo qualquer deles  prtica de ato
suscetvel de produzir efeito jurdico. O agente, portanto, aproveita-se
dessas condies peculiares da vtima para convenc-la, persuadi-la,
 prtica de ato capaz de produzir efeito jurdico. Veja que o texto
legal exige, quanto ao menor de idade, que o abuso esteja
relacionado  sua necessidade, paixo ou inexperincia.  que,
consoante o ensinamento de Hungria, "ao estado de menoridade so
inerentes ou naturais a impacincia na satisfao de necessidades
(supostas ou reais, com ou sem motivos reprovveis), a
impulsividade dos sentimentos e a fcil sugestionabilidade em
matria de negcios, decorrente do desconhecimento da vida
prtica" 59. Tal exigncia no existe quanto ao alienado ou dbil
mental, pois basta a verificao da enfermidade. Justifica Noronha:
"em relao ao alienado e ao dbil mental, eles oferecem campo
muito mais frtil ao agente, apresentam condies muito melhores
que aquelas, para o desgnio delituoso; so, enfim, presas mais fceis
do que o menor. Em se tratando deles, no h cogitar, pois, se foram
explorados em sua necessidade, se havia estado passional ou de
inexperincia. Basta a enfermidade" 60.
        O tipo penal no se contenta com o mero abuso das condies
peculiares da vtima.  necessrio que o agente se aproveite dessas
condies para induzir, isto , convencer, persuadir o menor,
alienado mental ou dbil mental, a praticar ato que lhe traga proveito,
mas que acarrete prejuzo patrimonial ao incapaz ou a terceiro.
Induzir, no caso, no significa necessariamente empregar fraude, ou
seja, ardil ou artifcio, ao contrrio do crime de estelionato. Importa
ressalvar que na ausncia de qualquer induzimento por parte do
agente, se o incapaz pratica o ato por livre e espontnea vontade, no
h que se falar no crime em estudo.
        O ato a que essas pessoas elencadas no tipo so induzidas a
praticar deve ser capaz de produzir efeito jurdico em prejuzo
prprio ou de terceiro, ou seja, deve ter idoneidade para tanto.
Assim, se o ato for nulo por motivo que no seja a incapacidade do
sujeito ativo, no podendo produzir qualquer efeito jurdico, inexiste o
crime em apreo61.
       Por se tratar de crime contra o patrimnio, o prejuzo a que se
refere a lei deve ser patrimonial. No  necessrio, contudo, que o
dano se concretize, basta que o prejuzo seja potencial, o que difere
esse delito do crime de estelionato, visto que este exige prejuzo
efetivo62.



3.2. Sujeito ativo

      Trata-se de crime comum, portanto pode ser praticado por
qualquer pessoa.



3.3. Sujeito passivo

        o incapaz, isto , o menor, alienado mental ou dbil mental.
Trata-se de enumerao taxativa.
       a) Menor: segundo Noronha,  aquele que no completou 21
anos (CC/1916, art. 9) 63. Para Hungria, deve ser entendido como
sendo o de idade inferior a 18 anos, pois o indivduo entre os 18 e 21
anos  declarado pelo art. 23 do CP plenamente responsvel, bem
como j possui maioridade poltica, tendo, portanto, discernimento e
autodeterminao. De acordo com esse mesmo autor, se o menor j
atingiu 18 anos, tendo sido induzido em erro, mediante o emprego de
fraude, haver o crime de estelionato64. Com o advento do novo
Cdigo Civil, cujo art. 5 dispe que "a menoridade cessa aos 18 anos
completos, quando a pessoa fica habilitada  prtica de todos os atos
da vida civil", temos que no se opera mais a discusso acerca da
idade do sujeito passivo no crime em tela, tendo em vista a reduo
da maioridade civil de 21 para 18 anos. Considera-se, assim, menor
aquele cuja idade  inferior a 18 anos. O emancipado no pode ser
sujeito passivo, pois, estando legalmente habilitado para exercer os
negcios da vida civil, no se pode consider-lo sem discernimento
ou capacidade de autodeterminao.
       b) Alienado mental:  o louco.
       c) Dbil mental:  o deficiente psquico que se situa na zona
fronteiria entre a imbecilidade e a sanidade psquica 65. Incluem-se
os idiotas e os imbecis, embora estes sejam considerados
psiquicamente inferiores ao dbil mental.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
induzir o incapaz  prtica do ato, abusando de necessidade, paixo
ou inexperincia de menor, ou da alienao ou debilidade mental de
outrem. O dolo, portanto, deve abranger o conhecimento do agente
acerca das condies da vtima. O seu desconhecimento pode levar 
caracterizao do crime de estelionato, se houver o emprego de
meio fraudulento, ou tornar o fato atpico (CP, art. 20). Se o agente
agir com dolo eventual, ainda assim o crime se configura.
        Exige-se o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente na
finalidade de obter proveito prprio ou alheio, ou seja , alguma
vantagem que no necessita ser econmica. Conforme Noronha, "o
delito  patrimonial, porque o patrimnio  que foi a objetividade
jurdica atingida, nada importando que o agente no tenha auferido
vantagem econmica. O que, a nosso ver, no pode deixar de ser
patrimonial...  o prejuzo da vtima ou de terceiro" 66. Finalmente,
cumpre ressalvar que o proveito obtido deve ser indevido, pois, do
contrrio, outro crime poder caracterizar-se (exerccio arbitrrio
das prprias razes) 67.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       O crime no se consuma com o mero ato de induzir o incapaz,
mas, sim, com a efetiva prtica do ato potencialmente lesivo a que
ele foi induzido68. Pouco importa que o agente no tenha obtido
qualquer proveito em seu favor ou de terceiro, bem como a vtima
no tenha sofrido prejuzo econmico. Trata-se de crime formal.

6. TENTATIVA
        possvel, pois h um iter criminis passvel de ser fracionado.
Dessa forma, se o agente induzir o incapaz  prtica do ato e este
antes de concretiz-lo  impedido por terceiros, temos a tentativa do
crime em apreo69.

7. AO PENAL E PROCEDIMENTO
        Trata-se de crime de ao pblica incondicionada. No tocante
ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.


ART. 174 -- INDUZIMENTO  ESPECULAO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Ao penal.
    Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Determina o art. 174: "Abusar, em proveito prprio ou alheio,
da inexperincia ou da simplicidade ou inferioridade mental de
outrem, induzindo-o  prtica de jogo ou aposta, ou  especulao
com ttulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a
operao  ruinosa. Pena -- recluso, de um a trs anos, e multa".

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se o patrimnio da pessoa simplria, ignorante, rstica,
que, induzida pelo agente  prtica de jogo ou aposta ou a especular
com ttulos ou mercadorias, fatalmente sofrer leso patrimonial.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

       A ao nuclear tpica  a mesma do art. 173. O agente,
visando obter lucro para si ou para terceiro, abusa, isto , aproveita-
se da inexperincia, simplicidade ou inferioridade mental da vtima,
para induzi-la, persuadi-la a praticar jogo ou aposta, ou a especular
com ttulos ou mercadorias ( v. art. 816 do novo CC). Basta que ele
induza a pessoa inexperiente, ignorante para essa prtica. No
importa que esta seja lcita ou ilcita 70. Por outro lado, de acordo
com o tipo penal, se o induzimento for para que a vtima especule
com ttulos ou mercadorias,  necessrio que o agente proceda
"sabendo ou devendo saber que a operao  ruinosa" 71.



3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa que induza a vtima  prtica de jogo, aposta
ou a especular com ttulos ou mercadorias.


3.3. Sujeito passivo

        A pessoa inexperiente (sem prtica nos negcios), simples
(destituda de malcia) ou mentalmente inferior (que tem ndice de
inteligncia inferior ao normal, mas que no sofre necessariamente
de alguma enfermidade psquica).

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         a vontade livre e consciente de induzir a vtima  prtica de
jogo, aposta ou a especular com ttulos ou mercadorias, abusando de
sua inexperincia, simplicidade ou inferioridade mental. Exige-se
tambm o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente na
finalidade de obter proveito prprio ou alheio. Na modalidade induzir
a vtima a especular, exige o tipo penal que o agente proceda
"sabendo ou devendo saber" que a operao  ruinosa. Segundo
Damsio, "a expresso `sabendo' indica plena conscincia do sujeito
de que a operao  ruinosa; a expresso `devendo saber' indica
dvida sobre o proveito da operao. Assim, o tipo, na ltima figura,
admite o dolo direto e o eventual. Direto quando o agente sabe que a
operao  ruinosa; eventual quando, em face de determinados fatos,
deveria saber da possibilidade de prejuzo" 72. A expresso "devendo
saber" de forma alguma pode indicar fraude culposa, pois a fraude
importa em expediente utilizado pelo sujeito ativo para induzir
algum em erro, o que  incompatvel com a culpa 73.

5. MOMENTO CONSUMATIVO
       Consuma-se o crime com a prtica do jogo, aposta ou com a
especulao com ttulos ou mercadorias. No  preciso que o agente
obtenha proveito prprio ou alheio, nem mesmo que a vtima sofra
prejuzo. Configura-se o crime ainda que a vtima consiga
beneficiar-se.  que estamos diante de um crime formal, que no
exige o prejuzo da vtima para a sua consumao. Para Hungria o
crime se contenta com a criao do perigo in abstracto de dano da
vtima ou de terceiro, "sendo indiferente que fatos supervenientes,
inteiramente imprevisveis no momento em que ocorre o
induzimento  especulao, venham, in concreto, demonstrar o
contrrio" 74.


6. TENTATIVA
       Ocorre quando a vtima  impedida, por circunstncias alheias
 sua vontade, de praticar o jogo, a aposta ou a especulao.


7. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
      Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
que diz respeito ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95), em face da pena mnima prevista no dispositivo legal (1
ano de recluso).



ART. 175 -- FRAUDE NO COMRCIO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Fraude no comrcio de metais ou
   pedras preciosas. 6.3. Privilegiada. 7. Distino. 8. Ao penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 175 do Cdigo Penal: "Enganar, no exerccio de
atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I -- vendendo,
como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
II -- entregando uma mercadoria por outra: Pena -- deteno, de
seis meses a dois anos, ou multa".

2. OBJETO JURDICO
     Tutela-se o patrimnio, assim como a moralidade do
comrcio.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        A conduta criminosa consiste em enganar, no exerccio de
atividade comercial, o adquirente ou consumidor:
        a) Vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria
falsificada ou deteriorada (inciso I): no se inclui no tipo penal a
permuta ou a dao em pagamento, podendo tais condutas
configurar crime de estelionato (CP, art. 171) 75. H quem entenda
que esse inciso foi revogado pela Lei n. 8.137/9076, que em seu art.
7 dispe: "Constitui crime contra as relaes de consumo: ... III --
misturar gneros e mercadorias de espcies diferentes, para vend-
los ou exp-los  venda como puros; misturar gneros e mercadorias
de qualidades desiguais para vend-los ou exp-los  venda por preo
estabelecido para os de mais alto custo; ... IX -- vender, ter em
depsito para vender ou expor  venda ou, de qualquer forma,
entregar matria-prima ou mercadoria, em condies imprprias ao
consumo. Pena -- deteno, de dois a cinco anos, ou multa".
       b) Entregando uma mercadoria por outra (inciso II): nessa
hiptese, h uma relao obrigacional anterior em que se estipula a
entrega de coisa determinada, mas acaba havendo a substituio de
uma mercadoria por outra.
       No h necessidade de emprego de qualquer artifcio, ardil,
pois, conforme nota Noronha, a fraude  nsita ao ato incriminado
pelo dispositivo; h, ento, engano de fato77.



3.2. Objeto material

        a coisa mvel ou semovente, no caso, a mercadoria
fraudada. A fraude consiste em vender: a) mercadoria falsificada --
o agente vende, como verdadeira ou perfeita, mercadoria imitada,
adulterada, mas que aparenta ser verdadeira; b) mercadoria
deteriorada --  aquela que se encontra em mau estado de
conservao, danificada, estragada; c) mercadoria substituda -- o
agente entrega mercadoria diversa daquela a que se obrigou. A
mercadoria pode ser diversa 78: a) por origem -- segundo Noronha,
"refere-se ao local da produo, ou, em se tratando de animais, 
ascendncia ou pedigree ", por exemplo, o comprador solicita uvas
que sejam colhidas em vinhedo de determinada regio, mas o
vendedor lhe fornece uvas de vinhedo diverso; b) em razo da
qualidade -- cite-se como exemplo a entrega de caf de qualidade
inferior ao adquirido; c) em razo da provenincia da coisa --
exemplifique-se com a entrega de uma joia supostamente do sculo
XVIII, quando na realidade trata-se de imitao.



3.3. Sujeito ativo

       Cuida-se de crime prprio. Somente pode ser praticado por
comerciante ou comercirio, pois a atividade comercial pressupe
continuidade, habitualidade e profissionalidade 79. Se o agente no se
reveste de tal qualidade, o crime ser outro: "fraude na entrega de
coisa" (art. 171,  2, IV) 80.


3.4. Sujeito passivo

        o adquirente ou consumidor, ou seja, qualquer pessoa pode
ser sujeito passivo. O comerciante tambm pode ser vtima ao
adquirir mercadorias para revenda.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
vender mercadoria falsificada ou deteriorada como verdadeira ou
perfeita; ou entregar uma mercadoria por outra. No se exige o
elemento subjetivo do tipo, consistente na finalidade de obter proveito
econmico, "embora o crime, pela sua classificao, h de
representar, pelo menos, um perigo de dano patrimonial a
outrem" 81. O erro do agente quanto s condies da mercadoria
exclui o dolo (erro de tipo).



5. CONSUMAO E TENTATIVA
        Consuma-se com a tradio da coisa ao adquirente ou
consumidor. A tentativa  possvel, pois trata-se de crime
plurissubsistente.

6. FORMAS


6.1. Simples

       Est prevista no caput do art. 175.



6.2. Fraude no comrcio de metais ou pedras preciosas

      Essa figura criminosa est prevista no  1 do art. 175, cujo
teor  o seguinte: "Alterar em obra que lhe  encomendada a
qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra
verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa
por verdadeira; vender, como precioso, metal de outra qualidade:
Pena -- recluso, de um a cinco anos, e multa". Comina-se pena
mais grave ao crime de fraude no comrcio que tenha por objeto
material metal ou pedra preciosa.  que nesses casos o prejuzo 
maior e tambm maior  a dificuldade de descoberta da fraude.


6.3. Privilegiada

       Est prevista no  2. Incide no crime de fraude no comrcio o
disposto no art. 155,  2.

7. DISTINO
       Se o objeto material do crime for substncia alimentcia ou
medicinal que acarrete perigo para a sade pblica, o crime poder
ser outro: arts. 272,  1, 273,  1, 276, ou 280 do Cdigo Penal.
      Pode ainda o fato configurar crime contra a economia
popular (art. 2, III e V, da Lei n. 1.521, de 26-12-1951).


8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
       O crime de fraude no comrcio na sua forma simples ( caput)
enquadra--se no novo conceito de infrao de menor potencial
ofensivo dado pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os
Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, pela Lei n. 11.313, de
28-6-2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95,
estando, portanto, sujeito ao seu procedimento especial.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) no caput (pena -- deteno, de 6 meses a 2 anos, ou
multa) e no  1 (pena -- recluso, de 1 a 5 anos, e multa) do art. 175
do CP.


ART. 176 -- OUTRAS FRAUDES

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Momento consumativo. 6. Tentativa. 7. Perdo
   judicial. 8. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.
1. CONCEITO
       Diz o art. 176: "Tomar refeio em restaurante, alojar-se em
hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para
efetuar o pagamento: Pena -- deteno, de quinze dias a dois meses,
ou multa".

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se mais uma vez o patrimnio; agora, daqueles cujo
gnero de atividade relaciona-se  oferta de alimentos, alojamento
ou transporte.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

       Trs so as aes nucleares tpicas:
       a) Tomar refeio em restaurante, sem dispor de recursos
para efetuar o pagamento -- tomar refeio tanto engloba o
consumo de alimentos quanto a ingesto de bebidas. A palavra
"restaurante" abrange tambm bares, boates, lanchonetes, cafeterias
etc., ou seja, locais cuja atividade consista em fornecer alimentos.
Segundo Noronha, no constitui crime o ato de encomendar comida
a um restaurante para ser consumida na residncia do agente, pois o
tipo penal exige que o consumo seja feito no prprio restaurante 82.
        b) Alojar-se em hotel, sem dispor de recursos para efetuar o
pagamento -- o sentido da palavra "hotel"  bastante abrangente,
compreendendo as hospedarias, penses, albergues, motis, ou seja,
estabelecimento exclusivamente destinado ao alojamento de pessoas.
        c) Utilizar-se de meio de transporte, sem dispor de recursos
para efetuar o pagamento -- meio de transporte compreende o
nibus, o txi etc., cujo pagamento ocorre durante ou ao final da
viagem, excluindo-se, portanto, os meios de transporte cujo
pagamento  anterior (p. ex., avio, navio, metr etc.). Ressalva
Noronha que na hiptese de passageiro clandestino, isto , que se
introduz sub-repticiamente no veculo de transporte, ou seja, s
ocultas, configura-se o crime de estelionato83. Caso o agente se
utilize de bilhete falsificado, haver o crime de estelionato (CP, art.
171). Responder em concurso material com o delito de uso de
documento falso se o bilhete puder ser empregado em outras
fraudes. Em contrapartida, se a falsidade exaurir a sua
potencialidade ofensiva no crime de estelionato, no podendo ser
mais empregada em outro golpe, nesse caso restar absorvida como
fase normal da execuo da conduta prevista no art. 171 do CP,
incidindo o disposto na Smula 17 do Superior Tribunal de Justia.
       Em todas essas situaes o agente silencia acerca da
impossibilidade de efetuar o pagamento, ou seja, sobre a sua
condio financeira. O silncio constitui a fraude configuradora do
crime em estudo, pois o sujeito passivo  levado a crer que, ao final
do fornecimento dos servios, o sujeito ativo lhe pagar a
contraprestao devida.  requisito do crime que o agente no
disponha de numerrio para o pagamento, existindo deciso no
sentido de que, nos casos de "pindura", em que estudantes de Direito
tomam refeies em restaurantes, tendo numerrio suficiente para o
pagamento, mas se recusam a realiz-lo, h mero ilcito civil84.


3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela.



3.3. Sujeito passivo

       A pessoa fsica ou jurdica proprietria do restaurante, hotel
ou meio de transporte. Tambm  vtima aquele que foi enganado,
por exemplo, recepcionista do hotel.



4. ELEMENTO SUBJETIVO
        a vontade livre e consciente de praticar uma das aes
previstas no tipo. Deve o agente ter cincia de que no possui de
numerrio para o pagamento das despesas com os servios
prestados. Dessa forma, se ele, por exemplo, ao pagar, verifica que
esqueceu o dinheiro em casa, no h o dolo configurador do crime
em estudo. Noronha sustenta que o tipo penal exige o dolo especfico
(elemento subjetivo do tipo), consistente na vontade de obter
vantagem ilcita, pois, ausente essa finalidade, o crime passa a ser
outro, por exemplo, exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art.
345) 85.


5. MOMENTO CONSUMATIVO
     Consuma-se com a tomada da refeio, com o alojamento
em hotel ou com a utilizao de meio de transporte, ainda que a
prestao desses servios seja parcial. Para Noronha, trata-se de
crime formal86. Hungria, por sua vez, entende que o crime  de
dano87.


6. TENTATIVA
        possvel. Cite-se o exemplo de Mirabete: "o agente prepara-
se para tomar a refeio quando o garom descobre que no pode
ele pag-la, impedindo, assim, que se alimente" 88.

7. PERDO JUDICIAL
        O pargrafo nico prev o instituto do perdo judicial. Assim,
o juiz, conforme as circunstncias, pode deixar de aplicar a pena.
Cite-se como exemplo o pequeno prejuzo causado ao prestador do
servio. No caso de o indivduo ingerir refeio por se encontrar em
estado de necessidade (estado famlico), presentes os requisitos
dessa excludente da ilicitude, o crime no se configura.

8. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Cuida-se de crime de ao penal pblica condicionada 
representao.
       Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem plenamente no crime em estudo os institutos da Lei n.
9.099/95.



ART. 177 -- FRAUDES E ABUSOS NA FUNDAO OU
               ADMINISTRAO DE SOCIEDADES POR
               AES

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparadas. 6.3. Negociao de voto. 7. Ao penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 177 do Cdigo Penal: "Promover a fundao de
sociedade por aes, fazendo, em prospecto ou em comunicao ao
pblico ou  assembleia, afirmao falsa sobre a constituio da
sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena
-- recluso, de um a quatro anos, e multa, se o fato no constitui
crime contra a economia popular". H tambm a previso de figuras
equiparadas ( 1, I a IX). Constituem crimes praticados desde a
fundao da sociedade por aes at a sua liquidao.
       Trata-se de tipo penal expressamente subsidirio. O fato
somente ser enquadrado nessa figura criminosa se no constituir
crime contra a economia popular (art. 3, VI a X, da Lei n. 1.521, de
26-12-1951). A diferena entre ambos reside no seguinte aspecto: o
delito de fraude na fundao de sociedade por aes atinge o
patrimnio de um nmero pequeno e definido de pessoas, ao passo
que o crime contra a economia popular atinge o patrimnio de um
nmero indeterminado de pessoas.

2. OBJETO JURDICO
       Tutela-se, mais uma vez, o patrimnio.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

       A conduta criminosa consiste em promover a fundao de
sociedade por aes, isto , criar uma sociedade, fazendo, em
prospecto ou em comunicao ao pblico ou  assembleia, afirmao
falsa sobre a constituio da sociedade, por exemplo, afirmar a
existncia de condies financeiras ou tcnicas que no possui; ou
ocultando fraudulentamente fato a ela relativo, por exemplo,
"ocultarem que os bens constitutivos dos apports esto onerados;
sonegarem informaes sobre circunstncias que faam prever
como certo ou provvel o insucesso da planejada empresa ou
especulao, etc." 89.
       A fraude, portanto, consiste em afirmar falsamente ou omitir
a verdade acerca de fatos relacionados  sociedade por aes, de
forma a atrair o maior nmero de interessados na aquisio das
aes.


3.2. Sujeito ativo

        o fundador da sociedade por aes.
3.3. Sujeito passivo

       Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do crime em tela.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
fazer afirmao falsa sobre a constituio da sociedade, ou ocultar
fraudulentamente fato a ela relativo. Mirabete entende que o tipo
penal exige o elemento subjetivo do tipo, consistente no intuito de
constituir a sociedade 90.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       Trata-se de crime formal. Consuma-se com a afirmao
falsa ou a ocultao de fatos relativos  sociedade por aes. No se
exige a efetiva subscrio de aes pelos interessados. Assim, o
crime se consuma independentemente do prejuzo causado a estes;
basta que o dano seja potencial.
       A tentativa  inadmissvel, pois ou  feita a publicao ou
comunicao contendo a afirmao falsa ou a ocultao de fatos, e o
crime se consuma; ou ela no  realizada, e o crime no se
configura.

6. FORMAS



6.1. Simples

       Est prevista no caput.



6.2. Equiparadas

       Esto previstas no  1, I a IX. Comentemos cada uma delas
separadamente.
       a) Fraude sobre as condies econmicas da sociedade
(inciso I): "Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime
contra a economia popular: I -- o diretor, o gerente ou o fiscal de
sociedade por aes, que, em prospecto, relatrio, parecer, balano
ou comunicao ao pblico ou  assembleia, faz afirmao falsa
sobre as condies econmicas da sociedade, ou oculta
fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo". Essa
figura criminosa difere daquela prevista no caput em razo dos
seguintes aspectos: a) na figura equiparada a sociedade j foi
formada, j est em funcionamento -- o crime, portanto, ocorre
quando ela j est em atividade; b) a afirmao falsa aqui pode
ocorrer no s em prospecto, comunicao ao pblico ou 
assembleia, mas tambm em relatrio, parecer ou balano; c) o
sujeito ativo do crime em tela  o diretor, gerente ou fiscal. Trata-se,
portanto, de crime prprio. Afirma Noronha: "Quer administrando a
sociedade, quer fiscalizando-a, devem agir com honestidade, com
sinceridade, e da a punio quando infringirem esse princpio.
Impelidos pela necessidade de encobrir a situao ruinosa da
sociedade; movidos pelo objetivo de melhorar a cotao das aes;
aspirando  consecuo de um emprstimo; visando obter crdito em
bancos etc., podem eles lanar mo da afirmao falsa, ou ocultar
fato, no todo ou em parte, relativo  verdadeira situao econmica
da sociedade" 91.
        b) Falsa cotao de aes ou ttulos da sociedade (inciso II):
"Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime contra a
economia popular: ... II -- o diretor, o gerente ou o fiscal que
promove, por qualquer artifcio, falsa cotao das aes ou de outros
ttulos da sociedade". Aqui o crime consiste em alterar o valor real
das aes ou ttulos. "Trata-se da criao de mercados fictcios para
encarecimento dos ttulos da sociedade (e consequente granjeio de
lucros artificiais), ou, ao contrrio, para forar a baixa de sua
cotao (facilitando a compra deles pela prpria sociedade, com ou
sem interposio de pessoa)" 92. O sujeito ativo do crime  o diretor,
gerente ou fiscal. Cuida-se de crime prprio. O objeto material do
crime circunscreve-se s aes ou ttulos. O crime se consuma com
a promoo da falsa cotao das aes ou ttulos, independentemente
da causao de prejuzo.
        c) Emprstimo ou uso indevido de bens ou haveres da
sociedade (inciso III): "Incorrem na mesma pena, se o fato no
constitui crime contra a economia popular: ... III -- o diretor ou o
gerente que toma emprstimo  sociedade ou usa, em proveito
prprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prvia
autorizao da assembleia geral". A sociedade por aes tem
patrimnio distinto de seus scios. Dessa forma, pune-se a conduta do
diretor ou gerente que, no exerccio da administrao da sociedade,
sem prvia autorizao da assembleia, empresta ou usa bens ou
haveres daquela. Havendo a mencionada autorizao, o crime no se
perfaz. Sujeito ativo do crime  o diretor ou gerente da sociedade.
Trata-se de crime prprio, cuja consumao se d com o
emprstimo ou uso dos bens ou haveres. Exige o tipo penal o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de emprestar ou usar
bens ou haveres da sociedade. Exige-se tambm o elemento
subjetivo do tipo, que est contido na expresso "em proveito prprio
ou de terceiro".
        d) Compra e venda de aes emitidas pela sociedade (inciso
IV): "Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime contra
a economia popular: ... IV -- o diretor ou o gerente que compra ou
vende, por conta da sociedade, aes por ela emitidas, salvo quando
a lei o permite". O art. 30, caput, da Lei n. 6.404/76, dispe que "a
companhia no poder negociar com as prprias aes". Dessa
forma, em reforo a essa lei, pune o Cdigo Penal o diretor ou
gerente que compra e vende, por conta da sociedade, aes por ela
emitidas. Afirma Noronha: "o inciso IV do  1 do art. 177 ,
destarte, sano ao princpio bsico de que a sociedade no negocia
com as prprias aes; no as vende nem mesmo ao se constituir; h
subscrio pblica ou particular, para se formar o capital social; o
que no  venda" 93. No haver crime, no entanto, se a prpria lei
permitir a venda (consulte art. 30,  1 a 5, da Lei n. 6.404/76).
        e) Penhor ou cauo de aes da sociedade (inciso V):
"Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime contra a
economia popular: ... V -- o diretor ou o gerente que, como garantia
de crdito social, aceita em penhor ou em cauo aes da prpria
sociedade". Dispe o art. 30,  3, da Lei n. 6.404/76: "A companhia
no poder receber em garantia as prprias aes, salvo para
assegurar a gesto dos seus administradores". Em reforo a essa
disposio legal, pune o Cdigo Penal a conduta do diretor ou gerente
que aceita, como garantia de crdito social, em penhor ou cauo,
aes da prpria sociedade. Trata-se de hiptese em que esta tem
um crdito em que figura como devedor o seu acionista ou terceiro,
e estes oferecem aes da prpria sociedade credora como garantia.
Veda-se, portanto, que a sociedade figure simultaneamente como
credora e fiadora.
        f) Distribuio de lucros ou dividendos fictcios (inciso VI):
"Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime contra a
economia popular: ... VI -- o diretor ou o gerente que, na falta de
balano, em desacordo com este, ou mediante balano falso, distribui
lucros ou dividendos fictcios". Para a distribuio de lucros ou
dividendos aos scios  necessrio que anualmente se realize um
balano em que, pelo confronto do ativo e passivo,  possvel
verificar a existncia ou no de supervit. Pune-se a conduta do
diretor ou gerente que: a) distribui lucros ou dividendos na ausncia
de balano; b) distribui lucros ou dividendos em desacordo com o
balano; c) distribui lucros ou dividendos com base em balano falso.
Consiste no balano fraudulento, ou seja, "aquele que,
artificialmente, apresenta majorao dos valores ativos ou
minorao dos valores passivos, de modo a fazer supor um lucro
inexistente ou superior ao que realmente existe" 94. Nessa hiptese,
se o documento falsificado puder ser empregado em qualquer outra
fraude, dever o agente responder pelo crime de falso e por essa
modalidade de crime em concurso material. Em contrapartida, se a
falsidade exaurir sua potencialidade ofensiva no crime previsto no
art. 177, no podendo ser mais empregada em outro golpe, nesse
caso restar absorvida como fase normal da execuo da conduta
prevista no art. 177 do CP, incidindo o disposto na Smula 17 do
Superior Tribunal de Justia.
        Afirma Mirabete que "duas so as razes da incriminao: o
agente pode obter uma vantagem pessoal ilegtima em prejuzo da
sociedade, uma vez que os administradores participam do lucro da
companhia (art. 152 da Lei n. 6.404), e a distribuio de falsos lucros
ou dividendos induz em erro os investidores, dando a impresso de
prosperidade e obtendo, com isso, muitas vezes, captao de
recursos" 95.
        O crime se consuma com a distribuio dos lucros ou
dividendos fictcios aos acionistas, independentemente da obteno
de vantagem pessoal pelo gerente ou diretor.
        g) Conluio para aprovao de conta ou parecer (inciso VII):
"Incorrem na mesma pena, se o fato no constitui crime contra a
economia popular: ... VII -- o diretor, o gerente ou o fiscal que, por
interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovao
de conta ou parecer". Ensina Mirabete: "Na assembleia geral
ordinria, devem ser apreciadas as contas ou pareceres (arts. 132 a
134 da Lei n. 6.404). Os administradores da companhia no podero
votar como acionistas ou procuradores o relatrio anual, as
demonstraes financeiras ou os pareceres independentes (art. 134, 
1). Tm eles interesse na aprovao porque, sendo esta sem
reservas, estaro eles exonerados de responsabilidade, assim como
os fiscais (art. 134,  3). Podem, portanto, pretender a aprovao
fraudulentamente, convencendo algum a quem cedem suas aes
para votar ( o testa de ferro ou homem de palha) ou induzindo
acionistas a que aprovem as contas ou pareceres" 96. As contas ou
pareceres devem estar em contraste com a verdade, de forma que a
sua aprovao acarrete leso ou perigo de leso  sociedade ou
terceiros97. O crime se consuma com a aprovao das contas ou
pareceres.
        h) Crimes do liquidante (inciso VIII): "Incorrem na mesma
pena, se o fato no constitui crime contra a economia popular: ...
VIII -- o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII". Com a
dissoluo da sociedade por aes, o liquidante passa a assumir as
funes dos scios-gerentes ou administradores. Punem-se as
condutas criminosas praticadas pelo liquidante quando do
encerramento da sociedade, uma vez que incumbe a ele vender os
bens do acervo social e com o valor obtido pagar os credores, bem
como partilhar aos scios ou acionistas o lquido apurado98.
        i) Crimes do representante de sociedade annima
estrangeira (inciso IX): "Incorrem na mesma pena, se o fato no
constitui crime contra a economia popular: ... IX -- o representante
da sociedade annima estrangeira, autorizada a funcionar no Pas,
que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou d falsa
informao ao Governo". Pune-se a conduta do representante de
sociedade annima estrangeira, autorizada a funcionar no Pas, que
faz afirmao falsa acerca das condies econmicas da sociedade,
ou oculta fraudulentamente fatos a ela relativos (inciso I); ou, ento,
promove falsa cotao das aes ou outros ttulos da sociedade. Pune
tambm o dispositivo legal a conduta de prestar informaes falsas
ao Governo.


6.3. Negociao de voto

       Essa conduta criminosa est prevista no  2 do art. 177.
Dispe o mencionado pargrafo: "incorre na pena de deteno, de
seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter
vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberaes de
assembleia geral". Esse dispositivo passou a ter aplicao restrita, na
medida em que o art. 118 da Lei n. 6.404/76 permite o acordo de
acionistas quanto ao exerccio do direito de voto. Segundo Mirabete,
sua aplicao no momento restringe-se  hiptese em que a
negociao no esteja revestida das formalidades legais ou
contrariar dispositivo expresso da lei99. O tipo penal, alm do dolo,
consubstanciado na vontade de negociar o voto, exige o elemento
subjetivo do tipo, consistente na finalidade de obter vantagem para si
ou para outrem. A vantagem pretendida tanto pode ser de ordem
econmica quanto moral. Se a negociao for realizada com o fito
de obter a aprovao de conta ou parecer, o crime ser o previsto no
inciso VII do  1 do art. 177. O crime se consuma com a
negociao.


7. AO PENAL. PROCEDIMENTO.LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
     Trata-se de crime de ao pblica incondicionada.
     O art. 177, caput, e  1 seguem o procedimento ordinrio
(CPP, arts. 304 a 405 e 498 a 502). O  2 , por sua vez, enquadra-se
no novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo dado pela
Lei n. 10.259, de 12-7-2001, e, posteriormente, pela Lei n. 11.313, de
28-6-2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95,
estando, portanto, sujeito ao procedimento especial da Lei n.
9.099/95.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95) em todas as figuras do art. 177 ( caput e  1 e 2).



ART. 178 -- EMISSO IRREGULAR DE CONHECIMENTO DE
               DEPSITO OU "WARRANT"

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. Elemento normativo do tipo. 3.2. Sujeito ativo. 3.3.
   Sujeito passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e
   tentativa. 6. Ao penal e procedimento. Lei dos Juizados
   Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Dispe o art. 178 do Cdigo Penal: "Emitir conhecimento de
depsito ou warrant, em desacordo com disposio legal: Pena --
recluso, de um a quatro anos, e multa". Conceitua o art. 1 do
Decreto n. 1.102, de 21-11-1903, as empresas de armazns gerais
como sendo aquelas que tm por fim "a guarda e conservao de
mercadorias e a emisso de ttulos especiais que a representem". H
entre essas empresas e o indivduo que lhes entrega as mercadorias
um verdadeiro contrato de depsito, em que o primeiro se
compromete a guardar e conservar a coisa em nome do segundo.
Tais mercadorias em depsito ficam imobilizadas, contudo, para
possibilitar ao depositante a transmisso delas a terceiro (venda ou
penhor das mercadorias), sem que haja necessidade do transporte
das mesmas; os armazns gerais expedem em favor dele,
depositante, o conhecimento de depsito ou warrant. Tais ttulos, que
representam as mercadorias depositadas, podem ser colocados em
circulao atravs do chamado endosso (em preto ou branco). Cada
um tem uma funo especfica. Com o endosso do conhecimento de
depsito h a transferncia da propriedade das mercadorias ao
portador do ttulo; j com o endosso do warrant, assegura-se ao seu
portador o direito real de penhor sobre as mercadorias; trata-se,
portanto, de um ttulo de garantia. Esses ttulos circulam de forma
unida, conferindo ao seu portador a plena propriedade das
mercadorias.  possvel, no entanto, a sua circulao separada, ou
seja, podem ser endossados a pessoas diversas. O art. 15,  1, do
Decreto n. 1.102 enumera os requisitos que os mencionados ttulos
devem conter.

2. OBJETO JURDICO
        Tutela-se o patrimnio, mas, em especial, "a ratio da
incriminao  garantir a seriedade da operao de que resultam os
ttulos em questo ou promover a segurana de sua circulabilidade,
evitando que seja ludibriado o respectivo endossatrio ou portador,
que ignora a nulidade ou infidelidade deles" 100.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear. Elemento normativo do tipo

        A ao nuclear tpica est consubstanciada no verbo emitir,
isto , criar, produzir o ttulo. A emisso do ttulo deve ser realizada
em desacordo com disposio legal (elemento normativo do tipo).
Trata-se de norma penal em branco, cujo complemento deve ser
buscado no Decreto n. 1.102. Vejamos, ento, as hipteses em que a
emisso do conhecimento de depsito ou warrant  irregular. Assim
ser considerada quando: a) a empresa de armazm geral no
estiver legalmente constituda (art. 1); b) o governo federal no tiver
autorizado a emisso dos ttulos (arts. 2 e 4); c) no existirem as
mercadorias ou gneros especificados no ttulo; d) emitirem sobre as
mesmas mercadorias mais de um conhecimento de depsito ou
warrant, exceto quando a lei o permite (art. 20).



3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela. Em regra 
sujeito ativo o depositrio da mercadoria.


3.3. Sujeito passivo

        o portador ou endossatrio dos ttulos.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
emitir conhecimento de depsito ou warrant, ciente da irregularidade
da emisso.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
        Ocorre a consumao do crime com a emisso do ttulo,
independentemente da causao de prejuzo. Trata-se de crime
formal. Segundo Hungria, a emisso de um s ttulo (somente o
conhecimento de depsito ou somente o warrant) no configura o
delito em apreo101.
       A tentativa       inadmissvel,   pois   trata-se   de   crime
unissubsistente.


6. AO PENAL E PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
         cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 179 -- FRAUDE  EXECUO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Ao penal e
   procedimento.

1. CONCEITO
       Estabelece o art. 179 do Cdigo Penal: "Fraudar execuo,
alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando
dvidas: Pena -- deteno, de seis meses a dois anos, ou multa". O
art. 524 do Cdigo Civil assegura o direito de propriedade. Esse
direito consagrado pela lei civil (usar, gozar, dispor etc.) no 
absoluto, pois sempre que a propriedade do devedor servir como
garantia dos credores, aquele est impedido de praticar qualquer ato
que torne incua essa garantia.  o que ocorre na fraude  execuo.
Pune-se a conduta do devedor que, tendo uma ao judicial contra
ele iniciada, destri, aliena os seus bens, que constituem garantia do
pagamento da dvida, de forma a tornar-se insolvente. Difere da
fraude contra credores, pois, nesta espcie, no h qualquer ao
judicial iniciada contra o devedor, de modo que os atentados contra o
seu patrimnio, com vistas a tornar-se insolvente, constituem mero
ilcito civil.


2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se o patrimnio.


3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear

        A conduta criminosa consiste em fraudar a execuo.
Segundo Damsio, pressuposto tpico do delito " a existncia de uma
sentena a ser executada ou uma ao executiva. Em suma  preciso
que haja demanda contra o sujeito. H decises, contudo, no sentido
da desnecessidade de execuo, bastando haver um processo com
citao do devedor (de conhecimento ou de execuo). Nesse
sentido: RT, 520:478" 102. A ao fraudulenta pode ser realizada
pelos seguintes modos elencados pela lei: a) Alienando --  a
transferncia do domnio do bem a terceiro. Ressalva Hungria que,
"contrariamente, porm, ao que ocorre no juzo cvel, a alienao,
na rbita penal, no se presume fraudulenta juris et de jure. Nem
toda alienao colima o objetivo de frustrar o direito dos credores:
pode ser mesmo, s vezes, um recurso de que se serve o devedor
para obter numerrio destinado a algum negcio especialmente
lucrativo, que vir salv-lo de sua runa financeira. Em tal caso, por
isso mesmo que falta o animus nocendi, no ser reconhecvel o
crime" 103. b) Desviando -- diz com a ocultao do bem, de forma a
subtra-lo do pagamento da dvida. c) Destruindo ou danificando bens
-- destruir  o ato de fazer a coisa perecer; danificar  o ato de
estragar, arruinar a coisa. Tais condutas podem ser praticadas por
omisso, na hiptese em que o devedor com a inteno de fraudar a
execuo no toma os cuidados necessrios para a preservao do
bem 104. d) Ou simulando dvidas. Ensina Noronha: "simular 
fraudar.  dar aparncia de real e verdadeiro ao que  falso. Na
espcie, a dvida, na realidade, no existe, mas  apresentada como
legtima. Simulando dvidas, o devedor aumenta seu passivo em
detrimento dos credores verdadeiros. A consequncia  a sonegao
de bens em proveito prprio,  custa da alegao falsa do direito de
outrem sobre eles, subtraindo-os, dessarte,  execuo, ou tornando-
os ineficaz, pelo passivo apresentado" 105. Tais condutas somente
constituem crime se tornarem o devedor insolvente, prejudicando
diretamente o credor, que no mais tem a garantia do pagamento do
dbito. Se o devedor ainda possuir bens suficientes para arcar com
esse pagamento, as aes de alienar, desviar, destruir ou danificar,
ou simular dvidas no constituem condutas fraudulentas.



3.2. Sujeito ativo

        o devedor que est sendo demandado judicialmente. Se
comerciante, e tiver sido decretada a sua falncia, os atos por ele
praticados contra o seu patrimnio podero ser considerados crime
falimentar.



3.3. Sujeito passivo

        o credor que, tendo promovido a ao judicial, acaba por
ficar sem a garantia de seu crdito em virtude dos atos fraudulentos
praticados pelo devedor.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
alienar, desviar, destruir ou danificar bens, ou simular dvidas.
Segundo a doutrina, h implicitamente na lei o chamado elemento
subjetivo do tipo (antigo dolo especfico), consistente no fim de
fraudar a execuo106.  necessrio que o agente tenha cincia
inequvoca de que o bem  objeto de ao judicial, pois, do contrrio,
no h o propsito de frustrar a execuo, no se configurando o
crime em tela.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       Consuma-se o crime com a alienao, desvio, destruio ou
danificao dos bens, ou com a simulao das dvidas.  necessrio
comprovar no caso concreto que tais aes tornaram o devedor
insolvente, isto , afetaram o seu patrimnio de forma a inviabilizar o
pagamento da dvida, causando, portanto, prejuzo ao credor.
            Ressalva Noronha que em certos casos, como no desvio, na
     ocultao etc., o encontro posterior dos bens no faz desaparecer o
     crime j consumado107.
            A tentativa  possvel.

     6. AO PENAL E PROCEDIMENTO
            De acordo com o art. 179, pargrafo nico, do Cdigo Penal o
     crime em tela somente se apura mediante queixa. No entanto,
     quando o crime for praticado em detrimento do patrimnio ou de
     interesse da Unio, Estado e Municpio, a ao penal ser pblica
     incondicionada (art. 24,  2, do CPP, com a redao determinada
     pela Lei n. 8.699, de 27-8-1993). Assim, nas aes em que  credora
     uma dessas pessoas jurdicas de direito pblico, havendo fraude 
     execuo, a ao penal ser pblica incondicionada. Trata-se de
     delito que se enquadra no novo conceito de infrao de menor
     potencial ofensivo dado pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu
     os Juizados Especiais Federais, e, posteriormente, pela Lei n. 11.313,
     de 28-6-2006, que alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95,
     estando, portanto, sujeito ao seu procedimento especial.




       1 Manzini, apud E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 362.
       2 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 301.
       3 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 613; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 303. Em sentido contrrio, E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 372.
       4 Cf. Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 69.
       5 TACrimSP, RJDTACrimSP, 18/58.
       6 Cf. Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 69.
       7 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 227.
       8 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 375.
       9 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 192.
       10 Idem, ibidem, p. 192-202.
       11 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 375; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 303. STF, RT, 622/387.
       12 RTJ , 85/1050.
       13 RT, 547/342 (a referncia  ao Cdigo Civil de 1916).
        14 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 362. (Os artigos
citados correspondem aos arts. 145 a 150 do novo Cdigo Civil.)
        15 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 191.
        16 STF: "Prejuzo  o verificado quando da consumao do crime, e no o
que resulta afinal, por efeito do ressarcimento posterior  consumao do delito"
( RT, 442/490).
        17 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 308.
        18 Heleno Fragoso, apud Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal
comentado, cit., p. 361.
        19 No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 309.
        20 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 224;
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 618.
        21 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 392.
        22 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 310.
        23 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 240.
        24 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 397.
        25 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 398;
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 240.
        26 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 242.
        27 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 404.
        28 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 401.
        29 Cf. Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 315.
        30 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 244; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 405.
        31 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 406;
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 244.
        32 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 317.
        33 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 418.
        34 RSTJ , 102/491.
        35 Cezar Roberto Bitencourt, Cdigo Penal comentado, cit., p. 754.
        36 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 421.
        37 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 250.
        38 Respectivamente: RT, 591/329, 608/351; e RT, 629/323.
        39 STJ, RT, 702/402.
        40 STF, RT, 491/380.
        41 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 623. No mesmo
sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 318; Celso Delmanto e
outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 365.
        42 Respectivamente: Comentrios, cit., p. 248 e 249; Direito penal, cit., v.
2, p. 407.
        43 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 408.
        44 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 318. No mesmo sentido, E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 408. Em sentido contrrio, Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 365.
       45 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 416.
       46 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 171.
       47 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 424.
       48 STF, RT, 735/532, 737/545.
       49 RT, 567/355.
       50 RT, 581/312.
       51 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 867.
       52 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., p. 324.
       53 Fernando Capez, Emisso fraudulenta de duplicata na compra e venda
mercantil: fato tpico ou atpico? Revista Ministrio Pblico Paulista, p. 11/12,
agosto de 1996. No mesmo sentido, acolhendo nosso posicionamento, Julio
Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 325. Em sentido contrrio, Victor Eduardo
Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio, Coleo, cit., v. 9, p. 81; Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 371; Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal anotado, cit., p. 630.
       54 Fernando Capez, Emisso fraudulenta ..., cit. Em sentido contrrio,
entendendo haver a configurao do crime em tela na hiptese de inexistncia de
venda, Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 371. Sustenta o
autor: "seria ilgico que o novo dispositivo tipificasse como crime uma conduta
evidentemente menos grave (emisso de fatura, duplicata ou nota de venda com
quantidade ou qualidade do produto alterada) e deixasse de punir, igualmente,
uma conduta indubitavelmente mais grave (emisso de fatura, duplicata ou nota
de venda sem qualquer venda efetuada). No mesmo sentido, Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 629.
       55 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 629. No mesmo
sentido, Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 371. Em
sentido contrrio, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 428.
       56 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 326.
       57 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 327.
       58 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 328.
       59 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 267.
       60 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 435.
       61 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 269; E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 437.
       62 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 436.
       63 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 432.
       64 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 266. No mesmo
sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 632.
       65 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 433.
       66 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 438.
        67 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 269.
        68 STF: "O delito de abuso de incapaz consuma-se com o s ato da vtima,
dbil mental, de outorgar procurao para venda de seus bens, embora a mesma
no se tenha verificado. Trata-se de crime formal, de conduta e resultado, em
que o tipo no exige sua produo. Basta que o ato seja apto a produzir efeitos
jurdicos. E  evidente que a procurao por instrumento pblico  idnea para
esse fim" ( RT, 613/405).
        69 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 439.
No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 330.
        70 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 441;
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 270.
        71 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 271.
        72 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 635; Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 375.
        73 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 442. No mesmo
sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 271.
        74 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 271. No mesmo sentido,
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 635.
        75 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 447.
        76 Nesse sentido, Marco Antonio Zanellato, Apontamentos sobre crimes
contra as relaes de consumo e contra a economia popular, Cadernos de
Doutrina e Jurisprudncia, So Paulo, Associao Paulista do Ministrio Pblico,
1991, n. 5, p. 57, apud Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 636. No
mesmo sentido, Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 85.
        77 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 447.
        78 Conforme classificao de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit.,
v. 2,p. 448.
        79 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 272. No
mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 333; Damsio E. de
Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 636. Em sentido contrrio, E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 446.
        80 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 273.
        81 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 275.
        82 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 453.
        83 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 455.
        84 JTACrimSP, 90/83.
        85 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 456. No mesmo
sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 337.
        86 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 457.
        87 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 278.
        88 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 337. No mesmo sentido,
Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 278. Em sentido contrrio, E.
Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 457.
      89 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 282.
      90 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 339. No mesmo sentido,
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 641.
      91 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 462.
      92 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 288.
      93 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 466.
      94 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 291.
      95 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 345.
      96 Idem, ibidem, p. 345.
      97 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 292.
      98 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 468.
      99 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 346.
      100 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 295.
      101 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 295.
      102 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 650.
      103 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 297.
      104 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 477.
      105 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 477.
      106 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 650;
E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 479; Julio Fabbrini Mirabete,
Manual, cit., v. 2, p. 350.
      107 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 479.
                             Captulo VII
                         DA RECEPTAO




ART. 180 -- RECEPTAO

Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Objeto material. 3.
   Pressuposto: existncia de crime antecedente. 4. Elementos do
   tipo. 4.1. Ao nuclear. 4.2. Sujeito ativo. 4.3. Sujeito passivo. 5.
   Elemento subjetivo. 6. Momento consumativo. 7. Tentativa. 8.
   Formas. 8.1. Simples. 8.2. Qualificada. 8.3. Privilegiada. 8.4.
   Qualificada em razo do objeto material: patrimnio pblico.
   8.5. Receptao culposa. 9. Perdo judicial. 10. Concurso de
   crimes. 11. Ao penal. Competncia. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais. 12. Estatuto do Desarmamento. 13. Legislao penal
   especial.

1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
        Dispe o art. 180 do Cdigo Penal: "Adquirir, receber,
transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-
f, a adquira, receba ou oculte: Pena -- recluso, de um a quatro
anos, e multa".
        Tutela-se a inviolabilidade do patrimnio, tipificando-se a
conduta que estimula o cometimento de outros crimes contra o
patrimnio, aguando a cupidez dos ladres e assaltantes. Alm disso,
procura-se coibir o locupletamento do receptador com o ilcito
anteriormente praticado, o qual dificulta ainda mais a recuperao
da res.

2. OBJETO MATERIAL
         o produto do crime, isto , a coisa procedente de anterior
delito contra o patrimnio. Discute-se na doutrina se o bem imvel
pode ser objeto material do crime em estudo. H duas posies:
        1) Segundo Mirabete, "a lei no distingue entre coisas mveis
e imveis, nem h razo para se afirmar que  necessrio o
deslocamento da coisa. O nomen juris, por si s, no deve levar 
concluso de que o legislador quis referir-se apenas s coisas mveis,
pois fcil seria limitar o dispositivo, como fez em outros tipos penais
(arts. 155, 157 etc.).  perfeitamente possvel que um imvel possa
ser produto de crime (estelionato, falsidade etc.)" 1.
         2) Para Hungria, "um imvel no pode ser receptado, pois a
receptao pressupe um deslocamento da res do poder de quem
legitimamente a detm para o do receptador, de modo a tornar mais
difcil a sua recuperao por quem de direito" 2. Receptar  o mesmo
que "dar esconderijo", e apenas as coisas mveis podem ser
ocultadas. As presunes da lei civil, no que toca aos bens imveis,
no produzem efeitos na esfera penal. Por exemplo, um navio pode
ser objeto material de receptao, em que pese ser um bem imvel
 luz do Direito Civil. Para que um bem seja considerado mvel
perante o Direito Penal, basta a possibilidade de seu deslocamento
fsico.  a nossa posio.

3. PRESSUPOSTO: EXISTNCIA DE CRIME ANTECEDENTE
         pressuposto do crime de receptao a existncia de crime
anterior. Trata-se de delito acessrio, em que o objeto material deve
ser produto de crime antecedente, chamado de delito pressuposto. O
delito antecedente no necessita ser patrimonial. Assim, o bem pode
ser objeto material de um crime de peculato. Se o fato antecedente
for contraveno, no haver receptao, tornando-se atpica a
conduta.
        Esse delito  autnomo em relao  infrao antecedente, de
modo que basta a prova da existncia de crime anterior, sem
necessidade da demonstrao cabal de sua autoria. Assim, a
receptao ser punida, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime anterior ( 4 do art. 180, acrescentado pela Lei n.
9.426/96). Aplica-se essa regra tanto  receptao dolosa quanto 
culposa.
       Em face dessa autonomia, a absolvio do autor do crime
pressuposto no impede a condenao do receptador, quando o
decreto absolutrio se tiver fundado nas seguintes hipteses do art.
386 do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de
junho de 2008: estar provado que o ru no concorreu para a
infrao penal (inciso IV); no existir prova de ter o ru concorrido
para a infrao penal (inciso V); existir circunstncia que isente o ru
de pena ou se houver fundada dvida sobre sua existncia (inciso
VI); no existir prova suficiente para a condenao (inciso VII). Por
outro lado, impede a condenao do receptador a absolvio do autor
do crime antecedente por estar provada a inexistncia do fato (inciso
I); no haver prova da existncia do fato criminoso anterior (inciso
II); no constituir o fato infrao penal (inciso III); existir
circunstncia que exclua o crime (inciso VI).
       No tocante  extino da punibilidade do crime antecedente,
dispe o art. 108 do CP: "a extino da punibilidade de crime que 
pressuposto, elemento constitutivo ou circunstncia agravante de
outro no se estende a este...". Conclui-se que a extino da
punibilidade do crime antecedente no opera efeitos sobre o crime
de receptao. Do mesmo modo, na hiptese em que a punio do
crime antecedente depende de representao do ofendido ao
Ministrio Pblico ou de queixa-crime, o no oferecimento destas
no impede o reconhecimento do crime de receptao3.

4. ELEMENTOS DO TIPO
4.1. Ao nuclear

        a) Receptao prpria ("caput", 1 parte): prev a 1 parte
do caput do delito em estudo: "adquirir, receber, transportar, conduzir
ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto
de crime". As aes nucleares consubstanciam-se nos seguintes
verbos: adquirir -- consiste na obteno do domnio da coisa de
forma onerosa (p. ex., compra de um automvel) ou gratuita (p. ex.,
recebimento de uma doao); receber -- diz respeito a qualquer
forma de obteno da posse da coisa produto de crime; aqui no h
transferncia da propriedade; transportar --  o deslocamento da
coisa de um local para outro; conduzir -- significa dirigir, no caso,
qualquer meio de transporte de locomoo (p. ex., automvel,
caminho, bicicleta) que seja produto de crime; ocultar -- significa
esconder, colocar em esconderijo, de forma a no ser encontrado.
        Nas modalidades transportar, conduzir e ocultar o crime 
permanente.
        b) Receptao imprpria ("caput", 2 parte): consiste em
"influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte".
Assim, nessa hiptese, o agente estimula terceiro de boa-f a
adquirir, receber ou ocultar coisa proveniente de crime. O
influenciador jamais poder ser aquele que praticou o crime
antecedente, pois do contrrio ele responder apenas pelo crime
anterior, nunca pela receptao imprpria. Assim, aquele que subtrai
e convence terceiro a adquirir o produto do crime somente
responder pelo furto, sendo o fato posterior impunvel, em face do
princpio da consuno.  necessrio que o terceiro influenciado
esteja de boa-f; se estiver de m-f, ser receptador prprio, e o
influenciador ser partcipe do fato descrito na 1 parte do caput.
4.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa, salvo o autor,
coautor ou partcipe do delito antecedente, poder pratic-lo. Se o
agente, de qualquer forma, colaborou para a prtica do crime
antecedente, responder apenas como seu coautor ou partcipe. Por
exemplo, indivduo convence outrem a roubar mercadorias de uma
loja e posteriormente as recebe para efetuar a venda. Ocorre
participao no roubo, no respondendo o agente pela receptao.
        O proprietrio do bem pode ser receptador? Sim. A doutrina
costuma citar o seguinte exemplo: "o bem se acha na posse do
credor pignoratcio, e, furtado por terceiro,  receptado pelo
proprietrio. Nesta hiptese, este recebe, adquire ou oculta coisa
produto de crime (furto), praticado contra o legtimo possuidor" 4.
       O advogado ao receber dinheiro ou coisa que sabe ser
produto de crime, a ttulo de honorrios advocatcios, pode ser
autor do delito de receptao? Sim, pode. Segundo Mirabete,
"tratando-se de pagamento em dinheiro, alm do conhecimento da
origem ilcita,  necessrio que fique positivado que o cliente no
tinha condies de saldar a obrigao de outra forma, sabendo disso
o profissional" 5.
        possvel a receptao de receptao? Para parte da
doutrina, sim, desde que a coisa conserve seu carter delituoso;
assim, se for adquirida por terceiro de boa-f que a transmite a outro,
no h receptao, mesmo que o ltimo adquirente saiba que a coisa
provm de crime. Esse  o entendimento de Nlson Hungria e E.
Magalhes Noronha 6. Em sentido contrrio, Victor Eduardo Rios
Gonalves, para quem respondem pelo crime todos aqueles que, nas
sucessivas negociaes envolvendo o objeto, tenham cincia da
origem espria do bem 7. Entendemos correta esta ltima posio.



4.3. Sujeito passivo

        a vtima do crime antecedente, ou seja, o titular do
interesse, do bem jurdico atingido pelo delito pressuposto.

5. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consistente na vontade livre e consciente de adquirir,
receber, transportar, conduzir ou ocultar a coisa, ou de influir para
que terceiro de boa-f a adquira, receba ou oculte. O tipo penal exige
expressamente o dolo direto. S haver o enquadramento no caput do
artigo se o agente souber, tiver certeza de que a coisa provm de
prtica criminosa anterior. No basta o dolo eventual. Se assim agir,
o fato ser enquadrado na modalidade culposa do crime. Exige-se
tambm um fim especial de agir, encontrado na expresso "em
proveito prprio ou alheio", ou seja, o intuito de obter vantagem para
si ou para terceiro. Se o ocultamento da coisa for realizado com o
fim de favorecer o autor do crime antecedente, haver o crime de
favorecimento real.
       E se o dolo for posterior (dolo "subsequens") ao recebimento
do objeto? Na hiptese em que o agente recebe o objeto e depois
toma conhecimento de que se trata de produto de crime, no h a
configurao do delito em estudo. Segundo Noronha, a cincia de
que se trata de produto de crime deve ser anterior ou, pelo menos,
contempornea  ao de adquirir, receber, ocultar. Poder suceder
que o agente, aps receber o objeto e tomando conhecimento de sua
origem ilcita, venha a ocult-lo ou a influir para que terceiro o
adquira, receba ou oculte. Nesta hiptese, diante da prtica de uma
nova ao, haver o crime em tela 8.

6. MOMENTO CONSUMATIVO
       Na receptao prpria, o crime  material. A consumao
ocorre quando o agente realiza uma das condutas tpicas. Na
receptao imprpria, o crime  formal; basta o simples ato de
"influenciar", no sendo necessrio que o terceiro de boa-f
efetivamente adquira, receba ou oculte a coisa produto de crime.

7. TENTATIVA
        A receptao prpria admite a tentativa, pois se trata de crime
plurissubsistente. Na receptao imprpria ela  inadmissvel, pois o
crime  unissubsistente.


8. FORMAS
8.1. Simples

       Est prevista no caput do artigo.



8.2. Q ualificada

       Est prevista no  1. Foi introduzida no Cdigo Penal pela Lei
n. 9.426/96. Prev esse pargrafo "adquirir, receber, transportar,
conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar,
vender, expor  venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial,
coisa que deve saber ser produto de crime". A pena ser a de
recluso de trs a oito anos, alm de multa. Para Damsio, o  1 no
define figura tpica qualificada, entendendo haver, na hiptese, um
tipo independente que contm verbos que no esto previstos no
caput, repete outros e exige elementos subjetivos do tipo. Trata-se de
tipo misto alternativo. A prtica das vrias condutas previstas no
mesmo tipo penal caracteriza crime nico e no crime continuado.
        Sujeito ativo. Cuida-se de crime prprio, pois somente pode
ser praticado por aquele que desempenha atividade comercial ou
industrial. A atividade comercial deve ser habitual. O  2 equipara
" atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior, qualquer
forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
residncia". Podemos citar como exemplo a atividade de camel ou
desmanche ilegal, ainda que realizada no interior da residncia do
agente. Considera-se esse pargrafo como uma norma de
ampliao. Ressalte-se que dispositivo, em face da expresso
"qualquer forma" de comrcio irregular ou clandestino, descreve
um tipo elstico, prejudicial ao princpio da tipicidade, alargando
exageradamente a incriminao.
        Elemento subjetivo. O  1, com redao dada pela nova lei,
pune o comerciante ou industrial que comete receptao,
empregando a expresso "que deve saber ser produto de crime". Na
atual sistemtica temos a seguinte situao:
       a) o caput do art. 180 prev o chamado dolo direto ("coisa que
sabe ser produto de crime");
       b) o  3, por sua vez, descreve a forma culposa.
       Diante dessa situao, a doutrina entende que o  1 somente
pode tratar do dolo eventual. Da, se o comerciante devia saber que a
coisa era produto de crime (dvida), a pena  de trs a oito anos de
recluso. E se sabia (pleno conhecimento) ? Eis a questo que suscita
bastante controvrsia na doutrina, uma vez que no h qualquer
previso legal para essa modalidade de crime. Assim, se o
comerciante, por exemplo, desmontar um automvel sabendo que 
produto de crime, responder por qual delito? H duas correntes:
      1) o  1 tanto prev as condutas de quem sabe (dolo direto)
quanto as de quem deve saber (dolo eventual), visto que, embora
empregue somente a expresso "deve saber", a conduta de quem
sabe encontra-se abrangida, pois se praticar a conduta com dolo
eventual qualifica o crime, por bvio que pratic-la com dolo direto
tambm deve qualificar;
       2) a lei tipificou apenas o comportamento de quem deve
saber a origem criminosa; logo, de acordo com o princpio da
reserva legal, no pode ser empregada a analogia para alcanar
tambm a conduta de quem sabe. Em matria de normas
incriminadoras, a interpretao h de ser restritiva e no ampliativa:
se o legislador falou apenas "deve saber", a conduta de quem sabe
no deve funcionar como qualificadora. Por outro lado, ofende o
princpio constitucional da proporcionalidade punir mais severamente
o dolo eventual que o dolo direto, razo por que o  1 
inconstitucional, e no deve ser aplicado.
       Nossa posio. Entendemos correta a 1 corrente. A lei
pretendeu punir no apenas quem sabe mas at mesmo aquele que
devia saber. Foi alm, portanto; previu como qualificadora mais do
que o dolo direto, razo pela qual a conduta de quem sabe encontra-
se embutida na de quem deve saber, de forma que o  1 do art. 180
alcana tanto o dolo direto (sabe) quanto o dolo eventual (deve
saber). No se trata de analogia ou interpretao extensiva, mas de
declarar o exato significado da expresso ("deve saber" inclui o
"sabe"), interpretao meramente declarativa, portanto. Se aquele
que devia saber comete o crime, com maior razo responder pela
receptao qualificada o sujeito que sabia da origem ilcita do
produto.



8.3. Privilegiada

       Est prevista no  5, parte final (acrescentado pela Lei n.
9.426/96). Trata-se do mesmo benefcio do art. 155,  2. Tal
benefcio  aplicado s formas dolosas descritas no caput do art. 180
(no se aplica ao tipo qualificado). Seguem-se, neste tpico, as regras
atinentes ao furto privilegiado.



8.4. Q ualificada em razo do objeto material: patrimnio pblico

      Est contemplada no  6. Se o crime for praticado em
detrimento de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade
de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se
em dobro ( 6 do art. 180, acrescentado pela Lei n. 9.426/96).



8.5. Receptao culposa

       Vem prevista no  3 : "adquirir ou receber coisa que, por sua
natureza ou desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio
de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
Pena -- deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as
penas". O legislador no inclui no tipo penal a conduta de ocultar a
coisa, sendo atpica a ao de quem esconde bem de origem ilcita,
sem conhecer sua procedncia criminosa, ainda que tenha obrado
com culpa. Da mesma forma, a conduta do agente que, tendo dvida
no tocante  procedncia do objeto, influi para que terceiro de boa-f
adquira ou receba a coisa tambm  penalmente atpica. O tipo,
embora culposo,  fechado, pois apenas trs so os indcios
reveladores de culpa:
       a) natureza do objeto material -- citem-se como exemplos a
venda de objetos de valor histrico, veculo automotor sem
documentao etc.;
        b) desproporo entre o valor e o preo --  a disparidade
entre o valor real da coisa e aquele que  ofertado, por exemplo, a
venda de um carro importado a preo vil;
        c) condio de quem oferece -- cite-se como exemplo a
venda de objetos de valor por um menor de rua.
        Na hiptese de conhecimento posterior da origem criminosa
do bem, esse fato "no pode dar lugar ao delito do pargrafo. A
linguagem deste  por demais incisiva: `Adquirir ou receber coisa
que ... deve presumir-se obtida por meio criminoso'. A culpa s pode
existir no ato de adquirir ou receber. Ela no se pode fundar num
resultado posterior a esses atos. O que se pune  o ato culposo, e, se
depois de consumado circunstncias mostram a origem delituosa da
coisa, no tm elas a fora de retroagir quele momento, tornando
culposo um ato, quando culpa no houve " 9.

9. PERDO JUDICIAL
       Est previsto no  5, 1 parte: "se o criminoso  primrio,
pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de
aplicar a pena". O perdo judicial s se aplica  receptao culposa.
Presentes os requisitos legais, o juiz est obrigado a conceder esse
benefcio legal. No tocante  natureza jurdica do perdo judicial, h
duas posies: a)  declaratria da extino da punibilidade (Smula
18 do STJ); b)  condenatria. Assim, a sentena  condenatria, e
todos os efeitos secundrios penais (exceto reincidncia) e
extrapenais decorrem da concesso do perdo.

10. CONCURSO DE CRIMES
       Vejamos as seguintes hipteses10:
        1) o crime ser nico, ainda que o agente adquira coisas
originrias de delitos diversos, desde que o faa de uma s vez; caso
contrrio, haver crime continuado;
        2) se a aquisio de vrios objetos de um nico crime se der
em diversas ocasies haver, se preenchidos os requisitos legais,
crime continuado ou, ausente aqueles requisitos, o concurso material;
        3) se a aquisio de vrios objetos de diversos crimes se der
em ocasies diferentes, haver tambm crime continuado, se
preenchidos os requisitos legais da continuidade delitiva; ausentes
estes, haver concurso material;
      4) se vrias pessoas adquirem diversos bens provenientes de
um nico crime, cada um dos adquirentes praticar uma receptao.

11. AO PENAL. COMPETNCIA. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        pblica incondicionada. A receptao  crime autnomo,
contudo, por fora de conexo processual, a competncia, via de
regra,  do juzo onde se consumou o crime antecedente. Se no
houver qualquer procedimento tendo por objeto esse delito
pressuposto, a ao poder ser proposta no local em que se
consumou a receptao.
        cabvel a suspenso condicional do processo no caput (desde
que no incida a majorao de pena prevista no  6) e no  3
(receptao culposa).
       Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo, o crime
de receptao culposa ( 3) est sujeito s disposies da Lei n.
9.099/95.

12. ESTATUTO DO DESARMAMENTO
        Na hiptese em que o agente adquire , recebe , transporta ou
oculta arma de fogo (acessrio ou munio), de uso permitido, de
procedncia ilcita, comete o delito mais grave previsto no art. 14 da
Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, cuja pena varia de dois a
quatro anos de recluso, sem prejuzo da multa. No incide, nesse
caso, a norma do art. 180 do CP, que trata da receptao, tendo em
vista a especialidade do tipo penal do art. 14 da Lei, bem como sua
maior severidade (sua pena mnima  o dobro da pena da
receptao), podendo-se falar tambm no princpio da
subsidiariedade (a norma primria do art. 14 da Lei prevalece sobre
a subsidiria do art. 180 do CP). No caso de a arma de fogo
(acessrio ou munio) ser de uso proibido ou restrito, o crime ser o
previsto no art. 16, caput, da Lei, cuja pena  de recluso de trs a
seis anos e multa.
       Se tais condutas forem praticadas no exerccio de atividade
comercial ou industrial, o agente dever responder pelo crime
previsto no art. 17 ( adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar,
vender, expor  venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial,
arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar), cuja pena 
mais grave que a prevista para a receptao qualificada (CP, art.
180,  1). No caso de a arma de fogo, acessrio ou munio serem
de uso proibido ou restrito, a pena  aumentada de metade (art. 19).
       Vale mencionar que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
declarou, na data de 2-5-2007, a inconstitucionalidade de trs
dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na ADIn 3.112. Por
maioria de votos, os ministros anularam dois dispositivos do Estatuto
que proibiam a concesso de liberdade, mediante o pagamento de
fiana, no caso de porte ilegal de arma (pargrafo nico do art. 14) e
disparo de arma de fogo (pargrafo nico do art. 15). Tambm foi
considerado inconstitucional o art. 21 do Estatuto, que negava
liberdade provisria aos acusados de posse ou porte ilegal de arma de
uso restrito, comrcio ilegal de arma e trfico internacional de arma.

13. LEGISLAO PENAL ESPECIAL
       De acordo com a Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005,
que regula a recuperao judicial, a falncia e a recuperao
extrajudicial do empresrio e da sociedade empresria, constitui
crime: "Adquirir, receber, usar, ilicitamente, bem que sabe
pertencer  massa falida ou influir para que terceiro, de boa-f, o
adquira, receba ou use. Pena -- recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa" (art. 174).
       Constituem crime previsto no art. 241-B do Estatuto da
Criana e do Adolescente, acrescido pela Lei n. 11.829/2008, as
condutas de "Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio,
fotografia, vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de
sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
Pena -- recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.  1 A pena 
diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena quantidade o
material a que se refere o caput deste artigo.  2 No h crime se a
posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar s
autoridades competentes a ocorrncia das condutas descritas nos arts.
240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita
por: I -- agente pblico no exerccio de suas funes; II -- membro
      de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas finalidades
      institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento
      de notcia dos crimes referidos neste pargrafo; III -- representante
      legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou servio
      prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do
      material relativo  notcia feita  autoridade policial, ao Ministrio
      Pblico ou ao Poder Judicirio.  3 As pessoas referidas no  2 deste
      artigo devero manter sob sigilo o material ilcito referido".
              Do mesmo modo, ser enquadrada no art. 241-C a conduta de
      "Simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo
      explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem ou
      modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de
      representao visual: Pena -- recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e
      multa. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende,
      expe  venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer
      meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do
      caput deste artigo".




         1 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 355 e 356.
         2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 304. No mesmo sentido,
Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 653; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 490; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado,
cit., p. 385.
         3 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 322.
         4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 486.
         5 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 354; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 486.
         6 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 305; E. Magalhes Noronha,
Direito penal, cit., v. 2, p. 487.
         7 Victor Eduardo Rios Gonalves, Dos crimes contra o patrimnio,
Coleo, cit., v. 9, p. 93.
         8 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 493. No mesmo
sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 655; Julio Fabbrini
Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 356. Em sentido contrrio, Nlson Hungria,
Comentrios, cit., v. VII, p. 306 e 307.
         9 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 498.
         10 Segundo a formulao de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v.
2, p. 494.
                            Captulo VIII
                      DISPOSIES GERAIS



ARTS. 181 A 183 -- IMUNIDADES

Sumrio: 1. Imunidade absoluta (art. 181). 2. Imunidade relativa (art.
   182). 3. Hiptese de inaplicabilidade das imunidades penais (art.
   183).

1. IMUNIDADE ABSOLUTA (ART. 181)
       Dispe o art. 181: " isento de pena quem comete qualquer
dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I -- do cnjuge, na
constncia da sociedade conjugal; II -- de ascendente ou
descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou
natural".
        Natureza jurdica. Trata-se da chamada imunidade penal
absoluta, tambm conhecida como escusa absolutria, incidente
sobre os crimes contra o patrimnio, previstos no Ttulo II da Parte
Especial do Cdigo Penal. Apesar da redao ser semelhante 
norma do art. 26 do CP, no se trata de causa dirimente, mas
extintiva da punibilidade, tornando impunveis os delitos patrimoniais
no violentos, cometidos entre cnjuges ou parentes prximos, por
razes de poltica criminal. No exclui a tipicidade, a
antijuridicidade, nem tampouco a culpabilidade do autor, "apenas,
em razo de um critrio meramente oportunstico, deixa de ser
aplicvel a correspondente pena" 1. No caso do roubo, da extorso ou
de crime cometido com emprego de violncia ou grave ameaa, no
incide a escusa (CP, art. 183, I).



Inciso I -- do cnjuge na constncia do casamento (sociedade
                   conjugal):

       Neste inciso, so exigidos dois requisitos para a imunidade
absoluta: que o autor esteja casado com a vtima e que a conduta
tenha sido praticada na constncia da sociedade conjugal.
       O casamento, como vnculo legal que une um homem a uma
mulher, s pode ser dissolvido pela morte de um dos cnjuges ou
pelo divrcio (novo CC, art. 1.571,  1). O regime de bens 
irrelevante, j que a lei tem por finalidade "a convenincia de evitar
ensejo  ciznia,  violao da intimidade e ao desprestgio da
famlia. O interesse de preserv-la ao dio recproco entre seus
membros e ao escndalo lesivo de sua honorabilidade (toda famlia
se empenha em encobrir a m conduta de suas ovelhas negras) no
deve ser sacrificado ao interesse da incondicional punio dos crimes
lesivos do patrimnio, simples e exclusivamente tais" 2. Por essa
razo, no se aplica a escusa absolutria em duas hipteses: quando o
autor for vivo, em face da inexistncia no apenas do casamento,
mas da prpria vtima; quando ambos estiverem divorciados. No
primeiro caso, vale ressaltar que o crime seria praticado contra os
bens do esplio do cnjuge, ao qual concorrem outras pessoas,
devendo, neste caso, o agente responder pelo crime patrimonial de
coisa comum, sem qualquer iseno de pena 3.
        Alm do vnculo matrimonial, exige-se que o crime tenha sido
cometido na constncia da sociedade conjugal, entendida esta como
o conjunto de direitos e obrigaes derivados do casamento.
Extingue-se a sociedade conjugal no somente pelas mesmas causas
extintivas do casamento (morte e divrcio), mas tambm pela sua
nulidade ou anulao e pela separao judicial (CC, art. 1.571, II e
III). Isso significa que o separado judicialmente, embora continue
casado, j que no cessado o vnculo legal, no se encontra mais na
constncia da sociedade conjugal e, portanto, no tem direito 
imunidade referida neste artigo do Cdigo Penal. Quanto ao separado
de fato, este continua casado e na constncia da sociedade conjugal,
tendo, por essa razo, direito  escusa absolutria. Como j ensinava
Magalhes Noronha: "O que  necessrio  estar em pleno vigor a
sociedade conjugal, isto , no ter sido anulado o casamento, no ter
havido separao judicial, nem os cnjuges se acharem separados
-- judicialmente separados e no de fato..." 4. No mesmo sentido,
Damsio de Jesus, com a habitual clareza: "A separao de fato no
exclui a imunidade. O cdigo se refere  constncia da sociedade
conjugal" 5. Vale mencionar que a Emenda Constitucional n. 66, de
13 de julho de 2010, a qual modificou a redao do  6 do art. 226
da CF, suprimiu a parte relativa  necessidade da prvia separao
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou
comprovada separao de fato por mais de dois anos para a
concesso do divrcio.
        No tocante  unio estvel, esta foi equiparada ao casamento
pela Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, por fora de seu
art. 226,  3, razo pela qual sempre foi consenso doutrinrio a
extenso da escusa absolutria a essa forma de relacionamento6.
Vale, por fim, mencionar que, recentemente, o Plenrio do STF
reconheceu como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo
sexo (ADPF 132, cf. Informativo do STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de
maio de 2011).



Inciso II -- de ascendente ou descendente, seja o parentesco
                   legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural:

        O inciso cuida apenas do parentesco em linha reta.
Ascendentes so o pai, a me, o av, a av, alm de bisavs,
tataravs e assim por diante. Descendentes so o filho, o bisneto, o
tataraneto etc. O dispositivo abrange qualquer tipo de filiao,
legtima, ilegtima, civil ou natural7. " que a Constituio Federal,
em seu art. 227,  6, dispe que `os filhos, havidos ou no da relao
do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
relativas  filiao'. A afinidade no  abarcada pela hiptese" 8. "O
parentesco civil  to somente o que resulta da adoo, no
abrangendo a afinidade. Assim, mesmo os afins em linha reta
(sogros, genros, noras) no se enquadram no inc. II do art. 181, que 
taxativo e, portanto, inextensvel" 9.
        O que mudou com o novo Cdigo Civil: quase nada, apenas
alguns novos conceitos e referncias.
No inciso I:
        a) Foi mantida a equiparao do cnjuge ao companheiro, na
hiptese de unio estvel: No houve inovao nesse ponto. Tal
equiparao j existia desde a Carta Constitucional de 5 de outubro
de 1988, por fora do seu art. 226,  3. O novo Cdigo Civil apenas
disciplinou a norma constitucional, praticamente repetindo-a em seu
art. 1.723. Agora, a nica diferena  que, ao tratar da equiparao
entre cnjuge e companheiro, dever ser feita tambm referncia
ao mencionado dispositivo do novel Diploma 10.
        b) Concubinato no  mais sinnimo de unio estvel e, por
isso, no se equipara mais ao casamento: O novo Cdigo Civil, em
seu art. 1.727, definiu concubinato como a relao estvel entre
homem e mulher, quando impedidos de casar. Desse modo,
concubinato deixa de ser sinnimo de unio estvel. Agora existe
distino: quando no h impedimento para o casamento, ocorre a
unio estvel, equiparada em tudo ao casamento e merecedora da
imunidade penal aqui tratada. Se houver impedimento, haver
concubinato, o qual no pode ser comparado com o vnculo
matrimonial, justamente porque existe impedimento ao seu
estabelecimento e, por isso, no se beneficia da escusa absolutria.
Alis, o Cdigo Civil  expresso nesse sentido: "A unio estvel no
se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521..." (art.
1.723,  1), o que vale dizer: no haver unio estvel se ocorrer o
concubinato.
       c) Existe uma nica hiptese em que o concubinato se
equipara  unio estvel e, por essa razo, ao casamento, estando a
merecer a incidncia da escusa absolutria: As pessoas j casadas
no podem casar-se. Isto  um impedimento que causa nulidade
absoluta do casamento (CC, art. 1.521, VI). Suponhamos, ento, que
uma pessoa j casada se unisse a outra, passando a conviver de
modo contnuo, como se estivessem sob o manto matrimonial. Em
face do estado civil de um dos companheiros, sua relao no poder
ser chamada de unio estvel, mas de concubinato, porque existe um
impedimento para que ambos se casem. Ocorre que, se o concubino
j casado estiver separado de fato ou judicialmente, embora o
impedimento ao matrimnio persista, tal relao, excepcionalmente,
ser chamada pela lei de unio estvel, e no de concubinato. Isto
porque a parte final do  1 do art. 1.723 do novo CC  expressa nesse
sentido: se o impedimento for o fato de um dos companheiros ser
casado, a relao more uxorio ser denominada unio estvel, se o
mesmo estiver separado, judicialmente ou de fato. Assim, existe um
caso de concubinato em que se aplica a escusa em questo. Em
suma, no inciso I, o casamento se equipara  unio estvel e ao
concubinato, quando o companheiro, j casado, estiver separado de
seu cnjuge.
No inciso II:
         No mudou nada. O novo Cdigo Civil estendeu o parentesco
por afinidade ao companheiro, em seu art. 1.595. Isto, porm, no
significa nada para o art. 181, II, do CP. A afinidade nunca foi
abrangida pela hiptese, conforme acima mencionado. Se os afins do
cnjuge no estavam abrangidos pela imunidade, pela mesma razo,
no sero alcanados os do companheiro. Para os fins do art. 181 so
considerados estranhos e, como tal, imerecedores da imunidade
absoluta. Essa  a precisa lio de Damsio de Jesus: "a enumerao
legal  taxativa. Assim, no pode ser estendida a terceiros" 11.
         Obs.: H uma interessante questo, que em nada foi alterada
pela nova legislao civil. Trata-se da hiptese de um pai que subtrai
coisa comum de sua filha e do seu genro, casados em regime de
comunho de bens. Com relao ao genro, no existe parentesco
civil, nem natural, mas mera aproximao por afinidade. A res
furtiva  comum  sua filha e ao seu afim. Teria o sujeito direito 
escusa absolutria? No. Como o dispositivo tem interpretao
restritiva, em face do disposto no art. 183, II, do CP, no haver
incidncia da causa de iseno de pena. Como ensinava Nlson
Hungria: "Tambm inexistir a imunidade se a coisa, por qualquer
ttulo,  comum a qualquer das pessoas mencionadas no texto legal e
estranhos.  necessrio, para efeito da iseno, que a coisa pertena
exclusivamente ao cnjuge ou parente" 12.

2. IMUNIDADE RELATIVA (ART. 182)
        Prescreve o art. 182: "Somente se procede mediante
representao, se o crime previsto neste ttulo  cometido em
prejuzo: I -- do cnjuge desquitado ou judicialmente separado; II --
de irmo, legtimo ou ilegtimo; III -- de tio ou sobrinho, com quem
o agente coabita".
        Natureza jurdica. Consubstancia-se em imunidade penal
relativa ou processual, a qual no extingue a punibilidade, mas to
somente impe uma condio objetiva de procedibilidade. Neste
caso, ao contrrio da imunidade absoluta, o autor do crime no 
isento de pena, mas os crimes de ao penal pblica incondicionada
passam a ser condicionados  representao do ofendido. Referida
imunidade, portanto, no abrange os crimes contra o patrimnio de
iniciativa privada, por exemplo, dano simples.
        Cnjuge desquitado ou judicialmente separado. Cuida-se aqui
do cnjuge separado judicialmente. O divorciado no  abrangido
por essa imunidade. Contudo, se o crime foi praticado antes do
divrcio, ela incidir. Com o novo Cdigo Civil, houve alguma
modificao nessa disposio legal? Aqui no h nenhuma novidade.
O termo desquitado j estava excludo desde a promulgao da Lei
do Divrcio (cf. art. 2, III, da Lei n. 6.515, de 26-12-1977). Pelas
razes j inicialmente expostas, o cnjuge separado de fato tem
direito  imunidade absoluta e no  relativa. No se estende o
benefcio a afins.
        Vale, no entanto, novamente ressaltar que a Emenda
Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, a qual alterou a redao
do  6 do art. 226 da CF, suprimiu a parte relativa  necessidade da
prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos para
a concesso do divrcio. Assim, de acordo com a nova redao legal
do  6: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio".
        Irmo legtimo ou ilegtimo. No se distingue se os irmos so
germanos ou bilaterais, legtimos ou ilegtimos, consanguneos ou no
(no caso de um deles ou ambos serem adotados).
        Tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. Necessita-se de
efetiva coabitao, no h necessidade de que o crime seja cometido
no local da coabitao. A coabitao transitria afasta a imunidade.
3. HIPTESE DE INAPLICABILIDADE DASIMUNIDADES
PENAIS (ART. 183)
       Determina o art. 183 do Cdigo Penal: "No se aplica o
disposto nos dois artigos anteriores: I -- se o crime  de roubo ou de
extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou
violncia  pessoa; II -- ao estranho que participa do crime; III -- se
o crime  praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos".
       No incide a imunidade absoluta ou relativa se o crime  de
roubo ou de extorso, direta ou indireta, ou se, genericamente, na
prtica do crime patrimonial haja o emprego de grave ameaa ou
violncia  pessoa (somente a violncia real), pois, alm da leso
patrimonial, h ofensa a bens ou interesses inerentes  pessoa
humana, como a integridade fsica, a sade etc.
       A lei tambm no estende a imunidade ao terceiro que
comete o crime em concurso com o agente beneficiado.  que no
concurso de pessoas vigora a regra no sentido de que no se
comunicam as circunstncias de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime (CP, art. 30). A imunidade absoluta ou relativa
 considerada circunstncia incomunicvel, pois no constitui
elementar dos crimes patrimoniais13.
        Finalmente, o art. 110 da Lei n. 10.741, de 1 de outubro de
2003 (Estatuto do Idoso), acrescentou ao art. 183 do CP uma nova
hiptese de inaplicabilidade das imunidades previstas nos arts. 181 e
182, qual seja, se o crime for praticado contra pessoa com idade
igual ou superior a 60 anos. Dessa forma, no incidir a imunidade
absoluta ou relativa se o crime for praticado contra vtima idosa, isto
, que se encontre nessa faixa etria. Assim, na hiptese em que o
filho furta objetos de seu pai, com 60 anos de idade, no incidir a
imunidade penal absoluta constante do inciso II do art. 181, isto , o
ru no ficar isento de pena. Como a idade da vtima deve ser
considerada no momento da conduta (CP, art. 4 ), se esta tiver 59
anos de idade na data do crime e apenas faltar um dia para
completar 60 anos, o agente ser beneficiado com a imunidade
penal.




1 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 325.
2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 324.
       3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 326.
       4 Direito penal, 26. ed., cit., v. 2, p. 503.
       5 Direito penal; parte especial, 24. ed., So Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p.
515.
       6 Damsio de Jesus, Cdigo Penal, cit., p. 364.
       7 Damsio de Jesus, Direito penal, cit., v. 2, p. 515.
        8 Fernando Capez, Direito penal; parte especial, So Paulo, Saraiva, 2003,
v. 2, p. 534.
        9 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 326.
      10 Cumpre consignar que, recentemente, o Plenrio do STF reconheceu
como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo (ADPF 32, cf.
Informativo do STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011).
       11 Direito penal, cit., v. 2, p. 514.
       12 Comentrios, cit., v. VII, p. 328.
       13 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 507.
                     Ttulo III
    DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL


CONSIDERAES PRELIMINARES
        O Cdigo Penal contempla no Ttulo III os crimes contra a
propriedade imaterial. Para E. Magalhes Noronha, "no se
confundem os bens exclusivamente pessoais com os imateriais. Se os
primeiros, como a honra, a liberdade etc., no se separam da pessoa
humana e no possuem valor econmico, no h negar que o mesmo
no sucede com os segundos, que se destacam do indivduo, uma vez
concretizados numa coisa ou nela projetados" 1.  o que, por
exemplo, acontece com o pensamento humano, insuscetvel de
qualquer apropriao por parte de terceiros, enquanto enclausurado
na mente humana no merece qualquer proteo legal. No momento
em que ele se exterioriza, expressa-se em uma obra literria,
cientfica ou artstica, passando, pois, a tomar corpo, a ter um valor
econmico. O seu criador, assim, tem direito sobre a sua produo
artstica, cientfica ou literria. A lei assegura-lhe os direitos sobre a
sua produo intelectual.
        Os crimes que estudaremos, portanto, ofendem interesses
econmicos, o que por si s nos levaria a indagar o porqu de no
serem classificados como crimes patrimoniais. Justifica Hungria:
        "Os crimes contra o patrimnio ficaram restringidos aos fatos
violadores dos direitos nos ou aos bens materiais ou perceptveis pelos
sentidos, passando a constituir classe distinta os fatos lesivos dos
direitos sobre bens imateriais, que so ideaes criadoras ou
entidades ideais consideradas em si mesmas ou abstradas da matria
( corpus mechanicum) na qual ou pela qual se exteriorizam (e da qual
se distinguem, por assim dizer, como a alma do corpo). Para
justificao de tal critrio, h a ponderar que os crimes em questo,
alm da ofensa de interesses patrimoniais, acarretam prejuzo a um
especial interesse moral, que, em certos casos, a lei julga merecedor,
at mesmo por si s, da tutela jurdica (ex.: o interesse do escritor em
que no seja aposto o seu nome em obra literria de que no  autor,
ou em que no seja alterado o contedo ideativo do seu prprio
trabalho, ainda que cedido e economicamente retribudo o direito 
sua publicao ou reproduo)" 2.
        Q ual  a natureza desses direitos? Esse tema sempre foi
objeto de muita discusso na doutrina. O nosso Cdigo Civil o
considera uma espcie de propriedade sui generis (Livro II, Ttulo II,
Captulo I, do CC de 1916; Livro III, Ttulo III, Captulo I, Seo I, do
novo CC). Ressalva Noronha: " tambm a opinio dominante, que
considera existir nesse direito, ao lado do aspecto real, outro que 
pessoal, inerente  personalidade" 3.  preciso mencionar aqui que o
Decreto-Lei n. 7.903, de 27-8-1945, antigo Cdigo de Propriedade
Industrial, revogou os Captulos II, III e IV do Ttulo III do Cdigo
Penal, passando, portanto, a regular os crimes: contra os privilgios
de inveno, os modelos de utilidade e os desenhos ou modelos
industriais (art. 169); contra as marcas de indstria e de comrcio
(art. 175); contra o nome comercial, o ttulo de estabelecimento e a
insgnia (art. 176); contra a expresso ou sinal de propaganda (art.
177); de concorrncia desleal (art. 178); cometidos por meio de
marcas de indstria e de comrcio, nome comercial, ttulo de
estabelecimento, insgnia, expresso ou sinais de propaganda (art.
179). Outros Cdigos de Propriedade Industrial sucederam o
Decreto-Lei acima mencionado: Decreto-Lei n. 254, de 28-2-1967,
Lei n. 1.005, de 21-10-1969, e, finalmente, Lei n. 5.772, de 21-12-
1971. Os dois primeiros diplomas legislativos no definiram
quaisquer crimes, e a ltima lei declarou no art. 128 que os
dispositivos do Decreto-Lei n. 7.903/45 continuavam em vigor. Mas,
com o advento da Lei n. 9.279, de 14-5-1996 (novo Cdigo de
Propriedade Industrial), art. 244, a Lei n. 5.772/71, os arts. 187 a 196
do Cdigo Penal (Dec.-Lei n. 2.848, de 7-12-1940), bem como os
arts. 169 a 189 do Decreto-Lei n. 7.903, de 27-8-1945, foram todos
revogados. A referida Lei n. 9.279/96, arts. 187 a 196, passou ento a
definir os crimes contra a propriedade imaterial. Somente os crimes
de violao de direito autoral e de usurpao de nome ou
pseudnimo alheio deixaram de ser abrangidos por esse novo
diploma legal. Sero aqui estudados os crimes de violao de direito
autoral (CP, art. 184) e o delito de usurpao de nome ou
pseudnimo alheio (CP, art. 185).



                    Captulo I
  DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL



ART. 184 -- VIOLAO DE DIREITO AUTORAL

Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
   Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
   subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso de crimes. 6.
   Formas. 6.1. Simples. 6.2. Qualificadas. 7. Efeitos da sentena
   condenatria. 8. Proteo da propriedade intelectual de
    programa de computador ( software ). 9. Ao penal. Lei dos
    Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
        Dispe o art. 184, caput, do Cdigo Penal (redao
determinada pela Lei n. 10.695, de 1-7-2003): "Violar direitos de
autor e os que lhe so conexos: Pena -- deteno de 3 (trs) meses a
1 (um) ano, ou multa". O homem, conforme j visto, tem direito
sobre a sua produo intelectual. Destarte, busca o Direito Penal a
tutela do interesse econmico e moral do autor sobre o fruto de sua
criao, interesse esse expressamente assegurado pela nova Lei dos
Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98) que em seu art. 22 dispe:
"Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra
que criou".
        Alm dos direitos autorais, a Lei n. 10.695/2003 acrescentou a
proteo tambm aos direitos conexos queles, entendendo-se como
tais os dos intrpretes ou executantes da obra ou msica, dos
produtores fonogrficos da obra do autor intelectual e das empresas
de radiodifuso sobre os titulares dos bens imateriais includos em sua
programao (Lei n. 9.610/98, arts. 90 a 95).

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

        Consubstancia-se no verbo violar, isto , transgredir, infringir,
ofender, no caso, o direito do autor. Trata-se de norma penal em
branco, pois o Cdigo no conceitua direito autoral. Importa
mencionar que a atual redao do art. 184  mais abrangente que a
anterior, que se referia especificamente  violao de direito de
autor de obra literria, cientfica ou artstica.
        Para a doutrina, os direitos autorais abrangem as seguintes
obras: a) obras literrias -- so os livros e outros escritos, como
discursos, conferncias, artigos de jornal ou revista etc.; b) obras
cientficas, que, segundo Hungria, so: "livros ou escritos contendo a
exposio, elucidao ou crtica dos resultados real ou
pretendidamente obtidos pela cincia, em todos os seus ramos,
inclusive as obras didticas e as lies de professores (proferidas em
aulas e apanhadas por escrito)"; e c) obras artsticas, as quais, ainda
no ensinamento de Hungria, so: "trabalhos de pintura, escultura e
arquitetura, desenhos, obras dramticas, musicais, cinematogrficas,
coreogrficas ou pantommicas, obras de arte grfica ou
figurativa" 4, bem como trabalhos de televiso etc. De acordo com a
Lei n. 9.610/98, abrange igualmente os direitos conexos ( v . arts. 89 a
96).
        Viola-se o direito do autor publicando, reproduzindo ou
modificando a sua obra.  a chamada contrafao. A edio
excedente ao contratado tambm  considerada contrafao,
conforme o Decreto n. 4.790/245 Leciona Noronha que "viola o
direito do autor o plgio, que se avizinha da contrafao, sendo uma
espcie de furto, furto literrio, como geralmente se diz. Consiste no
fato de algum atribuir a si, como autor, obra ou partes de obra de
outrem. Ocorre com trabalhos literrios ou cientficos" 6.
        Os arts. 46 a 48 da Lei n. 9.610/98 dispem sobre as limitaes
aos direitos autorais. Assim, de acordo com o art. 46 da citada lei,
no constituem ofensa aos direitos autorais, por exemplo, a
reproduo: "na imprensa diria ou peridica, de notcia ou de artigo
informativo, publicado em dirios ou peridicos, com a meno do
nome do autor, se assinados, e da publicao de onde foram
transcritos" (inciso I, a); "a citao em livros, jornais, revistas ou
qualquer outro meio de comunicao, de passagens de qualquer
obra, para fins de estudo, crtica ou polmica, na medida justificada
para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da
obra" (inciso III); "a utilizao de obras literrias, artsticas ou
cientficas para produzir prova judiciria ou administrativa" (inciso
VII).



2.2. Sujeito ativo

        Qualquer pessoa pode praticar o crime em tela, no exigindo
a lei nenhuma qualidade especial.  possvel a coautoria ou
participao, por exemplo, do editor do livro plagiado.


2.3. Sujeito passivo

         o autor, pessoa fsica criadora da obra literria, artstica ou
cientfica violada. Por ser o direito autoral transmissvel por herana,
falecendo aquele, sero sujeitos passivos seus herdeiros ou
sucessores. Alis a prpria Constituio Federal dispe em seu art. 5,
XXVII, que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao,
publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar". Consideram-se tambm sujeitos passivos
os detentores dos direitos conexos  propriedade intelectual, ou seja,
os intrpretes, os produtores fonogrficos e as empresas de
radiodifuso.
       A pessoa jurdica de direito pblico ou privado tambm pode
ser sujeito passivo do crime em tela na hiptese em que o autor cede
os seus direitos sobre a obra (a respeito da possibilidade de
transferncia dos direitos de autor sobre a obra, v. arts. 49 a 52 da Lei
n. 9.610/98).
         O autor da obra no est obrigado a registr-la ( v. art. 18 da
Lei n. 9.610/98), por exemplo, na Biblioteca Nacional. Assim, o
registro no constitui uma condio necessria para conferir a
titularidade da obra a seu autor. Trata-se de uma faculdade (art. 19
da Lei n. 9.610/98). O registro, na realidade, tem por escopo
assegurar os direitos do autor, assim como facilitar a sua prova 7.

3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
violar o direito autoral. No se exige a finalidade de obteno de
lucro (elemento subjetivo do tipo).

4. CONSUMAO E TENTATIVA
        Consuma-se com a violao do direito autoral, isto , com a
reproduo, modificao ou alterao da obra literria, artstica ou
cientfica.
       Cuida-se de crime plurissubsistente, portanto a tentativa 
perfeitamente possvel.

5. CONCURSO DE CRIMES
       Importa trazer aqui hipteses em que no se configura o
concurso de crimes, mas delito nico: "Tratando-se de obra
suscetvel de reproduo mltipla, o crime no deixar de ser nico,
no obstante a multiplicidade dos exemplares. Tambm nico ser o
crime quando, por exemplo, a pessoa que reproduz fraudulentamente
a obra musical ou teatral  a mesma que a faz executar ou
representar ( h progressividade, e no conexidade, pois  segunda
etapa, no caso, era indispensvel a primeira)" 8.

6. FORMAS


6.1. Simples
       Est prevista no caput.



6.2. Q ualificadas

        Esto previstas nos  1, 2 e 3 do art. 184 do Cdigo Penal
(cf. redao determinada pela Lei n. 10.695/2003). Dispe o  1: "Se
a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de
lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra
intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao
expressa do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor,
conforme o caso, ou de quem o represente: Pena -- recluso, de 2
(dois) a 4 (quatro) anos, e multa". Pune-se mais severamente aquele
que, com intuito de lucro (elemento subjetivo do tipo), reproduz, no
todo ou em parte: a) obra intelectual, sem autorizao do autor ou de
quem o represente (elemento normativo do tipo); b) interpretao,
sem autorizao do intrprete ou de quem o represente (elemento
normativo do tipo); c) execuo, sem autorizao do executante ou
de quem o represente (elemento normativo do tipo); ou d)
fonograma -- conceitua-se este como o som gravado em fitas,
discos etc. -- sem autorizao do produtor ou de quem o represente
(elemento normativo do tipo). Pune-se, tambm, a violao dos
direitos conexos com intuito de lucro.
        O  2, por sua vez, prev: "Na mesma pena do  1 incorre
quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende,
expe  venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em
depsito, original ou cpia de obra intelectual ou fonograma
reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista
intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou,
ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem
a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os
represente". Punem-se aqui as condutas realizadas posteriormente 
produo ou reproduo de obra intelectual ou fonograma com
violao de direito autoral, desde que o agente aja com a finalidade
de lucro (elemento subjetivo do tipo). O agente, na realidade, no
participa da produo ou reproduo da obra intelectual com
violao de direito autoral, mas, tendo cincia dessa violao,
contribui para o crime ao realizar as condutas acima mencionadas
(vender, expor  venda, alugar etc.). O tipo descreve vrias formas
alternativas de se realizar o mesmo crime, de modo que, havendo
nexo causal entre as condutas, o agente responder por um nico
crime, no importando tenha realizado uma ou mais aes (princpio
da alternatividade). No existindo qualquer relao entre os
comportamentos, haver concurso material de crimes. Por exemplo:
o sujeito vende cpias de uma determinada obra intelectual e, em
local completamente distinto, aluga fitas pirateadas a consumidores
diversos. Dada a diversidade de contextos fticos, responder por
dois delitos. Nas condutas de expor  venda, ocultar ou ter em
depsito o crime  permanente. Alm do direito autoral, constituem
objeto material, desta forma qualificada, os direitos conexos.
        Finalmente, o  3 determina: "Se a violao consistir no
oferecimento ao pblico, mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas
ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo
da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar
previamente determinados por quem formula a demanda, com
intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa,
conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do
produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena -- recluso
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa". Houve, aqui, uma pequena
falha de redao: no haveria necessidade da previso de pena para
a conduta do  3, uma vez que ela  a mesma do  1. Bastaria ao
legislador ter determinado, como no  2, que o agente incorreria nas
mesmas penas do  1.
       Em todas as modalidades previstas nos pargrafos acima
referidos, alm da vontade de realizar o ncleo da ao tpica, ou
seja, o verbo do tipo, exige-se o fim especial do agente de obter lucro
(elemento subjetivo do tipo, anteriormente denominado dolo
especfico).
        Obs.: Anteriormente  Lei n. 10.695/2003, os pargrafos do
art. 184 do Cdigo Penal (com a redao determinada pela Lei n.
8.635/93) mencionavam expressamente o videofonograma como
objeto material dos delitos em questo. Entretanto, com a nova
redao, foi suprimida tal expresso, mencionando-se apenas "obra
intelectual" e "fonograma" (fitas, cassete, CDs etc.). Tal omisso se
justifica, uma vez que aquela terminologia (videofonograma) era
inspirada na Lei n. 5.988/73, a qual foi derrogada pela Lei n.
9.610/98, que, por sua vez, no mais falou em videofonograma. O
Cdigo Penal apenas se adaptou a essa nova realidade jurdica. Isto
no significa, contudo, que os videocassetes e DVDs, por exemplo,
deixaram de merecer proteo legal, mas to somente que passaram
a se enquadrar em uma nova definio jurdica. Agora, os
videofonogramas so chamados de "obra audiovisual" (Lei n.
9.610/98, art. 7, VI) e constituem espcie do gnero "obra
intelectual".

7. EFEITOS DA SENTENA CONDENATRIA
      Nos termos do art. 530-G, introduzido pela Lei n. 10.695/2003
no Cdigo de Processo Penal, "o juiz, ao prolatar a sentena
condenatria, poder determinar a destruio dos bens ilicitamente
produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos
apreendidos, desde que precipuamente destinados  produo e
reproduo dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que dever
destru-los ou do-los aos Estados, Municpios e Distrito Federal, a
instituies pblicas de ensino e pesquisa ou de assistncia social,
bem como incorpor-los, por economia ou interesse pblico, ao
patrimnio da Unio, que no podero retorn-los aos canais de
comrcio". Somente aps o trnsito em julgado da sentena
condenatria tal destruio ou perdimento podero ser executados,
em respeito aos princpios de que ningum ser privado de seus bens
sem o devido processo legal (CF, art. 5 , LIV) e da no culpabilidade
ou estado de inocncia (CF, art. 5, LVII).

8. PROTEO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL DE
PROGRAMA DE COMPUTADOR ("SOFTWARE")
         Importa aqui mencionar que violar direitos de autor de
programa de computador  crime especfico regulado pela Lei n.
9.609, de 19-2-1998. Esse diploma legislativo, em seu art. 16,
revogou expressamente a Lei n. 7.646, de 18-12-1987, que continha
regras especiais atinentes  violao de direitos autorais.
         O art. 12 da Lei n. 9.609/98 dispe: "Violar direitos de autor de
programa de computador: Pena -- deteno de seis meses a dois
anos ou multa.  1 Se a violao consistir na reproduo, por
qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte,
para fins de comrcio, sem autorizao expressa do autor ou de
quem o represente: Pena -- recluso de um a quatro anos e multa. 
2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe
 venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em depsito, para
fins de comrcio, original ou cpia de programa de computador,
produzido com violao de direito autoral.  3 Nos crimes previstos
neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo: I -- quando
praticados em prejuzo de entidade de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao
instituda pelo poder pblico; II -- quando, em decorrncia de ato
delituoso, resultar sonegao fiscal, perda de arrecadao tributria
ou prtica de quaisquer dos crimes contra a ordem tributria ou
contra as relaes de consumo".

9. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        Nas hipteses do caput do art. 184, a ao penal ser
exclusivamente privada (CP, art. 186, I, acrescentado pela Lei n.
10.695/2003). Nas formas qualificadas previstas nos  1 e 2, a ao
ser pblica incondicionada (CP, art. 186, II, acrescentado pela nova
lei), e na do  3, pblica condicionada  representao do ofendido
(CP, art. 186, IV, tambm includo pela nova lei). Ser tambm
pblica incondicionada a ao penal quando o crime, qualquer que
seja a sua forma, tiver sido cometido em detrimento de entidades de
direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia
mista ou fundao instituda pelo Poder Pblico (CP, art. 186, III,
introduzido pelo novo diploma).
         Sendo o caso de ao penal privada (CP, art. 184, caput, salvo
quando cometido contra entidades de direito pblico, autarquia,
empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao
instituda pelo Poder Pblico), aplicar-se- o procedimento ordinrio
previsto nos arts. 396 a 405 do Cdigo de Processo Penal, com as
modificaes operadas pela Lei n. 11.719/2008, com as seguintes
observaes: a) no caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa
ou a denncia no ser recebida se no for instruda com o exame
pericial dos objetos que constituam o corpo de delito; b) sem a prova
de direito  ao, no ser recebida a queixa, nem ordenada
qualquer diligncia preliminarmente requerida pelo ofendido; c) a
diligncia de busca ou de apreenso ser realizada por dois peritos
nomeados pelo juiz, que verificaro a existncia de fundamento para
a apreenso, e quer esta se realize, quer no, o laudo pericial ser
apresentado dentro de 3 dias aps o encerramento da diligncia. O
requerente da diligncia poder impugnar o laudo contrrio 
apreenso, e o juiz ordenar que esta se efetue, se reconhecer a
improcedncia das razes aduzidas pelos peritos; d) encerradas as
diligncias os autos sero conclusos ao juiz para homologao do
laudo; e) nos crimes de ao privativa do ofendido, no ser admitida
queixa com fundamento em apreenso e em percia, se decorrido o
prazo de 30 dias aps a homologao do laudo (art. 529, caput, do
CPP); se o crime for de ao pblica e no tiver sido oferecida
queixa no prazo de 30 dias aps a homologao do laudo (art. 529,
caput, do CPP), ser dada vista ao Ministrio Pblico dos autos de
busca e apreenso requeridas pelo ofendido; e f) se ocorrer priso
em flagrante e o ru no for posto em liberdade, o prazo mencionado
na letra anterior ser de 8 dias (art. 530 do CPP).
         Ocorrendo qualquer das formas qualificadas ( 1, 2 e 3 do
art. 184 do CP) ou quando o delito for cometido em detrimento de
uma daquelas pessoas elencadas no inciso III do art. 186 do Cdigo
Penal, o procedimento ser tambm o ordinrio, aplicando-se, no
entanto, as seguintes regras: a) a autoridade policial proceder 
apreenso dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua
totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais
que possibilitaram a sua existncia, desde que estes se destinem
precipuamente  prtica do ilcito; b) na ocasio da apreenso, ser
lavrado termo, assinado por duas ou mais testemunhas, com a
descrio de todos os bens apreendidos e informaes sobre suas
     origens, o qual dever integrar o inqurito policial ou o processo; c)
     subsequente  apreenso, ser realizada, por perito oficial, ou, na
     falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, percia sobre todos os
     bens apreendidos e elaborado o laudo que dever integrar o inqurito
     policial ou o processo; d) os titulares de direito de autor e os que lhe
     so conexos sero os fiis depositrios de todos os bens apreendidos,
     devendo coloc-los  disposio do juiz quando do ajuizamento da
     ao; e) ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito,
     o juiz poder determinar, a requerimento da vtima, a destruio da
     produo ou reproduo apreendida quando no houver impugnao
     quanto  sua ilicitude ou quando a ao penal no puder ser iniciada
     por falta de determinao de quem seja o autor do ilcito; f) o juiz, ao
     prolatar a sentena condenatria, poder determinar a destruio dos
     bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos
     equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados 
     produo e reproduo dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que
     dever destru-los ou do-los aos Estados, Municpios e Distrito
     Federal, a instituies pblicas de ensino e pesquisa ou de assistncia
     social, bem como incorpor-los, por economia ou interesse pblico,
     ao patrimnio da Unio, que no podero retorn-los aos canais de
     comrcio; e g) as associaes de titulares de direitos de autor e os
     que lhes so conexos podero, em seu prprio nome, funcionar como
     assistente da acusao nos crimes previstos no art. 184 do Cdigo
     Penal, quando praticado em detrimento de qualquer de seus
     associados (arts. 530-B a 530-H do CPP).
             Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo
     (somente o caput do art. 184), incidem as disposies da Lei n.
     9.099/95.



     ART. 185 -- USURPAO DE NOME OU PSEUDNIMO
                    ALHEIO

           (Dispositivo revogado expressamente pelo art. 4 da Lei n.
     10.695, de 1-7-2003.)




       1 E. Magalhes Noronha, Direito penal; dos crimes contra a propriedade
imaterial, So Paulo, Saraiva, 1994, v. 3, p. 3.
       2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 331.
3 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 3.
4 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 336.
5 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 8.
6 Idem, ibidem, p. 8 e 9.
7 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 371.
8 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VII, p. 341.
                    Ttulo IV
 DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO



ART. 197 -- ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE
               TRABALHO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Competncia. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 197: "Constranger algum, mediante violncia
ou grave ameaa: I -- a exercer ou no exercer arte, ofcio,
profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante certo
perodo ou em determinados dias: Pena -- deteno, de um ms a
um ano, e multa, alm da pena correspondente  violncia; II -- a
abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de
parede ou paralisao de atividade econmica: Pena -- deteno, de
trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente 
violncia". Cumpre aqui mencionar que a segunda parte do inciso II
(parede ou paralisao) foi tacitamente revogada pelo art. 29, VII,
da Lei n. 4.330/64. Esta lei, por sua vez, foi revogada expressamente
pela Lei n. 7.783/89 (Lei de Greve).


2. OBJETO JURDICO
        A Constituio Federal estabelece em seu art. 5, XIII, que "
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas
as qualificaes profissionais que a lei estabelecer". Desta feita visa
o dispositivo legal  tutela da liberdade da pessoa no que concerne ao
trabalho, isto , o direito de livremente exercer uma atividade ou
profisso, consoante assegurado pela prpria Carta Magna.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear

       Consubstancia-se no verbo constranger, que j tivemos
oportunidade de estudar no captulo relativo ao crime de
constrangimento ilegal. Na realidade, aqui tambm estamos diante
de um delito dessa natureza, porm a coao tem por fim atingir a
liberdade de trabalho da vtima. Os meios empregados para a prtica
do crime so a violncia fsica e moral. A violncia  empregada
com o fim de compelir a vtima: a) a exercer ou no exercer arte,
ofcio, profisso ou indstria (inciso I); b) ou a trabalhar ou no
trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias (inciso I);
c) abrir ou fechar seu estabelecimento de trabalho (inciso II).



3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa; no exige a lei nenhuma qualidade especial
do sujeito ativo.


3.3. Sujeito passivo

        a pessoa vtima do constrangimento, que se v privada de
sua liberdade de trabalho. Considera-se vtima na conduta criminosa
prevista no inciso II o proprietrio do estabelecimento.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
constranger a vtima, mediante o emprego de violncia ou grave
ameaa, a realizar ou deixar de realizar uma das condutas previstas
no tipo penal.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       O crime se consuma no momento em que a vtima
constrangida: a) exerce, ou no, arte, ofcio, profisso ou indstria
(inciso I); b) trabalha, ou no, durante certo perodo ou em
determinados dias (inciso I); c) abre ou fecha seu estabelecimento de
trabalho (inciso II). A tentativa  perfeitamente possvel.

6. CONCURSO DE CRIMES
      Se houver emprego de violncia contra a pessoa, responder o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicdio, leses corporais).

7. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        pacfico o entendimento no Superior Tribunal de Justia de
que nos crimes contra a organizao do trabalho a competncia  da
Justia Estadual quando a leso for individual; e, da Justia Federal,
quando for atingida a categoria profissional como um todo. Nesse
sentido  o teor do julgado dessa Corte: "A Justia Federal 
competente para processar e julgar crime contra a organizao do
trabalho desde que afetado direito de categoria profissional ou de
trabalhadores. No compreende a leso de direito individual, quando,
ento, a competncia  deslocada para a Justia Estadual" 1.
       Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
        Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem as disposies da Lei dos Juizados Especiais Criminais,
inclusive o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89 da
Lei n. 9.099/95).
        Ainda que o crime seja de competncia da Justia Federal,
com a entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu
os Juizados Especiais Federais, so considerados infraes de menor
potencial ofensivo e, por essa razo, esto submetidos ao
procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia
Comum estadual quanto da Justia Federal, os crimes a que a lei
comine pena mxima igual ou inferior a 2 anos de recluso ou
deteno, qualquer que seja o procedimento previsto. No mesmo
sentido  o teor do art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a modificao
promovida pela Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que alterou o conceito
de infrao de menor potencial ofensivo.



ART. 198 -- ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE
               CONTRATO DE TRABALHO E
               BOICOTAGEM VIOLENTA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Atentado contra a liberdade de contrato de
   trabalho. 3. Boicotagem violenta. 4. Competncia. Ao penal.
   Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Prescreve o art. 198: "Constranger algum, mediante
violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no
fornecer a outrem ou a no adquirir de outrem matria-prima ou
produto industrial ou agrcola: Pena -- deteno, de um ms a um
ano, e multa, alm da pena correspondente  violncia". Cuida-se de
crime de ao mltipla.
2. ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE
TRABALHO
        Trata-se de mais um crime em que o agente constrange a
vtima mediante o emprego de violncia ou grave ameaa, s que,
na espcie, a coao visa  celebrao de contrato de trabalho
(individual ou coletivo, verbal ou escrito). O sujeito ativo, portanto,
obriga o sujeito passivo a firmar um contrato de emprego. A lei no
previu a hiptese em que o indivduo  constrangido a no realizar o
contrato. Poder o fato ser enquadrado como crime de
constrangimento ilegal (CP, art. 146).
       Segundo Noronha, "pode mais de uma pessoa ser
constrangida e o delito ser nico. Concebe-se, tambm, que a
violncia ou ameaa no sejam exercidas diretamente contra quem
celebra o contrato. Exemplo: violncia contra o filho, para que o pai
anua ao pacto" 2.
       O crime consuma-se com a celebrao do contrato, ou seja,
com a sua assinatura. Se verbal o contrato, a consumao ocorre
com o consentimento da vtima. A tentativa  perfeitamente possvel.
Se houver violncia contra a pessoa, o agente responder pelo crime
em estudo em concurso material com um dos crimes contra a
pessoa.

3. BOICOTAGEM VIOLENTA
        Cuida-se da coao exercida com o fito de compelir a vtima
a no fornecer a outrem ou a no adquirir de outrem matria-prima
ou produto industrial ou agrcola. Conforme Noronha, " uma
espcie de greve de fornecedores e consumidores contra ela, com o
fito de exclu-la da comunidade econmica. Pode ser realizada tanto
contra uma empresa como contra um ou alguns de seus produtos" 3.
Assim, mediante o emprego de violncia ou grave ameaa, fora-se
algum a provocar o isolamento econmico de outrem (boicotado).
Sujeitos passivos so, portanto, aquele que sofre a violncia ou grave
ameaa bem como o que sofre o isolamento econmico
(boicotado) 4.
        O crime consuma-se no momento em que a vtima coagida
no fornece a outrem ou no adquire de outrem matria-prima ou
produto industrial ou agrcola. A tentativa  perfeitamente admissvel.
        Incide nesse dispositivo legal em estudo a regra do concurso
material de crimes se houver o emprego de violncia fsica.

4. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios
ao art. 197 do Cdigo Penal.



ART. 199 -- ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE
               ASSOCIAO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Competncia. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 199: "Constranger algum, mediante violncia
ou grave ameaa, a participar ou deixar de participar de
determinado sindicato ou associao profissional: Pena -- deteno,
de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente 
violncia".

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a liberdade de associao profissional ou sindical,
que  plenamente assegurada pelo art. 5, XVII, da Constituio da
Repblica.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        Refere-se a lei  conduta de constranger outrem, mediante o
emprego de violncia ou grave ameaa, a participar ou deixar de
participar de determinado sindicato ou associao profissional, ou
seja, o indivduo  obrigado, forado a integrar ou no o sindicato ou
associao profissional. Este, por sua vez, deve ser determinado,
especfico; no h crime se a pessoa for, to s, forada a ingressar,
genericamente, em algum sindicato.


3.2. Sujeito ativo

      Qualquer pessoa pode praticar o delito em apreo. No h
exigncia de que integre o sindicato ou associao profissional.
3.3. Sujeito passivo

        a pessoa constrangida a participar ou deixar de participar do
sindicato ou associao profissional. Se a violncia for dirigida a
terceira pessoa, esta tambm ser sujeito passivo.


4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
obrigar algum a participar ou deixar de participar da entidade.


5. CONSUMAO E TENTATIVA
        Consuma-se o delito no momento em que a vtima coagida
passa a integrar ou no determinado sindicato ou associao
profissional.
        A tentativa  perfeitamente admissvel.


6. CONCURSO DE CRIMES
      Conforme j estudado, se houver emprego de violncia contra
a pessoa, responder o agente pelo crime em estudo em concurso
material com um dos crimes contra a pessoa (homicdio, leses
corporais).


7. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios
ao art. 197.



ART. 200 -- PARALISAO DE TRABALHO, SEGUIDA DE
               VIOLNCIA OU PERTURBAO DA
               ORDEM

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Concurso de crimes. 7.
   Competncia. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.


1. CONCEITO
       Prev o art. 200 do Cdigo Penal: "Participar de suspenso ou
abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou
contra coisa: Pena -- deteno, de um ms a um ano, e multa, alm
da pena correspondente  violncia. Pargrafo nico. Para que se
considere coletivo o abandono de trabalho  indispensvel o concurso
de, pelo menos, trs empregados".

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se, mais uma vez, a liberdade de trabalho.

3. elementos do tipo


3.1. Ao nuclear

       A conduta incriminada consiste em participar de suspenso de
trabalho ( o chamado lockout, isto , abandono do trabalho pelos
empregadores) ou de abandono coletivo de trabalho ( a chamada
greve, isto , abandono do trabalho pelos empregados), praticando
violncia contra pessoa ou contra a coisa. Segundo Hungria, "a
violncia ( vis physica), aqui, tanto  a empregada contra a pessoa
como a dirigida contra a coisa, e no para coagir algum a participar
da greve ou lockout (crime previsto no art. 197, II), mas, no curso, de
uma ou outro, para tornar mais eficiente a presso, evitar a
interveno conciliatria de terceiros (autoridades ou no), ou por
mero esprito de brutalidade ou vandalismo, ou para demonstrar
superioridade ou intransigncia, ou pela propenso a excessos de
quem faz parte de multido excitada etc." 5. Pouco importa para a
punio do crime que a greve seja lcita ou ilcita.



3.2. Sujeito ativo

       No caso de abandono de trabalho (greve), so sujeitos ativos
os empregados que, participando do movimento, praticam o ato
violento ou concorrem para ele. Menciona o tipo penal no pargrafo
nico que, "para que se considere coletivo o abandono de trabalho 
indispensvel o concurso de, pelo menos, trs empregados". No caso
de suspenso de trabalho ( lockout), so sujeitos ativos os
empregadores. Nesse caso, a lei no exige o nmero mnimo de trs
pessoas, mas, conforme a doutrina, o verbo participar pressupe
pluralidade de pessoas. Assim, segundo Noronha, exige-se a
participao de mais de uma pessoa, podendo, nessas condies, o
patro ser o violento6. Damsio, por sua vez, afirma que "no 
necessrio o concurso de mais de um empregador. Basta o concurso
de mais de uma pessoa, ainda que componentes de uma mesma
pessoa jurdica empregadora" 7.


3.3. Sujeito passivo

       Tanto pode ser a pessoa fsica, no caso de violncia contra a
pessoa, como a pessoa jurdica, no caso de dano a ela causado.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando
violncia contra a pessoa ou contra a coisa.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       Consuma-se o crime com a prtica do ato violento pelo
empregado ou empregador durante o movimento. A tentativa 
possvel.

6. CONCURSO DE CRIMES
       Se houver emprego de violncia contra a pessoa, responder o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicdio, leses corporais). Inclui-se aqui a
violncia contra a coisa. Dessa forma, responder o agente pelo
crime de dano, se, por exemplo, vier a danificar algum maquinrio
da fbrica.



7. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios
ao art. 197.



ART. 201 -- PARALISAO DE TRABALHO DE INTERESSE
               COLETIVO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
    Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
    subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Competncia. Ao
    penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
        Reza o art. 201 do Cdigo Penal: "Participar de suspenso ou
abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupo de obra
pblica ou servio de interesse coletivo: Pena -- deteno, de seis
meses a dois anos, e multa". Dispe o art. 9, caput, da Constituio
Federal: " assegurado o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os
interesses que devam por meio dele defender". E o  1 desse artigo,
diz: "a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre
o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade". A Lei de
Greve (Lei n. 7.783/89), por sua vez, admite a greve em servios ou
atividades essenciais. Com base nesses diplomas legais, Celso
Delmanto sustenta que o artigo em tela tornou-se inaplicvel, pois
"no teria sentido que a Lei de Greve admitisse a paralisao em
servios ou atividades essenciais, somente exigindo comunicao
prvia aos empregadores ou usurios, e o art. 201 do CP continuasse
a punir tal conduta. Assim, a greve pacfica, mesmo em servios ou
atividades essenciais,  hoje, a nosso ver, penalmente atpica, ainda
que os grevistas sejam funcionrios pblicos, pois o art. 37, VII, da
CR/88 no foi at agora objeto de lei complementar (cf. o art. 16 da
Lei n. 7.783/89)" 8.

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se o interesse da coletividade.

3. elementos do tipo


3.1. Ao nuclear

        A conduta criminosa consiste em participar de suspenso
( lockout) ou de abandono coletivo (greve) de trabalho, provocando a
interrupo de obra pblica ou servio de interesse coletivo.
Observe-se que nessa figura criminosa no h o emprego de
violncia ou grave ameaa. Segundo Hungria: "obra pblica, a que
se refere o art. 201,  a que a administrao pblica manda executar
por pessoas estranhas ao quadro de seus funcionrios". Servio de
interesse coletivo, para o mesmo autor, " todo aquele que afeta as
necessidades da populao em geral, como por exemplo: servios de
iluminao, de gua, de gs, de energia motriz, de limpeza urbana,
de comunicaes, de transportes (terrestres, martimos, fluviais ou
areos), de matadouro, de estiva etc." 9.
       Mirabete, ao contrrio do entendimento esposado por Celso
Delmanto inicialmente, sustenta que, "Diante dos arts. 1, 2 e 11 da
Lei de Greve (Lei n. 7.783/89), deve-se entender que o art. 201
continua em vigor, mas que no basta se trate de obra pblica, mas 
necessrio que ela caracterize servio ou atividade essencial, ou seja,
aquelas que, no atendidas, colocam em perigo iminente a
sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao" 10.

3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa, seja empregado, seja empregador.

3.3. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago, pois sujeito passivo  a coletividade.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
acarretando a interrupo de obra pblica ou servio de interesse
coletivo.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       O crime consuma-se com a efetiva interrupo de obra
pblica ou de servio de interesse coletivo. A tentativa  admissvel.

6. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios
ao art. 197.



ART. 202 -- INVASO DE ESTABELECIMENTO
               INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRCOLA.
               SABOTAGEM

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Invaso de
   estabelecimento industrial, comercial ou agrcola (1 figura do
    art. 202). 4. Sabotagem (2 figura do art. 202). 5. Competncia.
    Ao penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.


1. CONCEITO
       Dispe o art. 202 do Cdigo Penal: "Invadir ou ocupar
estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, com o intuito de
impedir ou embaraar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo
fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas
dispor: Pena -- recluso, de um a trs anos, e multa".

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se a organizao do trabalho.

3. INVASO DE ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL,
COMERCIAL OU AGRCOLA (1 FIGURA DO ART. 202)
       O tipo penal em estudo prev duas figuras criminosas. A
primeira consiste em invadir ou ocupar estabelecimento industrial,
comercial ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o
curso normal do trabalho. Para Noronha: "A invaso importa a
entrada indevida, sem autorizao, de modo arbitrrio.  a ao de
quem est de fora. Ocupar  tomar posse indevidamente. J no 
mister que o agente esteja no estabelecimento. Os operrios, no lugar
onde trabalham, deles se apossam, no agindo como empregados,
mas como ocupantes" 11. A invaso ou ocupao  realizada com a
finalidade de obstar ou perturbar o curso normal do trabalho. Trata-
se do elemento subjetivo do tipo. Qualquer pessoa pode praticar o
crime em tela. Vtima  o empregador que mantenha
estabelecimento industrial, comercial ou agrcola, bem como a
coletividade. O crime consuma-se com a efetiva invaso ou
ocupao do estabelecimento, independentemente da concretizao
do fim do agente (impedir ou embaraar o curso normal do
trabalho). Trata-se de crime formal.

4. SABOTAGEM (2 FIGURA DO ART. 202)
       A segunda figura criminosa consiste em danificar o
estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor, com o
fim de impedir ou embaraar o curso normal do trabalho.
Sabotagem  o nomen juris do crime. A sabotagem  realizada
atravs de duas aes fsicas: a) danificar -- compreende a ao de
destruir, inutilizar, no caso, o estabelecimento ou as coisas nele
existentes (mquinas, matria-prima etc.); b) dispor -- significa
vender, trocar, locar as coisas existentes no estabelecimento.
Consuma-se o crime com a efetiva danificao ou disposio,
independentemente da concretizao do fim do agente. Trata-se de
crime formal. Essa figura tambm contm o chamado elemento
subjetivo do tipo, consubstanciado no fim de impedir ou embaraar o
curso normal do trabalho. Alis,  esse fim especial de agir que
diferencia esse delito daquele previsto no art. 163 do Cdigo Penal.

5. COMPETNCIA. AO PENAL. PROCEDIMENTO.LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
        No que diz respeito  ao penal e  competncia, aplica-se
aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios ao art. 197. Com
relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
         cabvel somente a suspenso condicional do processo (art.
89 da Lei n. 9.099/95).



ART. 203 -- FRUSTRAO DE DIREITO ASSEGURADO POR
               LEI TRABALHISTA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparada. 6.3. Majorada. 7. Concurso de crimes. 8.
   Competncia. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 203 do Cdigo Penal: "Frustrar, mediante fraude
ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho: Pena --
deteno de um ano a dois anos, e multa, alm da pena
correspondente  violncia" (pena determinada pela Lei n. 9.777/98).

2. OBJETO JURDICO
      Tutelam-se as leis trabalhistas.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

        Consiste em frustrar, isto , privar, direito assegurado pela
legislao do trabalho. Trata-se de norma penal em branco, pois os
direitos assegurados esto previstos na Consolidao das Leis do
Trabalho e legislao complementar (segurana no trabalho, salrio
mnimo, descanso, frias etc.). O agente priva o beneficiado do uso,
exerccio ou gozo desses direitos mediante o emprego de fraude ou
violncia. Cuida-se de violncia fsica, o que exclui a grave ameaa.
A fraude a que se refere a lei " o expediente que induz ou mantm
algum em erro.  o enlio, engodo ou embuste que d ao enganado
falsa aparncia da realidade" 12. Cite-se como exemplo da
configurao desse crime a conduta de obrigar os empregados a
assinarem pedido de demisso dando plena quitao ( RT, 378/308) 13,
ou ento realizar o pagamento de salrio inferior ao mnimo legal,
mas fazendo com que os empregados assinem recibo de valor igual
ao salrio mnimo14.



3.2. Sujeito ativo

         o empregador, empregado ou terceira pessoa. Segundo a
doutrina, no  necessrio que haja relao de emprego entre o
sujeito ativo e a vtima, embora isso seja o mais comum 15.



3.3. Sujeito passivo

        o titular dos direitos assegurados pela legislao trabalhista.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela
legislao do trabalho.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       Consuma-se o delito no momento em que a vtima  impedida
de exercer, usar ou gozar o direito assegurado pela legislao do
trabalho. A tentativa  possvel.

6. FORMAS
6.1. Simples

       Est prevista no caput.



6.2. Equiparada

       O  1 foi acrescentado ao art. 203 pela Lei n. 9.777/98, cujo
teor  o seguinte: "Na mesma pena incorre quem: I -- obriga ou
coage algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento,
para impossibilitar o desligamento do servio em virtude de dvida; II
-- impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza,
mediante coao ou por meio da reteno de seus documentos
pessoais ou contratuais".
       A 1 figura (inciso I) visa precipuamente proteger os
trabalhadores rurais que so coagidos por seus patres a comprar
mercadorias vendidas no prprio estabelecimento deles ou de
terceira pessoa, gerando dbito que acaba por obrig-los a continuar
prestando servios queles at a satisfao integral da dvida. Trata-
se de crime formal. Consuma-se com o ato de obrigar ou coagir o
empregado a usar mercadorias de determinado estabelecimento.
No  necessrio que o agente concretize a sua finalidade, qual seja,
que o empregado no se desligue do emprego. Alis, essa finalidade
especfica constitui o elemento subjetivo do tipo. A tentativa 
perfeitamente possvel.
        A 2 figura tpica (inciso II) compreende a ao de impedir
algum de se desligar de servios de qualquer natureza. Dois so os
modos de execuo do crime: a) mediante emprego de coao --
trata-se de coao fsica ou moral; afirma Mirabete: "Na primeira
parte, referente  coao, h, na verdade, um crime de
constrangimento ilegal especfico, com pena mais severa, em que,
por meios de violncia, grave ameaa ou depois de lhe haver
reduzido, por qualquer meio, a capacidade de resistncia, o agente
impede a vtima de se desligar do servio que presta quele ou
terceiro" 16; b) por meio de reteno de seus documentos pessoais ou
contratuais, por exemplo, reteno do documento de identidade.
Consuma-se o crime no momento em que a vtima  efetivamente
impedida de se desligar do servio.



6.3. Majorada

       O  2 foi acrescentado ao art. 203 pela Lei n. 9.777/98, cuja
redao  a seguinte: "A pena  aumentada de um sexto a um tero
se a vtima  menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou
portadora de deficincia fsica ou mental". A conduta do agente
nessas circunstncias  mais censurvel, uma vez que, para praticar
o crime, ele se aproveita da menor (ou ausente) capacidade de
discernimento ou resistncia da vtima. Quanto ao idoso, qual a idade
mnima para ser considerado como tal? Para Damsio, "nem
sempre a idade da vtima representa, por si s, circunstncia capaz
de exasperar a pena.  possvel que tenha mais de sessenta anos de
idade e seja portadora de condies fsicas normais.  o caso de
trabalhadores braais de idade avanada que tambm so esportistas.
Ex.: competidores da Corrida de So Silvestre (So Paulo). De modo
que o reconhecimento da circunstncia depende da considerao de
que a vtima, no caso concreto, sendo fisicamente fraca, no possui
capacidade de resistncia  agresso de seus direitos ensejando a
maior reprovao da conduta. Censurabilidade que decorre do
conhecimento por parte do agente da menor capacidade fsica da
vtima" 17. Para Mirabete, tambm incumbe ao juiz aferir no caso
concreto essa circunstncia, "mas no poder negar-se a incidncia
da causa de aumento de pena quando a vtima for maior de 70 anos,
considerada que  essa idade em outros dispositivos legais (arts. 77, 
2, e 115 do CP)" 18.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Se houver emprego de violncia contra a pessoa, responder o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicdio, leses corporais).

8. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios
ao art. 197.
        Em virtude da pena prevista (deteno, de 1 a 2 anos, e multa,
alm da pena correspondente  violncia),  cabvel a suspenso
condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) no caput e no 
1, sem a incidncia da causa de aumento de pena prevista no  2.



ART. 204 -- FRUSTRAO DE LEI SOBRE A
               NACIONALIZAO DO TRABALHO

Sumrio: 1. Conceito. Objeto jurdico. 2. Elementos do tipo. 2.1.
    Ao nuclear. 2.2. Sujeito ativo. 2.3. Sujeito passivo. 3. Elemento
    subjetivo. 4. Consumao e tentativa. 5. Concurso de crimes. 6.
    Competncia. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO. OBJETO JURDICO
       Reza o art. 204 do Cdigo Penal: "Frustrar, mediante fraude
ou violncia, obrigao legal relativa  nacionalizao do trabalho:
Pena -- deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena
correspondente  violncia". Esse dispositivo tem por base o art. 165,
XII, da Constituio Federal de 1967/1969, que previa a "fixao das
percentagens de empregados brasileiros nos servios pblicos dados
em concesso e nos estabelecimentos de determinados ramos
comerciais e industriais". Assim, buscava-se com a nacionalizao
do trabalho limitar o acesso de estrangeiros nos servios pblicos e
particulares19. A Constituio Federal em vigor no faz qualquer
distino entre brasileiros e estrangeiros residentes no Pas; ao invs,
assegura a igualdade entre ambos. Assim, tem-se sustentado que
"passaram a ser incompatveis com a Carta Magna as obrigaes
legais relativas  nacionalizao do trabalho, tornando incuo o
dispositivo em estudo" 20.

2. ELEMENTOS DO TIPO



2.1. Ao nuclear

        A conduta incriminada consiste em frustrar, mediante o
emprego de fraude ou violncia (somente fsica), obrigao legal
relativa  nacionalizao do trabalho. Trata-se de norma penal em
branco, pois  a Consolidao das Leis do Trabalho que elenca tais
obrigaes.


2.2. Sujeito ativo

      o empregador, mas nada impede que outras pessoas
cometam esse crime, por exemplo, empregados.



2.3. Sujeito passivo

        o Estado.
3. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
frustrar a obrigao legal relativa  nacionalizao do trabalho.

4. CONSUMAO E TENTATIVA
        Consuma-se com a efetiva frustrao da obrigao legal. A
tentativa  perfeitamente admissvel.

5. CONCURSO DE CRIMES
      Se houver emprego de violncia contra a pessoa, responder o
agente pelo crime em estudo em concurso material com um dos
crimes contra a pessoa (homicdio, leses corporais).

6. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Aplica-se aqui o que foi estudado no item 7 dos comentrios
ao art. 197.



ART. 205 -- EXERCCIO DE ATIVIDADE COM INFRAO
               DE DECISO ADMINISTRATIVA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Competncia. Ao
   penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 205 do Cdigo Penal: "Exercer atividade, de que
est impedido por deciso administrativa: Pena -- deteno, de trs
meses a dois anos, ou multa".

2. OBJETO JURDICO
       O dispositivo legal transcrito busca tutelar o cumprimento das
decises administrativas relativas ao exerccio de atividade, trabalho.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear
        A conduta criminosa consiste em exercer, isto ,
desempenhar atividade com infrao  ordem administrativa
proibitiva de tal exerccio. O exerccio da atividade requer
habitualidade. H, portanto, uma deciso administrativa anterior
(promanada de qualquer rgo da Administrao Pblica, por
exemplo, Ministrio do Trabalho e Emprego, OAB, Conselho
Regional de Medicina etc.) que impede o exerccio da atividade pelo
agente. A deciso judicial no  abarcada pelo dispositivo em
anlise, pois a desobedincia  ordem judicial poder configurar o
delito previsto no art. 359 do CP (crime de desobedincia a deciso
judicial sobre perda ou suspenso de direito). O exerccio ilegal de
funo pblica, por sua vez, configura o delito previsto no art. 324 do
CP.



3.2. Sujeito ativo

       A pessoa impedida por deciso administrativa de exercer a
atividade. Trata-se de crime prprio.



3.3. Sujeito passivo

      O Estado, pois ele tem interesse que as suas decises sejam
fielmente cumpridas por aqueles que se sujeitam a elas.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
exercer atividade com infrao a deciso administrativa. 
necessrio que o agente tenha conhecimento da proibio.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       Segundo a doutrina, o crime consuma-se com o desempenho
contnuo, habitual da atividade. No basta a prtica de um ato
somente, pois trata-se de crime habitual. A tentativa, portanto, 
inadmissvel21.

6. COMPETNCIA. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
       O Supremo Tribunal Federal j decidiu no sentido de que o
crime de exerccio de atividade com infrao de deciso
administrativa praticado em detrimento de servio e interesse de
autarquia federal  da competncia da Justia Federal (inciso IV do
art. 109 da CF) 22.
       Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
       A partir da entrada em vigor da Lei n. 10.259, de 12-7-2001,
que instituiu os Juizados Especiais Federais, passou a constituir
infrao de menor potencial ofensivo e, por essa razo, submete-se
ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais, tanto da Justia
Comum estadual quanto da Justia Federal.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 206 -- ALICIAMENTO PARA O FIM DE EMIGRAO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Competncia. Ao
   penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
      Prev o art. 206 do Cdigo Penal: "Recrutar trabalhadores,
mediante fraude, com o fim de lev-los para territrio estrangeiro:
Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa" (cf. redao
determinada pela Lei n. 8.683, de 15-7-1993).

2. OBJETO JURDICO
      Tutela-se o interesse do Estado em manter seus trabalhadores
em territrio nacional.

3. ELEMENTOS DO TIPO


3.1. Ao nuclear

       Antes das alteraes determinadas pela Lei n. 8.683 punia-se
o simples aliciamento de trabalhadores, isto , o ato de induzir,
seduzir o trabalhador a emigrar para outro pas, com o fim de l
trabalhar. A partir da nova redao do art. 206, no basta o mero
aliciamento; exige agora a lei o recrutamento, mediante fraude, ou
seja, seduzir, atrair a vtima, mediante o emprego de meio enganoso,
de falsas promessas. O exemplo mais corriqueiro  o da falsa
promessa a mulheres de emprego honesto em determinado pas,
com altos salrios, quando, na realidade, as trabalhadoras sero
levadas a exercer o meretrcio. A lei faz meno a trabalhadores,
isto , usa o termo no plural. Discute-se qual o nmero mnimo de
trabalhadores que devem ser recrutados. Para Mirabete e
Noronha 23, exigem-se no mnimo trs pessoas. Afirma este ltimo
autor: "Escreve Jorge Severiano que bastam dois. A nosso ver, no.
O nmero mnimo ser trs. Quando a lei se contenta com aquela
quantidade, o diz expressamente (arts. 150,  1, 155,  4, IV, 157, 
2, II, 158,  1 etc.)". Damsio e Celso Delmanto sustentam que a lei
se contenta com o nmero mnimo de dois trabalhadores24.



3.2. Sujeito ativo

       Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode pratic-lo.



3.3. Sujeito passivo

        Sujeito passivo principal  o Estado. Secundariamente, vtimas
so os trabalhadores enganados.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
recrutar trabalhadores mediante o emprego de fraude. Exige-se
tambm o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente na
finalidade de lev-los para territrio estrangeiro.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
      Consuma-se com o recrutamento, mediante o emprego de
fraude. No se exige a efetiva sada dos trabalhadores do territrio
nacional. Cuida-se, portanto, de crime formal. A tentativa  possvel,
embora difcil a sua ocorrncia.

6. COMPETNCIA. AO PENAL. PROCEDIMENTO.LEI DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       No que diz respeito  competncia e  ao penal, vide
comentrios ao art. 197.
       No tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 207 -- ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM
                LOCAL PARA OUTRO DO TERRITRIO
                NACIONAL

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Equiparada. 6.3. Majorada. 7. Competncia. Ao penal.
   Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.



1. CONCEITO

       Dispe o art. 207, caput, do Cdigo Penal: "Aliciar
trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade
do territrio nacional: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa"
(pena cominada de acordo com a Lei n. 9.777, de 29-12-1998).



2. OBJETO JURDICO

       Tutela-se o interesse do Estado em manter os trabalhadores
em seus locais de origem. Procura-se assim evitar que o trabalhador
de um local seja levado para outro ocasionando a escassez de mo
de obra e o despovoamento de determinadas partes do Pas.

3. ELEMENTOS DO TIPO



3.1. Ao nuclear

        Consubstancia-se no verbo aliciar, isto , seduzir, convencer,
induzir. O agente alicia os trabalhadores, com o fim de lev-los para
qualquer localidade do territrio nacional, como outro Estado, outro
Municpio. Difere do artigo anterior porque o art. 206 prev o
recrutamento de trabalhadores, mediante o emprego de fraude, para
territrio estrangeiro. No crime em estudo no se exige o emprego
de fraude; basta o aliciamento. Quanto ao nmero mnimo de
trabalhadores aliciados exigido pela lei, vide os comentrios ao item
3.1 do artigo anterior.



3.2. Sujeito ativo

        Trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
delito em estudo.


3.3. Sujeito passivo

        o Estado, cujo interesse  manter a organizao do trabalho.



4. ELEMENTO SUBJETIVO

         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
aliciar trabalhadores. Exige-se tambm o chamado elemento
subjetivo do tipo, consistente na finalidade de lev-los de uma para
outra localidade do territrio nacional.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
        O crime consuma-se com o mero aliciamento de
trabalhadores. No se exige a efetiva transferncia destes de uma
localidade para outra. Trata-se, portanto, de crime formal. A
tentativa  possvel.

6. FORMAS



6.1. Simples

       Est prevista no caput.



6.2. Equiparada

       Est prevista no  1. Esse pargrafo foi acrescentado pela Lei
n. 9.777/98. Seu teor  o seguinte: "Incorre na mesma pena quem
recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho,
dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de
qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies
do seu retorno ao local de origem". Pune-se a conduta de recrutar,
mediante o emprego de fraude, trabalhadores de outra localidade. A
fraude consiste em enganar a vtima com falsas promessas, por
exemplo, prometer falsamente altos salrios, moradia etc. Afirma
Mirabete que "tambm pode ser cometido o crime quando o agente
recruta o trabalhador, cobrando qualquer quantia deste, pouco
importando que sejam cumpridas as promessas feitas. O objetivo do
dispositivo  evitar que o trabalhador seja explorado
economicamente para a obteno de colocao trabalhista" 25.
       O tipo penal tambm prev como crime a conduta de no
assegurar condies de retorno do trabalhador ao local de origem. O
empregador, ao contratar os trabalhadores de outra localidade,
terminada a prestao de servios, deve assegurar-lhes todas as
condies de retorno ao seu local de origem. Omitindo-se nesse
dever, pratica o empregador o crime em tela. Segundo Damsio: "
indiferente, para a consumao, que o trabalhador, por outros meios,
consiga retornar  sua localidade. Trata-se de crime omissivo puro.
Atinge o momento consumativo com a conduta negativa, sendo
irrelevante qualquer acontecimento posterior" 26.


6.3. Majorada

       Est prevista no  2 (tambm acrescentado pela Lei n.
9.777/98): "A pena  aumentada de um sexto a um tero se a vtima
 menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de
deficincia fsica ou mental". Quanto a esse tema, vide comentrios
no item 6.3 do art. 203.



7. COMPETNCIA. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI
DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       No que diz respeito  competncia e  ao penal, vide
comentrios ao art. 197.
       No que diz respeito ao procedimento, vide art. 394 do CPP,
com as alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou
a eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
       n. 9.099/95).




       1 STJ, 3 Seo, CComp 9.976-5/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago,
un nim e , DJ , 13-11-1995. No mesmo sentido: STJ, CComp 17.932/MG
(96/0045651-8), Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU n. 238, 9-12-1997, p. 64593;
CComp 17.944/SP (96/0045742-5), Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU n. 238, 9-
12-1997, p. 64593; 3 Turma, CComp 22.667/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ n.
54-E, Seo 1, 22-3-1999, p. 50.
       2 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 54.
       3 Idem, ibidem, p. 54.
       4 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 55.
       5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 36.
       6 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 59.
       7 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 677.
       8 Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 400.
       9 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 37.
       10 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 384.
       11 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 60.
       12 Idem, ibidem, p. 63.
       13 Cf. exemplo citado por Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p.
387.
      14 STF, RTJ , 56/600 (cf. apontamento de Celso Delmanto e outros, Cdigo
Penal comentado, cit., p. 403).
      15 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 681;
Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 402.
       16 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 388.
       17 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 683.
       18 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 388.
       19 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 65.
       20 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 389.
       21 Nesse sentido, Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 391; Celso
Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 405; Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal anotado, cit., p. 685. Este ltimo autor nos traz alguns julgados em
que se afirma que o crime em tela no  habitual, bastando um ato para a
consumao (STF, 1  Turma, HC 74.826, Rel. Min. Sy dney Sanches, j. 11-3-
1997, RT, 748/544 e 554).
      22 RT, 643/342.
     23 Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal, cit., v. 2, p. 1228; E. Magalhes
Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 71.
     24 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 686; Celso
Delmanto e outros, Direito penal, cit., p. 405.
      25 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 393.
      26 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 688.
                     Ttulo V
   DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E
          CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS




                    Captulo I
    DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO



ART. 208 -- ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU
               PERTURBAO DE ATO A ELE RELATIVO

Sumrio: 1. Conceito. 2. Escrnio de algum publicamente por
   motivo de crena ou funo religiosa. 2.1. Objeto jurdico. 2.2.
   Ao nuclear. 2.3. Sujeito ativo. 2.4. Sujeito passivo. 2.5.
   Elemento subjetivo. 2.6. Consumao e tentativa. 3.
   Impedimento ou perturbao de cerimnia ou prtica de culto
   religioso. 3.1. Objeto jurdico. 3.2. Ao nuclear. 3.3. Sujeito
   ativo. 3.4. Sujeito passivo. 3.5. Elemento subjetivo. 3.6.
   Consumao e tentativa. 4. Vilipndio pblico de ato ou objeto de
   culto religioso. 4.1. Objeto jurdico. 4.2. Ao nuclear. 4.3.
   Objeto material. 4.4. Elemento subjetivo. 4.5. Consumao e
   tentativa. 5. Causa de aumento de pena e concurso de crimes. 6.
   Ao penal. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Determina o art. 208, caput, do Cdigo Penal: "Escarnecer de
algum publicamente, por motivo de crena ou funo religiosa;
impedir ou perturbar cerimnia ou prtica de culto religioso;
vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso: Pena --
deteno, de um ms a um ano, ou multa". Veja que o tipo penal
contm trs modalidades de crimes, as quais estudaremos
destacadamente.


2. ESCRNIO DE ALGUM PUBLICAMENTE POR MOTIVO
DE CRENA OU FUNO RELIGIOSA
2.1. Objeto jurdico

     Tutela-se a liberdade individual do homem de ter uma crena,
bem como exercer o ministrio religioso. Tal direito, alis, 
assegurado constitucionalmente, pois o art. 5, VI, da Constituio
Federal dispe: " inviolvel a liberdade de conscincia e de crena,
sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida,
na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias".
Tutela-se tambm a prpria religio contra o escrnio.

2.2. Ao nuclear

       A ao nuclear tpica da 1 parte do art. 208 consubstancia-se
no verbo escarnecer, que significa zombar, ridicularizar, de forma a
ofender algum, em virtude de crena ou funo religiosa. Crena 
a f em uma doutrina religiosa, ao passo que funo religiosa  o
ministrio exercido por quem participa da celebrao de um culto,
por exemplo, pastor, padre, rabino, frade, freira etc. O escrnio pode
ser praticado por diversas formas: oral, escrita, simblica etc. O
escrnio necessariamente h de ser pblico, pois, conforme assevera
E. Magalhes Noronha, "passando-se o fato entre o agente e a
vtima, teria ele mais o aspecto de injria. Sem dvida, tambm, que
o escrnio pblico expe ao descrdito a religio, que,
concomitantemente,  protegida e tutelada, como se falou" 1.
Cumpre ressalvar que a ofensa  religio em si mesma, sem que
haja ofensa direta a uma pessoa, no configura o crime em tela.
Assim, segundo sustenta Hungria, "o escrnio dirigido aos catlicos
ou protestantes em geral no constitui o crime em questo".



2.3. Sujeito ativo

      Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive
aquelas que creem em determinada religio e os seus ministros.



2.4. Sujeito passivo

        a pessoa que cr em determinada religio ou que exerce o
ministrio religioso (padre, pastor, freira etc.). Deve
necessariamente ser pessoa determinada.


2.5. Elemento subjetivo

       o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
escarnecer de algum, por motivo de crena ou funo religiosa.
Ausente essa motivao, outro crime poder configurar-se, por
exemplo, injria.


2.6. Consumao e tentativa

        Consuma-se com o ato de escarnecer publicamente. A
tentativa somente  inadmissvel na forma verbal do escrnio.

3. IMPEDIMENTO OU PERTURBAO DE CERIMNIA OU
PRTICA DE CULTO RELIGIOSO
3.1. Objeto jurdico

        Tutela-se tambm aqui a liberdade individual de professar
uma crena religiosa e a liberdade de culto, as quais esto
plenamente asseguradas na Constituio Federal (art. 5, VI). A
liberdade de culto protegida  a permitida pelo Estado, por no
atentar contra a moral ou os bons costumes.
        Por se tratar de crime contra cerimnia ou prtica de culto
religioso, protege-se tambm a ordem pblica.



3.2. Ao nuclear

       As aes nucleares da 2 parte do art. 208 consubstanciam-se
nos verbos: a) impedir -- consiste em no permitir o incio ou
prosseguimento da cerimnia ou prtica de culto religioso, por
exemplo, pregar estacas de madeira na porta da igreja para que
nenhum fiel entre; ou b) perturbar -- consiste em atrapalhar,
perturbar, tumultuar a cerimnia ou culto religioso, por exemplo,
proferir palavres durante a cerimnia religiosa, fazer barulho para
que o sermo do padre no seja ouvido pelos fiis etc. Cita ainda a
doutrina o exemplo da mulher pouco vestida que entra em um
templo religioso com a inteno de provocar protestos ou interveno
da autoridade eclesistica 2.
       O agente, dessa forma, impede ou tumultua a cerimnia ou a
prtica de culto religioso. Cerimnia  o ato religioso solene, por
exemplo, missa, casamento, procisso, batizado. J a prtica de culto
consiste no ato religioso sem as solenidades da cerimnia, por
exemplo, novena, orao, sermo etc.
3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa, esteja ou no participando da cerimnia ou
da prtica de culto religioso.



3.4. Sujeito passivo

        So os fiis que participam da cerimnia ou prtica de culto
religioso, bem como aqueles que realizam a sua celebrao.



3.5. Elemento subjetivo

         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
impedir ou perturbar a cerimnia ou prtica de culto religioso.
Assevera Hungria: "O objetivo de impedir ou perturbar o ato
religioso  indispensvel. Assim, no cometero o crime em apreo
dois indivduos que, por motivos inteiramente pessoais e ex improviso,
travam luta dentro de uma igreja, no curso de uma missa. Tampouco
incorrer nas penas do art. 208 a pessoa que, imprudentemente, d
causa ao disparo de um tiro no curso de alguma cerimnia religiosa,
ainda que siga a disperso dos fiis" 3.
        Admite-se o dolo eventual.



3.6. Consumao e tentativa

      Consuma-se com o efetivo impedimento ou perturbao da
cerimnia ou prtica de culto religioso. A tentativa  perfeitamente
admissvel.

4. VILIPNDIO PBLICO DE ATO OU OBJETO DE CULTO
RELIGIOSO
4.1. Objeto jurdico

        Tutela-se, mais uma vez, a liberdade individual de crena e de
culto religioso.


4.2. Ao nuclear
        A ao nuclear tpica da parte final do art. 208 consubstancia-
se no verbo vilipendiar, isto , tratar com desprezo, desdm, de modo
ultrajante o ato ou objeto de culto religioso. Pode-se vilipendiar por
meio escrito, por palavras, por gestos. Por exemplo: proferir
palavres contra a imagem de um santo, atirar papis contra ele.
        Exige-se que a ao de vilipendiar seja feita no decorrer do
ato religioso ou diretamente sobre ou contra a coisa objeto do culto
religioso.
        Deve o vilipndio ser realizado publicamente, ou seja, na
presena de vrias pessoas.



4.3. Objeto material

        O objeto material do crime , portanto, o ato ou objeto de
culto religioso. Ato religioso compreende a cerimnia ou a prtica de
culto religioso. Comete, portanto, o crime aquele que, durante o ato
religioso, o vilipendia publicamente.
        Objeto de culto religioso  toda coisa corporal inerente ao
servio do culto. Segundo E. Magalhes Noronha, a expresso usada
pela lei abrange a que em si  objeto de culto (imagens), a que a ele
 consagrada (igreja, altares, clice etc.) e a que obrigatoriamente
serve a sua manifestao (livros litrgicos, etc.) 4. Ressalva Hungria:
" preciso que tais objetos estejam consagrados ao culto: no sero
especialmente protegidos quando, por exemplo, ainda expostos 
venda numa casa comercial" 5.



4.4. Elemento subjetivo

        o dolo, isto , a vontade livre e consciente de vilipendiar o
ato ou objeto de culto religioso.



4.5. Consumao e tentativa

       Consuma-se o crime com a prtica do ato ultrajante, por
exemplo, atirar lixo contra a imagem sacra. A tentativa  admissvel
nesses casos, em que o crime  material. No ser admissvel, por
exemplo, na hiptese em que o crime  praticado mediante ofensas
verbais.
5. CAUSA DE AUMENTO DE PENA E CONCURSO DE
CRIMES
        Dispe o pargrafo nico do art. 208 do Cdigo Penal: "Se h
emprego de violncia, a pena  aumentada de um tero, sem
prejuzo da correspondente  violncia". Trata-se aqui da violncia
fsica contra a pessoa ou coisa. Haver concurso material de crimes
se a violncia empregada configurar por si s algum crime (leses
corporais, dano etc.). Nessa hiptese, o concurso dar-se- com a
forma majorada dos crimes contra o sentimento religioso em virtude
do emprego de violncia.

6. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
       Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
       Por se cuidar de infrao de menor potencial ofensivo,
incidem as disposies da Lei n. 9.099/95, ainda que haja a
incidncia da majorante (1/3) prevista no pargrafo nico do artigo,
em face do novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo
da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais
Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que
alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95.
       A suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
9.099/95)  cabvel no caput e no pargrafo nico.




1 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 76.
2 Cf. E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 78.
3 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 64.
4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 80.
5 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 65.
                             Captulo II
      DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS




ART. 209 -- IMPEDIMENTO OU PERTURBAO DE
               CERIMNIA FUNERRIA

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Sujeito ativo. 3.3. Sujeito passivo. 4. Elemento
   subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6. Formas. 6.1. Simples.
   6.2. Majorada. 7. Ao penal. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Prescreve o art. 209 do Cdigo Penal: "Impedir ou perturbar
enterro ou cerimnia funerria: Pena -- deteno, de um ms a um
ano, ou multa".

2. OBJETO JURDICO
        Protege-se o sentimento de respeito pelos mortos. Afirma
Noronha: " a piedade que se tem para com eles, sentimento
individual e coletivo que cerca os tmulos, cemitrios e as coisas que
servem ao seu culto" 1. Hungria, por sua vez, sustenta: "O que a lei
penal protege (e neste particular tem ela carter constitutivo, e no
meramente sancionatrio) no  a paz dos mortos (como se tem
pretendido, com abstrao do axioma de que os mortos no tm
direitos), mas o sentimento de reverncia dos vivos para com os
mortos.  em obsquio aos vivos, e no aos mortos (tal como no caso
da `calnia contra os mortos', prevista no art. 138,  2), que surge a
incriminao. O respeito aos mortos (do mesmo modo que o
sentimento religioso)  um relevante valor tico-social, e, como tal,
um interesse jurdico digno, por si mesmo, da tutela penal" 2.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

       As aes nucleares tpicas so similares s previstas na 2
parte do art. 208, caput, quais sejam, impedir ou perturbar, no caso,
enterro ou cerimnia fnebre. Admite-se que o crime seja praticado
por omisso, por exemplo, deixar de fornecer o veculo para
transportar o corpo.
       Segundo a doutrina, o enterro consiste na trasladao do corpo
para o local onde ser sepultado ou cremado. A cerimnia fnebre
consubstancia--se em ato por meio do qual o defunto  assistido ou
homenageado, por exemplo, velrio, embalsamento, honras
fnebres, amortalhamento etc. No deve ela ter carter religioso,
pois, do contrrio, o crime ser enquadrado no art. 208 do CP 3.

3.2. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.

3.3. Sujeito passivo

       Cuida-se de crime vago, isto , tem por sujeito passivo
entidade sem personalidade jurdica, como a coletividade, a famlia
e os amigos do morto. Este, por no mais ser titular de direitos, no
pode ser sujeito passivo do crime em estudo.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
        o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
impedir ou perturbar enterro ou cerimnia funerria. O tipo penal
no exige nenhum elemento subjetivo do tipo. E. Magalhes Noronha
no compartilha de tal entendimento, pois sustenta que o tipo penal
exige, alm do dolo genrico, o dolo especfico (elemento subjetivo
do tipo), consistente no fim ou escopo de transgredir ou violar o
sentimento de piedade para com os que no mais vivem 4.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       Consuma-se o delito com o efetivo impedimento ou
perturbao do enterro ou cerimnia funerria. Se, apesar de terem
sido empregados todos os meios idneos, no se logra a
concretizao desses resultados, estamos diante da forma tentada do
crime em estudo.

6. FORMAS
6.1. Simples

       Est prevista no caput.
    6.2. Majorada

           Est prevista no pargrafo nico. "Se h emprego de
    violncia, a pena  aumentada de um tero, sem prejuzo da
    correspondente  violncia". O mesmo pargrafo, portanto, prev o
    concurso material de crimes. Vide comentrios ao art. 208,
    pargrafo nico.


7. AO PENAL. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

           Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada.
           Por se tratar de infrao de menor potencial ofensivo,
    incidem as disposies da Lei n. 9.099/95, ainda que haja a
    incidncia da majorante (1/3) prevista no pargrafo nico do artigo,
    em face do novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo
    da Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais
    Federais, e, posteriormente, da Lei n. 11.313, de 28-6-2006, que
    alterou expressamente o art. 61 da Lei n. 9.099/95.
           A suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n.
    9.099/95)  cabvel no caput e no pargrafo nico.



    ART. 210 -- VIOLAO DE SEPULTURA

    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
       Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
       passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
       Concurso de crimes. 7. Causas excludentes da ilicitude. 8. Ao
       penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais Criminais.

    1. CONCEITO
           Dispe o art. 210 do Cdigo Penal: "Violar ou profanar
    sepultura ou urna funerria: Pena -- recluso, de um a trs anos, e
    multa".



    2. OBJETO JURDICO

            o mesmo do artigo antecedente: protege-se o sentimento de
    respeito pelos mortos.
3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

        As aes nucleares do tipo esto consubstanciadas nos verbos:
a) violar -- devassar, abrir, descobrir, destruir, no caso, sepultura ou
urna funerria. Com a violao, o cadver ou as cinzas do defunto
devem ficar expostos, mas no h necessidade de que sejam
removidos; ou b) profanar -- tratar com desprezo, ultrajar, macular,
aviltar, por exemplo, jogar excrementos sobre a sepultura ou urna
funerria, destruir os ornamentos, escrever palavras injuriosas.



3.2. Objeto material

       A lei faz meno a sepultura ou urna funerria. Sepultura,
segundo E. Magalhes Noronha, "abrange o sepulcro, a tumba e o
tmulo.  o lugar onde se acha inumado um cadver humano ou suas
partes. No  apenas a cova ou vala, mas compreende tambm o
que se acha construdo sobre ela -- os adornos fixados, a lpide, as
inscries etc., tudo, em conjunto, formando a ltima morada" 5.
Deve necessariamente conter o cadver. Urna funerria
compreende as caixas, cofres ou vasos que contm as cinzas ou ossos
do morto.


3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela.



3.4. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago. Sujeito passivo  a coletividade, a
famlia e os amigos do falecido.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de
violar ou profanar sepultura ou urna funerria. Exige-se o elemento
subjetivo do tipo? H trs posies:
       1) O tipo penal exige o dolo especfico (elemento subjetivo do
tipo).Os verbos profanar e violar traduzem falta de respeito aos
mortos. Este h de ser o fim do sujeito ativo6.
       2) Exige-se o elemento subjetivo do tipo somente na
modalidade profanar, pois no h profanao sem o intuito de
vilipendiar ou desprezar 7.
        3) A figura penal no exige o chamado elemento subjetivo do
tipo.  irrelevante indagar qual o propsito do agente 8.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
       O crime consuma-se com a violao ou profanao de
sepultura ou urna funerria. A tentativa  perfeitamente admissvel.

6. CONCURSO DE CRIMES
       a) Violao e profanao (art. 210): se para a prtica do
crime de violao de sepultura ou urna funerria forem cometidos
tambm atos de profanao, estes restam absorvidos pela violao.
H, portanto, crime nico.
       b) Violao de sepultura (art. 210) e crime de calnia contra
os mortos (art. 138,  2): se a profanao constituir calnia contra o
morto haver concurso formal entre os citados crimes.
       c) Violao de sepultura (art. 210) e subtrao ou
destruio de cadver (art. 211): h crime nico. Na hiptese em
que o cadver se encontra sepultado, a violao de sepultura constitui
meio necessrio para a prtica do crime-fim, que  a subtrao ou
destruio de cadver. Desse modo, o primeiro delito resta absorvido
pelo segundo. Vale ainda mencionar que os dois delitos atingem a
mesma objetividade jurdica e a pena cominada para ambos 
idntica.
       d) Violao de sepultura (art. 210) e furto (art. 155): se o
agente violar a sepultura e subtrair objetos (p. ex., joias, dinheiro)
que foram enterrados juntos ao corpo do falecido. Nesse caso,
entendemos que a violao  absorvida pelo furto, uma vez que se
trata de meio necessrio para a prtica do crime, sendo aplicvel o
princpio da consuno. Entretanto, se for praticado vilipndio,
haver concurso material de delitos, uma vez que para se subtrarem
objetos de uma sepultura no  necessrio vilipendiar o cadver. S a
violao do sepulcro integra a fase de preparao e, portanto,
somente ela restar absorvida.



7. CAUSAS EXCLUDENTES DA ILICITUDE
      O art. 163 do Cdigo de Processo Penal autoriza a exumao
para exame cadavrico. Conforme j estudado no captulo relativo
ao crime de homicdio, exumar significa desenterrar, no caso, o
cadver. O exame cadavrico  realizado, como j visto, aps a
morte da vtima e antes de seu enterramento. Contudo, pode
acontecer que, uma vez sepultada a vtima, haja dvida acerca da
causa de sua morte ou sobre a sua identidade: procede-se, ento, 
exumao. Nessa hiptese, aquele que realizar a violao da
sepultura em conformidade com a determinao judicial no
comete o crime em tela, pois age no estrito cumprimento de um
dever legal. O Diploma Processual no faz qualquer meno a
autorizao judicial para se proceder  exumao, contudo, sem
aquela, esta pode implicar a configurao dos delitos previstos nos
arts. 210 e 212 do CP (violao de sepultura e vilipndio a cadver) 9.
Da mesma forma, na lio de Hungria, no comete o crime em tela,
por agir no exerccio regular do direito, aquele que procede a
mudana do cadver ou de seus restos mortais para outra sepultura,
mediante as formalidades legais10.

8. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
tocante ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
        cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 211 -- DESTRUIO, SUBTRAO OU OCULTAO
               DE CADVER

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
   Remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins
   de transplante e tratamento (Lei n. 9.434/97). 7. Concurso de
   crimes. 8. Ao penal. Procedimento. Lei dos Juizados Especiais
   Criminais.

1. CONCEITO
       Dispe o art. 211 do Cdigo Penal: "Destruir, subtrair ou
ocultar cadver ou parte dele: Pena -- recluso, de um a trs anos, e
multa".

2. OBJETO JURDICO
        o mesmo do artigo antecedente: protege-se o sentimento de
respeito pelos mortos.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

        Trata-se de crime de ao mltipla ou contedo variado, de
forma que a prtica de qualquer uma das aes previstas na figura
tpica configura o delito em estudo.
        As aes nucleares tpicas consubstanciam-se nos seguintes
verbos: a) destruir -- tornar a coisa insubsistente, ou seja, atentar
contra a existncia da coisa, por exemplo, queimar ou esmagar o
cadver ou parte dele; no  necessria a destruio total; b) subtrair
-- significa tirar o cadver ou parte dele da esfera de proteo ou
guarda da famlia, amigos, vigias do cemitrio; ou c) ocultar --
significa esconder, mas sem que isso implique destruio do cadver
ou parte dele. H apenas o desaparecimento do objeto do crime, por
exemplo, aps o atropelamento, o agente esconde a vtima no interior
de uma mata ou a joga em um rio ou a esconde em sua residncia.
A ocultao somente pode ocorrer antes do sepultamento11, ao passo
que a subtrao pode dar-se antes ou depois do sepultamento, por
exemplo, haver subtrao se, durante um velrio, pessoas tiram o
corpo do atade e fogem com ele 12.



3.2. Objeto material

        o cadver ou parte dele. Cadver  o corpo privado da vida,
mas que ainda conserva a forma humana. Assim, no se considera
cadver o esqueleto humano ou as suas cinzas; quanto a estas,
constituem objeto material do crime previsto no art. 212. Exclui-se
tambm a mmia do conceito de cadver, sendo certo que a sua
subtrao pode configurar o crime de furto13. O natimorto, ou seja,
aquele que, tendo chegado  maturao necessria, isto , ao termo
da gravidez, nasce sem vida, tambm  considerado cadver. No o
 o feto, por no ter chegado  maturao necessria 14. A lei
tambm se refere a parte do cadver, por exemplo, em acidente de
aeronave somente se logra encontrar a cabea do falecido. Ressalva
Noronha que as partes amputadas de corpo vivo no so tuteladas
pela lei15.



3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive a
prpria famlia do morto.



3.4. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago. Sujeito passivo  a coletividade, a
famlia e os amigos do falecido.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
       o dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar
qualquer uma das aes nucleares do tipo. No se exige o chamado
elemento subjetivo do tipo.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
        Consuma-se o crime com a destruio total ou parcial do
cadver. Na modalidade ocultar, o crime se consuma com o
desaparecimento do cadver ou de parte dele. Finalmente, na
modalidade subtrair, o crime se consuma com a retirada do cadver
ou de parte dele da esfera de proteo e guarda da famlia, amigos
etc. A tentativa  perfeitamente possvel.

6. REMOO DE RGOS, TECIDOS E PARTES DO CORPO
HUMANO PARA FINS DE TRANSPLANTE E TRATAMENTO
(LEI N. 9.434/97)
       Estabelece a Lei n. 9.434/97 (que revogou a Lei n. 8.489/92)
em seu art. 1: "A disposio gratuita de tecidos, rgos e partes do
corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e
tratamento,  permitida na forma desta Lei". Os arts. 14 a 20 do
mencionado diploma legal preveem condutas criminosas
relacionadas  disposio de rgos e partes do corpo humano em
desacordo com seus preceitos.

7. CONCURSO DE CRIMES
      Haver concurso material de crimes se o agente matar a
vtima e depois destruir ou ocultar o seu cadver (CP, arts. 121 e
211).
       Se o agente para destruir ou subtrair o cadver tiver de violar
a sua sepultura (CP, art. 210), haver crime nico.

8. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
ESPECIAIS CRIMINAIS
        Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. Com
relao ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as alteraes
promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a eleger critrio
distinto para a determinao do rito processual a ser seguido. A
distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-se- em
funo da pena mxima cominada  infrao penal e no mais em
virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
         cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
n. 9.099/95).



ART. 212 -- VILIPNDIO A CADVER

Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto jurdico. 3. Elementos do tipo. 3.1.
   Ao nuclear. 3.2. Objeto material. 3.3. Sujeito ativo. 3.4. Sujeito
   passivo. 4. Elemento subjetivo. 5. Consumao e tentativa. 6.
   Concurso de crimes. 7. Ao penal. Procedimento. Lei dos
   Juizados Especiais Criminais.

1. CONCEITO
       Prev o art. 212 do Cdigo Penal: "Vilipendiar cadver ou
suas cinzas: Pena -- deteno, de um a trs anos, e multa".

2. OBJETO JURDICO
        o mesmo do artigo antecedente: protege-se o sentimento de
respeito pelos mortos.

3. ELEMENTOS DO TIPO
3.1. Ao nuclear

       Consubstancia-se no verbo vilipendiar, isto , ultrajar, tratar
com desprezo, no caso, o cadver ou suas cinzas. Difere, portanto, do
crime previsto no art. 208, pois neste o vilipndio atinge ato ou objeto
de culto religioso. O vilipndio pode ser praticado de diversos modos,
por exemplo, atirar excrementos no cadver, proferir palavres
contra ele, praticar atos sexuais com ele. Deve, portanto, a ao
criminosa se dar sobre ou junto ao cadver ou suas cinzas16.


3.2. Objeto material

        o cadver ou suas cinzas. Cadver, conforme j havamos
estudado,  o corpo privado da vida, mas que ainda conserva a forma
humana. Cinzas humanas constituem os resduos da combusto ou
cremao do corpo (autorizada, casual ou criminosa) 17. Segundo
Noronha, "a vontade da lei  tutelar no s estas e o cadver, mas
tambm as partes dele, o esqueleto etc., j que ela se referiu aos
extremos -- cadver ou cinzas -- abrangendo, portanto, o que se
situa entre eles, ou seja, entre os extremos" 18.



3.3. Sujeito ativo

       Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive a
prpria famlia do morto.


3.4. Sujeito passivo

       Trata-se de crime vago. Sujeito passivo  a coletividade, a
famlia e os amigos do falecido.

4. ELEMENTO SUBJETIVO
         o dolo, consistente na vontade livre e consciente de ultrajar,
tratar com desprezo o cadver ou suas cinzas.

5. CONSUMAO E TENTATIVA
        Consuma-se o crime com a prtica do ato configurador do
vilipndio. A tentativa  possvel, salvo na hiptese de vilipndio oral,
pois se trata de crime unissubsistente.

6. CONCURSO DE CRIMES
       Se o agente violar sepultura e ultrajar cadver, por exemplo,
jogando sobre ele excrementos, haver concurso formal de crimes
(arts. 210 e 212). Da mesma forma, se o vilipndio configurar
calnia contra o falecido, haver concurso formal de crimes (arts.
      138,  2, e 212).

      7. AO PENAL. PROCEDIMENTO. LEI DOS JUIZADOS
      ESPECIAIS CRIMINAIS
             Trata-se de crime de ao penal pblica incondicionada. No
      que se refere ao procedimento, vide art. 394 do CPP, com as
      alteraes promovidas pela Lei n. 11.719/2008, a qual passou a
      eleger critrio distinto para a determinao do rito processual a ser
      seguido. A distino entre os procedimentos ordinrio e sumrio dar-
      se- em funo da pena mxima cominada  infrao penal e no
      mais em virtude de esta ser apenada com recluso ou deteno.
              cabvel a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
      n. 9.099/95).




      1 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 82.
      2 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 69.
      3 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 83.
      4 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 83.
         5 Idem, ibidem, p. 86.
         6 Idem, ibidem, p. 87. No mesmo sentido, Nlson Hungria, Comentrios,
cit., v. VIII, p. 71.
         7 Heleno C. Fragoso, apud Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p.
403; Celso Delmanto e outros, Cdigo Penal comentado, cit., p. 410; Damsio E.
de Jesus, Cdigo Penal anotado, cit., p. 694.
      8 Julio Fabbrini Mirabete, Manual, cit., v. 2, p. 403.
         9 Cf. entendimento de Francisco de Assis do Rgo Monteiro Rocha, Curso,
cit., p. 351.
         10 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 72.
      11 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit, v. VIII, p. 73.
      12 Cf. exemplo de E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 89.
      13 Nesse sentido, E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 89.
      14 Nesse sentido, Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 72.
      15 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 89.
16 Cf. Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. VIII, p. 74.
17 Idem, ibidem.
18 E. Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 3, p. 92.
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